电子数据的证明力研究

2017-04-07柴静

成都理工大学学报·社会科学版 2017年2期

（重庆邮电大学法学院，重庆400065）

摘要：书证的证明力由两部分构成：形式证明力和实质证明力，前者指书证与某人存在特定的联系，后者指书证的内容对案件事实产生某种效果。电子数据在很大程度上和书证一样，都是由载体和内容构成，且都以其表达的思想内容来证明案件事实。因此，可以参照书证证明力的分类，将电子数据的证明力也分为形式证明力和实质证明力。电子数据的形式证明力，是指电子数据真正成立之时所存在的证明力，主要解决的是电子数据的真实性问题。电子数据的实质证明力，是指电子数据的实质内容对案件事实证明作用的大小，主要解决的是电子数据的关联性问题。电子数据的形式证明力、实质证明力与其证据能力都有着本质的区别。电子数据的审查判断主要经过三个阶段：证据能力—形式证明力—实质证明力。

关键词：电子数据；形式证明力；实质证明力；证据能力

中图分类号： 915.13文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）02003905

新修改的《刑事诉讼法》将电子数据纳入了法定证据种类，但对电子数据的概念、证据能力、证明力等问题并没有做出具体规定，使得在司法实践中对电子数据的认定无法可依。电子数据的证明力是其证据效力得以发挥的重要依据之一，所以对电子数据的证明力进行研究是非常有必要的。

一、电子数据的证明力

伴随着新《刑事诉讼法》将电子数据纳入法定证据种类，电子数据的概念界定在证据学界逐渐拉开了帷幕。电子数据同传统证据相比，有着鲜明的特色，这些特色使电子数据在证明力的认定上与传统证据区别甚大，但是对其概念的影响微乎甚微。当前理论界对电子数据证明力的定义都大同小异，可以概括为电子数据对案件事实的作用及作用的程度。但是关于电子数据证明力的认定标准，国内理论界的观点却不尽相同，归纳现有研究，主要有四种观点：第一种观点认为，电子数据的证明力主要从可靠性、完整性、关联性三个维度进行判断。如杨兴林在其论文《浅析电子证据的证据能力与证明力》中指出，对电子证据证明力的判断主要从可靠性、完整性、关联性三个方面展开。可靠性即电子證据的真实程度；完整性是指电子证据所含的信息内容为原始状态，未经增加或删减；关联性是指电子证据能否直接证明案件的主要事实，即电子证据是直接证据还是间接证据[1]。第二种观点认为，电子数据的证明力主要从其真实性和充分性进行判断，是由何月在其论文《电子证据的归属及证明力研究》中提出的。第三种观点认为，可靠性与关联性是判断电子数据证明力的两大标准。张传欣在其硕士论文《论电子数据的刑事证明力》中指出，在刑事诉讼中对电子数据证明力的认定实质上是对电子数据本身是否具有可靠性以及与待证事实是否具有关联性的确认[2]。最后一种观点认为，可靠性与证明力是考察电子数据证明力的基本标准，当前理论界持这一观点的学者占据多数。最典型的是李跃飞在《电子证据的司法实践探索》一文中提出的。他指出。电子证据的证明力就是证据与待证事实之间的联系程度，主要取决于电子证据的可靠性（电子证据的生成、存储、传送、手机等各个运行环节的可靠性）和完整性（电子证据本身记载内容的完整性、负载电子证据内容信息的完整性、电子证据依附系统的完整性），这两个标准是衡量电子证据证明力的重要指标[3]。纵观当前学界的主流观点不难发现，电子数据证明力的审查判断标准主要有以下几个：可靠性、完整性、关联性、真实性和充分性。

关于电子数据证明力认定的立法标准，虽然我国刑事诉讼法中没有相关条款对其作出专门性规定，但是相关法律法规中还是有所提及的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条规定，对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：“……（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。”该条款主要是从电子数据的真实性、关联性以及充分性来判断其证明力的。另外，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

由此看来，关于电子数据证明力的判断标准，我国理论界的研究成果和立法上的相关规定是有差别的，不同立法之间的规定也存在着细微差异，而且相关理论和立法都只是进行了简单的罗列介绍，导致司法实践中对电子数据证明力的判断还比较混乱，缺乏明确的判断标准和指导思想。鉴于此，当前急需对电子数据证明力的判断标准进行明确界定。综合理论界的观点和立法上的相关规定，笔者认为考察电子数据证明力的基本标准可以概括为两个方面：电子数据本身的真实性和电子数据与待证事实的关联性。原因如下：首先，通过对比的手法不难发现，可靠性和真实性其实是同一个意思，都表达的是电子数据的内容要真实可靠，不能有删除、修改、增加等情形，因此可以将这两个因素合二为一；其次，完整性一般指的是电子数据在收集时的完整程度，证明力的判断针对的是已经收集到的完整的或者不完整的电子数据，是对现有电子数据与案件事实关联性的判断。比如一份QQ聊天记录，法官是没办法判断其完整不完整的，只能对已经收集到的部分进行证明力的判断。因此，完整性是没办法判断的，它不属于证明力的判断标准。第三，充分性是指与案件事实有关联的电子数据是否全面收集，这也是无法判断的。因为判断这一要素的前提条件是法官必须知道与案件事实有关联的电子数据都有哪些，但是司法实践中对案件事实有关联的电子数据往往是未知数，只能根据收集到的电子数据与案件事实的关联性来判断其证明力。综上所述，电子数据证明力的判断标准实际上可以揉合成两大标准：真实性和关联性。因此，电子数据证明力的概念可以概括为电子数据能否证明案件事实以及对案件事实的证明程度，其基本内容包括两个方面，即真实性和关联性。

二、电子数据的形式证明力和实质证明力

我国刑事诉讼法领域并没有形式证明力与实质证明力的概念，这两个概念是在我国民事诉讼法领域书证的证明力中提出的。王甲乙、杨建华、郑健才在著作《民事诉讼法新论》中提出，文书真正成立时所存之证据力，亦即足证其作成人实曾为文书内所记载之陈述或报告，是为其形式上的证据力；文书所记载事项得据为判断材料时所存之证据力，亦即文书之内容，足为某事项之证明，是为其实质上之证据力[4]。张自合博士在《论私文书证明力的推定规则》中提出，书证的证明力有形式证明力与实质证明力之分[5]。王铮在其硕士论文《书证证明力问题研究》中指出，判断书证证明力要经过两个阶段：形式证明力和实质证明力，前者是指文书与某人存在特定联系，后者指文书内容对待证事实产生某种效果[6]。以上学者的观点都将书证的证明力分为形式证明力和实质证明力，并就如何认定进行了深入研究。

在立法还未对电子数据进行归类前，有学者曾主张将电子数据归类为书证，理由是电子数据和书证一样都是以其表达的思想内容来证明案件的事实，不一样的只是它们的载体和证明手段[7]。笔者也认为，电子数据和书证虽然有着不一样的外在表现形式，但是它们都是以其内容来证明案件事实的，所以它们的本质是一样的，都是由载体和实质内容构成，并且《中华人民共和国合同法》第 11条也承认了电子形式的信息为书证。从这个角度来讲，我们可以参照书证的证明力分类，将电子数据的证明力也分为形式证明力和实质证明力。

电子数据的形式证明力，是指电子数据真正成立之时所存在的证明力，也就是电子数据的制作者在制作电子数据时的真实意思表示。如果电子数据确实像举证人主张的一样，是依据特定人的真实意思制作的，就称之为电子数据成立真实。电子数据的形式证明力解决的是电子数据本身是不是真实成立的问题，即电子数据的真实性问题，主要涉及两个方面：制作者真实（电子数据确由特定的制作者所制作），意思表示真实（电子数据反映了特定制作者的真实意图和目的，不存在不符合其本意的篡改、删除、添加等情形，也不存在欺诈、胁迫、重大误解等情形）。只有当这两个条件同时满足的情况下，电子数据才具有完全的形式证明力。

电子数据的实质证明力，是指电子数据的实质内容对案件事实证明作用的大小。在德国学者的著作中，由于倾向于自由评价证据，对于证据关联性的表述类似的术语叫做“证明价值”或者证据的“实质证明力”，即“证据手段影响法官确信的能力”[8]。由此看来，德国是将证据的关联性和实质证明力相联系的。在我国，电子数据对案件事实证明作用的大小，往往是通过判断电子数据与案件事实有无关联性及关联程度的大小展开的。因此，电子数据的实质证明力解决的是电子数据的实质内容与案件事实的关联性问题，法院一般依自由心证原则进行判断。

三、相关概念辨析

（一）电子数据的证据能力与形式证明力

电子数据的证据能力是指电子数据在诉讼过程中应该具备何种条件才能作为证据进入法庭调查。一般而言，证据能力与证明力存在以下几个方面的区别：首先，证据能力在庭前进行审查，证明力在庭审中进行审查；其次，证据能力从形式上判断证据的资格，属于证据采纳范畴，证明力从实质上判断证据有无价值及价值大小，属于证据采信范畴；第三，证据能力是证据的法律属性，证明力是证据的事实属性；最后，证据能力只有有无之分，而证明力有有无及大小之分。

关于证据能力，我国理论界的认识各有千秋，主要有以下三种观点：第一种观点是将证据能力简单等同于我国传统证据属性理论中的三性，意即进入诉讼程序的证据必须符合合法性、关联性和客观性三个方面的要求[9]；第二种观点认为，关联性和客观性都属于证据的实质内容，应属于证明力的范畴，证据能力应仅仅从合法与否的角度进行限定[10]；第三种观点将关联性分为形式关联与实质关联两类，庭前证据审查不仅应审查证据的合法性，还应审查证据的形式关联性，只有与案件具有某种最低程度的关联性的合法证据才有资格进入庭审[11]。据此可以看出，学者们对证据能力的本质（是否具有进入法庭调查的资格）争议不大，只是对于证据能力的判断标准认识不同。对此，笔者认为，证据的合法性毫无争议属于证据能力范畴。证据关联性中的法律关联性应该归为证据能力范畴，下文中会做详细探讨，这里不进行详细论述。证据的客观性是指存储在一定载体中的信息是客观存在的，不以人的主观意志而转移，任何证据都具有客观性，它是证据的一项基本属性，与证据能力无关。因此，电子数据的证据能力应该涵盖合法性和关联性两个方面的内容。而电子数據的形式证明力解决的是证据的真实性问题，与证据能力没有交锋。

（二）电子数据的证据能力与实质证明力

由于电子数据的实质证明力主要解决的是关联性问题，所以其与证据能力的交锋主要在于关联性。通过研读国内外学者关于关联性的分类，可以得出结论，证据能力的关联性和证明力的关联性是有本质区别的。日本学者田口守一将证据的关联性分为自然的关联性和法律的关联性，自然的关联性是指证据对于要证明的事实具有必要的最小限度的证明力，没有这种证明力的证据，就没有自然的关联性，调查没有自然关联性的证据是徒劳的。法律的关联性是指评价有自然关联性的证据的证明力可能出现错误，认为证据没有法律的关联性时否定该证据的证据能力[12]。由此可见，田口守一将自然的关联性和证明力相联系，将法律的关联性与证据能力相联系。我国台湾学者陈朴生先生将证据的关联性分为证据能力关联性与证据价值关联性。前者，属于调查范围，亦即调查前之关联性；后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性[13]。按照陈朴生学者的观点，证据能力关联性评价的是证据在调查之前的关联性，重在解决证据能力的有无问题，决定了证据能否进入调查范围；证据价值关联性即证明力关联性，评价的是证据在调查之后的关联性，重在考虑其证明力的问题，决定了证据能否证明案件事实以及能够多大程度上证明案件事实。王秋荣在其博士论文《证据关联性规则研究》一文中结合国内外现有研究，将证据关联性的判断标准分为三个层次：实质性—证明性—适格性。她认为，实质性和证明性解决的是证据的证明力问题；而适格性是指证据应该具有可以调查并被采纳的资格，即具有证据能力，并且适格性与前文所提到的“法律上的关联性”和“证据能力关联性”具有同样的意义。

综合各学者的主要观点，笔者认为关联性在证据认定中贯穿始终，既是证据能力的判断标准又是证明力的判断标准（这里的证明力是指实质证明力，因为本文中关联性解决的是电子数据的实质证明力问题）。但是，证据能力中的关联性和实质证明力的关联性是有区别的。前文中法律的关联性、证据能力关联性和适格性是指电子数据证据能力中的关联性，主要用来认定电子数据的证据能力。这种关联性主要通过事物间的经验或逻辑关系、诉讼成本、公正、效率、公共政策等利益进行衡量，将与这些利益相冲突的电子数据隔离在诉讼审判之外。而自然的关联性、证明力关联性以及实质性、证明性都是指电子数据的实质证明力中的关联性，主要用来判断电子数据的实质证明力。这里的关联性是指电子数据的实质内容与待证事实的关联程度，这种关联程度对案件事实所起证明作用的大小。事实上，这两者的关联性也具有一定的联系：首先证据能力的关联性规则将无关联、易引起偏见的电子数据排除在诉讼审判之外，接下来实质证明力中的关联性规则再对进入法庭的电子数据的证明力进行判断。

（三）电子数据的形式证明力与实质证明力

电子数据的形式证明力主要解决电子数据的真实性问题，包括制作者真实和意思表示真实。当这两个条件同时满足的情况下，电子数据才具有完全的形式证明力，才可以进入实质证明力的判断。当这两个条件都不能满足时，即电子数据不具有形式证明力，就可以将该证据排除在外，没必要再认定其实质证明力。其余的情况，只对具有形式证明力的电子数据进行实质证明力的判断。因此，电子数据形式证明力和实质证明力的关系可以概括为：形式证明力是其实质证明力的基础和前提，没有形式证明力的电子数据一定不会有实质证明力，具有形式证明力的电子数据也未必会有实质证明力。

四、电子数据审查判断体系建构

研究电子数据的证明力，是为了解决电子数据的审查判断问题，电子数据的证明力在其审查判断过程中扮演着重要角色。我国当前理论界关于电子数据的审查判断都是从证据能力和证明力两个方面展开的，相关立法的规定也比较笼统，导致司法实践中对电子数据的审查判断缺乏依据，比较混乱。因此，笔者认为，应该将电子数据的审查判断体系化，将证据能力、形式证明力和实质证明力纳入这个体系，根据它们的内在联系，遵循一定的逻辑顺序进行判断。

首先，判断电子数据的证据能力。证据能力判断是电子数据审查判断的第一步，是电子数据能否进入法庭调查阶段的关键因素。证据能力主要从两个方面进行判断：合法性和证据能力关联性。任何电子数据都必须符合合法性并具有法律上的关联性，才可以进入法庭调查阶段，才有必要判断其证明力。不具有合法性或者不具有法律上的关联性的电子数据，在进入法庭调查之前就被排除在外了。

其次，判断电子数据的形式证明力。当电子数据有了证据能力，接下来判断其形式证明力。电子数据的形式证明力主要解决的是电子数据的真实性问题，也从两个方面进行判断：制作者真实和意思表示真实。对电子数据的形式证明力进行判断的结果有三种：第一，制作者和意思表示都真实，这样的电子数据具有完全的形式证明力，即形式证明力为100%，可以直接进入到下一步骤即实质证明力的判断。第二，制作者和意思表示都不真实，这样的电子数据不具有形式证明力，即形式证明力为零，也没有必要判断其实质证明力了。第三，介于前两者之间，即制作者和意思表示存在不真实的部分，但又不是全部不真实，即形式证明力介于0～100%之间，这类电子数据只对具有形式证明力的那部分进行实质证明力的判断。

最后，判断电子数据的实质证明力。经过前面证据能力和形式证明力的筛选，对具有证据能力与形式证明力的电子数据将进行实质证明力判断，这一步是电子数据审查判断的最后一步。电子数据的实质证明力主要解决的是其关联性问题，由法官依据自由心证判断。只有同时具有证据能力、形式证明力和实质证明力的电子数据才可以最终作为定案依据。因此，为了省时省力，在对电子数据进行审查判断时应该依据这一主线展开：证据能力—形式证明力—实质证明力。可以用以图1解来表示：

图1电子数据审查主线五、结语

随着电子数据数量的急剧上升和形式的逐渐多样化，对其进行研究是非常有必要的，将电子数据的证明力分为形式证明力和实质证明力是具有一定的理论依据和实践意义的。笔者借鉴书证的形式证明力和实质证明力的分类方法，将电子数据的证明力分为形式证明力和实质证明力，并就证据能力与与这两个概念进行了区分。证据能力解决的是合法性和证据能力关联性问题，形式证明力解决的是真实性问题，实质证明力解决的是证明力关联性问题，三者构成一个完整的体系，通过三个步骤的有序进行，可解决电子数据的审查认定问题。

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