论网络犯罪司法解释的方法选择

王静　董兆玲　魏雄文

摘 要：伴随着网络与人类生活深度融合，传统犯罪出现了网络异化，必须进行较大强度的扩张解释。网络犯罪司法解释的方法选择，就检验标准而言是准确划定犯罪圈——在打击网络犯罪与保障人权之间形成平衡；在解释技巧方面，应当以“兜底条款”的形式弥补犯罪定量要素的僵化，同时应充分考虑地区发展不平衡造成的相同犯罪数额带来的社会危害性并不相同的问题。必须在寻求刑法解释功能扩张的同时，确保入罪结论不侵害国民预测可能性。

关键词：网络犯罪 司法解释 刑法解释方法 刑事政策

伴随着互联网技术的发展，网络已经成为我们生活的一部分，网络犯罪也从单纯的犯罪对象而成为传统犯罪实施的空间。为了准确打击犯罪，必须对网络犯罪的内涵及犯罪圈进行较大强度的扩张解释，要综合运用解释技巧弥补犯罪定量要素的僵化。

一、网络犯罪司法解释概况

我国关于网络犯罪的司法解释、司法文件可分为程序法解释、实体法解释两类。程序法解释主要有2014年“两高一部”《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、2021年最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》等，对网络犯罪概念、网络犯罪管辖、证据收集等程序问题作了规定。实体法解释主要有2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《淫秽信息解释》）等20余个司法解释。我国网络犯罪司法解释存在如下特点：

（一）以调整传统犯罪为主

关于网络犯罪实体法规定的23个司法解释和文件中只有5个解释是专门规定扰乱电信市场管理秩序等以电信网络计算机为特定犯罪对象的犯罪，其余18个解释均针对传统犯罪，占比达78%。司法解释的规定内容与网络成为传统犯罪空间、传统犯罪日渐网络异化这一趋势相契合。

（二）对犯罪定量要素进行充分阐释

上述司法解释基本上均对“情节严重”“情节特别严重”“严重后果”等犯罪定量因素进行了充分阐释。

1.沿袭常规定量要素。上述司法解释在对犯罪定量要素进行列举阐释时，考量最多的仍是反映犯罪情节、后果的常规定量方法，主要有三方面：一是反映犯罪行为手段的定量要素，如营业额、实施某种行为三次以上、两年内因同种行为受过两次以上行政处罚等。二是以侵害的犯罪对象数量为定量要素，如非法获取信息数量、非法控制系统的数量等。三是以危害后果为定量要素，如违法所得、造成的经济损失、人员伤亡等。

2.规定网络浏览量作为犯罪后果，主要有点击数与浏览量。作为反映信息传播情况的点击数与浏览量在计算方法上有区别。浏览量是指用户在网站页面上查看的数量，根据网页计算。点击数是指用户点击网站的次数，根据网站点击数进行统计。

3.注册会员和转发量。“注册会员”作为定罪标准之一不仅能体现违法犯罪活动的影响范围，而且能反映出信息传播的群体大小。“转发”行为可以理解为一种帮助行为，属于对违法信息的再传播。“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第2 条对于“浏览量”“点击量”与“转发量”的入罪标准做了区分，但是“转发次数”的入罪标准明显低于“点击、浏览次数”。

（三）兼顾明确性与灵活性

相较于立法，我国网络犯罪司法解释在追求明确性的同时，也兼顾灵活性。主要有三种方法：（1）两项过半相加法。如《淫秽信息解释》第1条第7项规定“数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的”仍定罪处罚。（2）按比例折算原则。（3）规定数额接近、数额无法查清时的入罪情形。网络犯罪司法解释在规定情节时从追求明确性逐步发展到兼顾灵活性，在解释技巧方面具有积极意义。

二、网络犯罪司法解释存在的问题

（一）司法解释权的权利正当性遭质疑

1.權利边界存在争议。针对传统犯罪网络化的问题，我国颁布了大量的网络犯罪司法解释，虽然起到了使刑法在个案适用过程中保持一致性和稳定性的作用，但也遭到学界、实务界的诸多质疑。有观点认为：抽象性司法解释名曰法律解释，实则具有“准立法”属性，形成了“副法”体系。［1］通过抽象性司法解释应对网络犯罪，具有明显的扩张性。甚至有批评观点认为“（司法解释）扩张针对现实空间设计的传统规则与方法必然面临‘比特世界’失灵的风险并使其陷入了更深层次的‘立法化’深渊…更加重了‘解释’与传统罪刑法定原则间的紧张关系，从本质上动摇了解释的合宪性根基”［2］。

相反，支持论者则认为，解决传统犯罪网络异化的路径选择应是司法解释优于立法修改。［3］该观点认为，从成本和效率出发，应对网络犯罪如果可以通过司法解释路径，就没有必要采取立法路径。

2.扩大抑或类推：解释方法存在争议。司法解释在应对传统犯罪的网络异化问题时，需要对犯罪行为、客观要素作出解释，如网络诽谤、网络寻衅滋事行为、网络直播间能否成为容留他人吸毒的现实空间，上述解释存在扩大解释抑或是类推解释的争议。

批评者认为，认定网络诽谤信息的转发构成犯罪，旨在最大限度实现司法效率优先，但该司法解释类推的正当性值得怀疑。有观点认为根据诽谤信息转发量入罪是“口袋思维”入侵网络犯罪。［4］关于网络能否被认定为“公共场所”，也被批评者认为涉嫌违反了罪刑法定原则。

相反，肯定者认为《网络诽谤解释》是可以接受的、相对合理的扩张解释，其对犯罪客观要素的解释符合网络发展规律，我国刑法关于寻衅滋事罪的规定并没有禁止将公共场所扩张至信息网络空间。［5］

（二）犯罪圈的划定不周延

网络犯罪司法解释对犯罪“质”的界定方面虽存在争议，但上述争议毕竟仅存在于个别词语、个别罪名之中。而司法解释面临的更大挑战是能否解决犯罪“量”的问题。由于对“罪量”的规定不准确导致了犯罪圈的划定仍不够周延，存在犯罪圈划定过大或者过小两种不合理情形，司法解释仍然缺乏前瞻性、不能完全适应网络犯罪的发展速度。

1.司法解释局限于量化规定，虚化了犯罪本质。以网络传销犯罪为例，2013年“两高一部””出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）作出了“三十人以上且层级在三级以上的”的规定，但实际上《意见》出台后短短几年之内，传销犯罪也发展到了网络空间，原有的“三层三十人”已无法准确划定犯罪圈。以“云联惠传销案件”为例，传销组织以“财富永动机”对外宣传，其传销模式为“积分返还模式，会员通过云联惠平台购买商品，商家要向平台缴纳每笔交易额的16%作为佣金。从消费后的次日，平台开始以0.05%左右的返还比例，将消费额和佣金以积分转换形式返还给消费者和商家”［6］，在该案中许多地区代理其下并没有人数及层级，如果按照《意见》则很难对其定罪。同时，由于网络犯罪往往成几何式增长，如果简单按“三层三十人”标准，往往一个稍大的网络传销案件会有上万人达到立案标准，都追究刑事责任显然既不合理亦不合法。

上述问题的出现，说明刑法司法解释存在着不适应新型网络犯罪发展趋势的问题。司法解释应当回应网络犯罪的新变化，解释时要充分考量新型网络犯罪行为传播速度快、呈几何式增长、犯罪社会危害性可能出现降低或者显著提高两种情况。为了充分发挥司法解释对新型网络犯罪的处断功能，必须抓住犯罪是侵犯法益达到一定程度的违法行为这一本质，结合网络犯罪的特点，对犯罪构成要件要素进行合理阐释，并对情节要件进行类型化。

2.解释方法单一，存在滞后性、不均衡性。以最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）为例，2011年实施后，2022年才作出修改决定。2011年《非法集资解释》主要规定了构成非法吸收公众存款罪、非法集资罪的各种情形，同时还规定了数额巨大、情节严重的具体标准。2022年修改时大幅提高了判断数额巨大、情节严重的金额、人数标准。是2011年《非法集资解释》能够一直适应司法实践吗？显然不是。司法机关较长时间才修改司法解释的原因，除了“准立法”与立法一样存在滞后性这一先天不足外，主要是解释方法过于单一。司法解释在阐释犯罪定量要素时，较为单一的沿用以涉案金额、人数为判断标准的方法。即使规定的数额早已不适应实践中打击犯罪的需要，司法机关也得经过重重论证、寻找合适的时机予以修改。同时存在的问题还有，单一以涉案金额衡量情节的方式，会导致经济发展程度差异较大的不同地区的判决产生实质不公、不均衡。

三、网络犯罪司法解释的方法选择

（一）以刑事司法解释应对网络犯罪具有正当性

1.“两高”司法解释权的法律依据。立法法第104条作出了“遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”的规定。第45条第2款规定了由全国人民代表大会常务委员会解释的相关情况。虽然在实践中如何把握何谓具体法律条文的应用、何谓需要明确法律规定的含义存在着一定程度的边界不够清晰的问题，但“两高”作为最高司法机关有权作出司法解释是不言而喻的。

2.刑事司法解释应对网络犯罪的实践合理性。应对网络犯罪，究竟是选择重新立法还是通过司法解释重新阐释传统犯罪？从成本和效率出发，如果可以通过司法解释路径就没有必要采取立法路径。同时从司法实践看，刑事司法解释形成副法体系具有其实践合理性。首先，从数量看，实践中就具体案件如何适用法律、如何定罪量刑，依靠的是数量庞大的司法解释。其次，从形式特征看，刑事司法解释与立法并无差异。最后，从实践地位看，大量刑事判决不但认可而且援引司法解释。

（二）综合运用多种解释方法周延划定犯罪圈

1.解释方法具有中立性应综合运用。关于网络犯罪司法解释的方法选择，有学者认为为了避免李斯特鸿沟，应当坚持一致解释、实质解释、合理解释的方法［7］。刑法解释方法主要有文理解释、扩大解释与缩小解释、论理解释等方法。上述的一致解释、实质解释、合理解释并不能称作刑法解释的方法，至多称作解释时应遵守的基本原則。刑法解释方法的中立性表明，每一种解释方法本身并不是一个自我选择的规范，解释方法自身无法自动地指向“正确”的结论。解释方法往往通过逻辑的方法来推导出某一结论，其中的不同主要在于每一种解释方法所依据的大前提不同。在整个刑法解释方法体系中存在着诸多相互冲突而又自认有效的规则。各种刑法解释方法并不自然地组成了一种规则体系，因而在解释方法之间并不存在一种效力位阶，而仅仅是一种解释方法的集合。仅仅依靠某一种解释方法的逻辑可能能够达到某一种结论，但是逻辑无法告诉我们哪种结论是正确的。显然，得出最终解释结论的并不是我们对某一种解释方法的认同，根本上在于我们对它们的大前提的认可和信赖。司法解释在阐释网络犯罪时，需要预设一个大前提，这就是合理的划定犯罪圈——在打击网络犯罪与保障人权之间形成平衡。

2.解释技巧应把握弹性原则。一是适度扩张解释。即在确保罪刑法定原则的前提下，网络犯罪司法解释必须进行应有的功能扩张，以“兜底条款”的形式弥补司法的滞后性等缺陷，如数量规定过于僵化不能准确划定犯罪圈，再如解释方法单一。因此，应以结果为导向，网络犯罪司法解释应采用“兜底条款”的方式来满足打击新型网络犯罪的实践需求。二是应充分考虑地区发展不平衡造成的相同犯罪数额带来的社会危害性并不相同的问题，在解释技巧方面可借鉴2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的解释技巧：司法解释仅规定数额较大、数额巨大、数额特别巨大的相应幅度，而且该幅度跨度非常大预留了足够的弹性；同时授权各省、自治区、直辖市的司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。

3.保持司法解释与刑事政策的良性互动。网络犯罪构成要件再解释还大量引入了对刑事政策的解读，虽有批评者认为，将并不稳定的、多变的刑事政策引入对刑法构成要件的解释之中，必然严重削弱国民对于刑法稳定性的期待。［8］但回避刑事政策对刑事立法及司法解释的影响是不现实的，法很大程度上就是政策工具。

历史的看，在我国经常是先有政策，后有法律及司法解释。刑法的刑事政策化是现代刑事法的主要特征之一。［9］刑法解释也是如此，解释任务要求司法者将刑事政策作为现行法律来理解。同时，刑事政策必须在法律的框架内活动，否则无法在具体的司法过程中发挥更为公正、明确的作用。具体到网络犯罪司法解释的制定过程中，也必须以刑事政策为指导，从刑法的目的性即惩罚、预防犯罪、保护社会利益的角度，来考察刑事司法解释的合理性。网络犯罪司法解释，应当在有效遏制危害渐盛的网络犯罪的刑事政策与罪刑法定原则之间寻求平衡，必须在寻求刑法解释功能扩张的同时，确保入罪结论符合刑法用语可能具有的含义、不侵害国民预测可能性。

*广东省人民检察院第二检察部三级高级检察官，法学博士［510623］

**广东省人民检察院第二检察部二级高级检察官、全国检察业务专家［510623］

*** 广东省人民检察院第二检察部四级高级检察官［510623］

［1］ 参见卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，《人民检察》2014年第3期。

［2］ 王玉薇：《网络犯罪司法解释的困境与出路》，《法律方法》第22卷，第332页。

［3］ 参见张明楷：《网络时代的刑事立法》，《法律科学》2017年第3期。

［4］ 参见姜灜：《“口袋思维”入侵网络犯罪的不当倾向及其应对进路》，《苏州大学学报（法学版）》2017年第2期。

［5］ 参见曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，《法制日报》2013年9月12日。

［6］ 参见《云联惠传销骗局崩盘背后：“全额返现”套路深》，人民网 http：//capital.people.com.cn/n1/2018/0514/c405954-29987681.html，最后访问日期：2023年8月1日。

［7］［8］ 参见董彬：《“李斯特鸿沟”在刑法解释体系中的功能——以三种涉嫌网络犯罪的典型行为为例》，《人民检察》2018年第5期。

［9］ 参见李纪东：《刑事政策学》，台湾国立编译馆1936年版，第1页。