电信网络诈骗关联犯罪刑民责任的衔接困境与协同路径

2023-10-20鲍键陈轶群

中国检察官·司法务实 2023年9期

鲍键　陈轶群

编者按：电信网络诈骗犯罪追赃挽损工作是电信网络诈骗案件办理的“最后一公里”，也是困扰司法实践的突出问题。为深入贯彻落实习近平总书记关于打击治理电信网络诈骗工作的重要指示精神，进一步落实《中华人民共和国反电信网络诈骗法》，更好维护人民群众合法权益，本期特聚焦“电信网络诈骗犯罪责任认定与追赃挽损路径”主题，围绕虚拟货币属性及涉案虚拟货币的司法处置、电信网络诈骗违法所得没收程序与共犯责任分配、电信网络诈骗关联犯罪人员的刑民责任衔接约稿组稿，以期不断满足“高质效办好每一个案件”的新期待，助力电信网络诈骗追赃挽损检察工作高质量开展。

摘要：《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第46条规定为电信网络诈骗提供帮助的违法犯罪人员需承担民事责任，但关联犯罪财产性判项中基本不包含责令退赔的内容，此类案件也不属于附带民事诉讼的受案范围，刑事诉讼对被害人民事权利救济不足，造成被害人选择另行提起民事诉讼。但是“刑民并行”模式易造成司法资源反复消耗及程序空转，且不利于众多被害人的平等保护。司法机关在处理刑民交叉案件时，不应囿于刑民二元的惯性思维，可在法秩序统一理念下，灵活运用认罪认罚从宽制度统筹协调刑民责任，协同发挥两种责任的功能作用，最大限度保障被害人合法权益。

关键词：电信网络诈骗关联犯罪刑民交叉民事责任认罪认罚从宽制度

近年来，电信网络诈骗犯罪持续高发多发，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定。为有效遏制电信网络诈骗犯罪猖獗形势，阻断为电信网络诈骗犯罪“输血供粮”的上下游黑灰产，司法机关依法惩治帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）、掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称“掩隐罪”）等关联犯罪，两罪的立案、起诉人数逐年递增。网络犯罪跨境化、产业化、组件化的发展趋势使犯罪参与结构发生了根本变化，不仅对传统共犯理论形成冲击，在财产处置和退赔责任方面也产生了全新的问题，影响追赃挽损工作的整体质效。

一、关联犯罪案件财产性判项的突出问题

（一）关联犯罪人是否具有退赔责任存在实务分歧

关联犯罪人虽在主观层面与诈骗正犯不具有共同故意，但客观上参与到了引起被害人财产损失的因果过程，对损害结果有因果上的贡献。由此产生的问题是，诈骗犯罪被害人在关联犯罪中处于何种地位，以及关联犯罪人对被害人是否有退赔责任。经对裁判文书检索，有判决依据刑法第36条第1款、第64条的规定责令掩隐行为人退赔被害人全部经济损失［1］，有判决依据刑法第64条的规定责令帮信行为人退出与被害人损失等额的赃款［2］。此外，也有观点认为“掩隐罪被告人非法处置了被害人财产，应与实施电信网络诈骗的行为人承担连带退赔责任，除非上游犯罪已经形成有罪判决，且上下游犯罪获利情况均能查清” ［3］。但是，现阶段绝大多数判决仅追缴关联犯罪被告人的非法获利，判项中不包含对被害人经济损失的赔偿。

（二）关联犯罪中被告人违法所得处置方式不统一

与诈骗等侵财犯罪被告人的违法所得直接来源于被害人损失不同，关联犯罪被告人违法所得往往是诈骗分子预先支出的犯罪成本。因违法所得来源不同，刑事判决对关联犯罪的违法所得处置出现了分歧。比如，一起帮信案件中被告人向境外出售电话卡非法获利12万元，上述电话卡被犯罪分子用于诈骗，造成被害人损失200余万元，法院判决没收被告人已退缴在案的违法所得12万元并上缴国库［4］，但也有不少法院判决将关联犯罪被告人的违法所得发还给被害人［5］，显示出裁判具有一定的随意性。另外实践中还存在一种情况，关联犯罪被告人为了获得量刑从宽，主动在非法获利之外赔偿被害人经济损失，有观点认为该部分款项不属于刑法第64条“犯罪分子违法所得的财物”，法院缺乏接收和处置的依据，只能由被告人自行与众多被害人协商。但是，也有不少法院接收了上述款项，并依据刑法第64条的规定判决将违法所得上缴国库，超出违法所得部分的退赔款项发还给各被害人［6］，或者判决将被告人违法所得及自愿退赔款项一并发还给各被害人［7］，这些实践分歧反映出违法所得的概念及追缴、责令退赔法律性质存在争议，司法实践未能正确理解和适用，以致出现不符合朴素法感情的观点和结论。

二、關联犯罪侵权损害司法救济制度存在不足

（一）刑事被害人民事权利救济受阻

犯罪与侵权行为有着天然的联系，许多犯罪本身就是严重的侵权行为。为了能够在一个诉讼活动中解决因同一行为产生的刑事责任和民事责任，刑法第36条第1款规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。对应该规定，刑事诉讼法设立了附带民事诉讼程序，使得民事责任与刑事责任的实现途径不再截然分开，简化了诉讼程序，提高了办案效率，避免了由民事法官重新审理而造成的不必要的拖延［8］。但是，最高法于2000年发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》对附带民事诉讼的受案范围进行了限缩，规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”。上述规定后被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》所吸收，并沿用至今。将占有、处置型犯罪排除在附带民事诉讼的受案范围之外，主要是考虑上述案件在刑事诉讼中已能够查明被害人的财产损失，通过违法所得追缴和责令退赔足以弥补被害人经济损失。应该说，追缴和责令退赔基本能够解决侵财犯罪中被害人经济损失的救济，但是当帮信罪等关联犯罪从占有型的共犯之中切割出来后，被害人的民事权利客观上未能通过责令退赔制度得到救济，也不能提起附带民事诉讼，造成刑法第64条和第36条第1款适用之间产生了“真空”，无法结合起来形成对被害人权利的完整保护。

（二）“刑民并行”模式存在程序转化障碍

《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第46条规定“为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员，除依法承担刑事责任、行政责任以外，造成他人损害的，依照民法典等法律的规定承担民事责任”。民法典第187条规定“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响民事责任”。随着电信网络诈骗跨境转移，查证诈骗分子身份难度大幅提高，被害人为挽回损失，选择对为转移涉诈资金提供帮助的“两卡”犯罪行为人另行提起民事诉讼，该类案件在全国多地已有发生，但类案异判、甚至同案不同判的现象突出。在“先刑后民”观念影响下，有的法院认为被害人损失应通过刑事诉讼予以追缴或责令退赔，不能通过民事诉讼途径解决，裁定驳回起诉［9］。有法院持相反观点，认为 “被害人对涉嫌诈骗犯罪之外的其他责任主体提起民事诉讼，无需以诈骗刑事案件的审理结果为依据，且刑事判决并未责令两卡犯罪的被告向原告退赔” ［10］。还有法院根据民法典关于不当得利的规定，判决被告承担连带赔偿责任［11］，或者根据过错大小判决被告酌情承担10%的赔偿责任［12］。

（三）“民事另诉”实际救济效果有限

即便允许被害人通过“民事另诉”向关联犯罪人主张侵权责任，但仍面临至少三方面问题：一是诉讼高效性。“两卡”等关联犯罪涉及被害人人数众多，且具有显著的跨地域性，被害人分别提起民事诉讼消耗大量司法资源，并容易造成同案不同判，损害法律适用的统一性。二是程序公平性。民事法官受取证手段所限，难以完整、全面查明涉众型网络犯罪的案件事实，无法对众多被害人的权益进行平等保护。三是执行可能性。民事诉讼胜诉后，被害人申请强制执行再次面临诉累，如果无法执行到位，最终又沦为“空判”。

三、通过认罪认罚从宽制度统筹协调刑民责任的实践探索

为了能够在刑事诉讼过程推动刑民责任的有机衔接，保障被害人民事权利的救济，杭州市余杭区人民检察院探索“附条件量刑建议”做法，将关联犯罪人赔偿被害人一定比例经济损失作为从宽量刑建议的生效条件写入具结书，让其直观感知到赔偿被害人经济损失对刑事责任承担的具体影响，促使其在刑事诉讼中自愿、及时赔偿被害人经济损失，从而获得量刑上的從宽。该项工作在探索实践过程中主要有三方面的考虑：

（一）通过认罪认罚制度推动刑民责任有效衔接

根据刑法及相关司法解释的规定，关联犯罪的成立仍要以正犯结果或结果发生的盖然性作为评价标准，可见关联犯罪并没有完全脱离共犯的从属性，二者在不法层面上成立共犯，仅因共同故意的缺失，在责任层面不构成共犯，但关联犯罪与损害结果之间的因果关系并没有因此中断。关联犯罪同时属于侵权行为，应当承担相应的民事责任，不能因为国家公权的介入，阻碍被害人行使民事索赔权利，否则不符合人民群众对公平正义的期待。因此，司法人员不应囿于刑民二元的惯性思维，完全可以尝试在刑事诉讼中通过认罪认罚从宽制度的合理运用同步解决民事责任的问题，避免因“刑进民退”产生“刑结民积”的负面效果。关联犯罪人在刑事诉讼中对被害人进行合理赔偿后，人民法院可不再受理被害人对关联犯罪人另行提起的民事诉讼，最大限度减少“民事另诉”问题，避免程序空转造成司法资源的无端消耗。

（二）酌情把握责任比例的充分性和适当性

从侵权责任的类型看，关联犯罪与诈骗正犯的关系更符合无意思联络的数人侵权行为，因此可以参考民法典第1172条规定的“按份责任”，以关联行为与危害后果之间的作用力大小综合把握责任比例，并根据行为人主观恶性、犯罪情节、违法所得数额等进行酌情调整，从而将关联犯罪人的赔偿责任限定在充分、合理的范围内。

（三）发挥非刑罚化的刑事责任承担方式在犯罪预防中的积极作用

自2020年“断卡”行动开展以来，大量涉“两卡”违法犯罪案件进入司法程序，根据相关数据显示此类犯罪刑罚日趋呈现宽缓化的趋势，但被不起诉人及缓刑考验期间内再犯罪问题屡有发生，且“两卡”犯罪多发、高发态势仍未得到明显扭转，一定程度反映出刑罚的处罚力度未能对潜在犯罪人群形成有效震慑，应当引起司法机关对“两卡”犯罪刑罚确定性和严厉性的重新评估。但是，对规模庞大的“两卡”犯罪人员适用监禁刑，恐怕不符合刑法谦抑性的价值追求和轻罪宽缓化的发展趋势，同时增加了监管压力及犯罪群体在监狱交叉感染的风险。随着社会经济的发展，单纯以刑法惩治犯罪的传统正在逐渐打破，民法在防治犯罪中的作用日益扩大［13］。促使犯罪行为人在刑事诉讼程序中主动赔偿因犯罪行为受到损失的被害人，既可以实质化挽回被害人损失，促进法益修复，也能够增加犯罪成本和代价，增进行为人及社会大众对法律规范的认识，以更小的社会成本达到惩罚和预防犯罪的目的，有效维护人民群众的合法利益和财产安全。

四、结语

刑法第64条“责令退赔”的法律性质存在刑事责任、民事责任及“违法所得处置措施”等不同观点，并由此引起共同犯罪退赔责任分配的问题，网络犯罪参与结构变化造成了关联犯罪大量涌现，使得这一问题变得更为复杂。违法所得的概念及追缴、责令退赔的法律性质一直以来没有得到充分关注和研究，规范及理论层面供给不足影响电信网络诈骗追赃挽损质效。本文认为，在占有、处置型犯罪被排除在附带民事诉讼受案范围的情况下，我国刑法中的“责令退赔”应当定位于由刑事犯罪引发的损害赔偿责任，以代替附带民事诉讼起到弥补被害人损失的效果，从而形成法律规范内部之间的协调和周延。如果将责令退赔解释为由刑法规定的损害赔偿责任，负有退赔义务主体不仅包括责任层面的共犯，还可以涵盖不法层面的共犯。

追缴、责令退赔的法律性质及责任分配涉及刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法等多个部门法，并受到长久以来形成的司法惯性的影响，亟需在保护被害人合法权益的价值追求下，加强理论研究和规范供给。与立法追求稳定性相比，司法具有灵活性和开放性优势，在刑事司法活动中灵活运用认罪认罚从宽制度等各种法律手段，统筹协调刑民责任，可以有效推动情理和法理的融合，理论与立法的发展，实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

*浙江省杭州市余杭区人民检察院党组书记、检察长、三级高级检察官［310023］

**浙江省杭州市余杭区人民检察院第三检察部主任、一级检察官［310023］

［1］参见广东省广州市越秀区人民法院刑事判决书，（2020）粤0104刑初1360号。

［2］参见浙江省杭州市西湖区人民法院刑事判决书，（2020）浙0106刑初651号。

［3］参见《林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得案》，《刑事审判参考》（132集），法律出版社 2020年版，第86页。

［4］参见浙江省杭州市余杭区人民法院刑事判决书，（2020）浙0110刑初770号。

［5］参见浙江省温州市洞头区人民法院刑事判决书，（2022）浙0305刑初138号；浙江省宁波市鄞州区人民法院刑事判决书，（2021）浙0212刑初271号判决书；浙江省金华市婺城区人民法院人民法院刑事判决书，（2021）浙0702刑初1371号。

［6］参见浙江省杭州市临安区人民法院刑事判决书，（2022）浙0112刑初158号。

［7］参见浙江省杭州市余杭区人民法院刑事判决书，（2022）浙0110刑初204号刑事判决书。

［8］参见曲新久：《论刑事附带民事诉讼中公权与私权的协调》，《法学》2003年第8期。

［9］参见广东省佛山市顺德区人民法院民事裁定书，（2021）粤0606民初36040号。

［10］《今日案例：被害人起诉卡主索赔，一审裁定驳回原告起诉，二审法院裁定指令审理》，网络犯罪研析公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/a_GEUuTTC2lteVsfJowVQQ，最后访问日期：2023年7月10日。