电信网络诈骗犯罪追赃挽损的困境与司法对策

张提

摘 要：电信网络诈骗犯罪案件中，损失能不能挽回是被害人最关心的问题。但由于电信网络诈骗犯罪资金流转的复杂性、共同犯罪结构变异性、退赔责任规定原则性，传统犯罪刑事对策并不能完全适应当前电信网络诈骗新型涉众型网络犯罪追赃挽损的需要。为此，应积极发挥能动司法观，运用司法的实质推理、价值判断、利益衡量、积极解释等法律方法，用足用好现有刑事立法的规定，积极构建刑事追赃挽损机制，对立法滞后性与模糊性进行补位，积极应对日新月异的网络时代问题。

关键词：电信网络诈骗犯罪 追赃挽损 退赔责任 先赔后刑

互联网的发展极大地促进了社会文明和人民生活水平的提高，但利用网络实施的各类犯罪也迅速蔓延，电信网络诈骗犯罪已成为上升最快、群众反映最强烈的犯罪之一。面对电信网络诈骗犯罪严峻形势，各地各部门贯彻党中央决策部署，全面落实打防管控措施，打击治理电信网络诈骗犯罪不断向纵深发展，全社会反诈局面初步形成。但电信网络诈骗案件追赃挽损率一直是一个难点问题，成为制约打击治理电信网络诈骗质效的瓶颈，是现阶段我们必须直面的短板问题。

一、电信网络诈骗追赃挽损的现实意义

（一）以人民为中心，积极回应人民群众关切

电信网络诈骗犯罪是财产型犯罪，对受害人而言，最关注的是被骗资金有没有追回，损失能不能挽回，而非被告人的抓捕与惩罚。因此，追赃挽损率是维护被害人财产利益的重要手段，是体现办案质效的一个重要方面，是修复被破坏的社会关系的重要方法。

（二）打财断血，从根本上瓦解电信网络诈骗犯罪集团

目前，电信网络诈骗呈现“产业化分布、集团化运作、精细化分工、跨境式布局”等特点，大量幕后金主、股东、高级管理层躲在境处难以抓获，而被害人被骗资金大部份由上层人员控制，对其而言，低层级人员只是他们的犯罪工具，一批低层人员被抓，他们还可源源不断的招幕新的业务员充当赚钱工具。因此，只有铲除电信网络诈骗犯罪集团经济基础，才能真正击中该类侵财类犯罪的“要害”。

二、电信网络诈騙追赃挽损的实践困境及原因

（一）资金溯源难

电信网络诈骗犯罪案件的涉案资金流转具有快速性、技术性、复杂性、集团与产业链化、跨国性等特征，犯罪人通过“跑分平台”“地下钱庄”使用虚拟币等将资金快进快出、混同资金属性，使用POS机消费、取现等方式物理隔断，造成资金穿透困难掣肘违法所得追缴。

（二）“漂白”财物证明难

诈骗犯罪分子取得赃款后，又会采用虚构交易、虚拟币交易等各种方式洗白犯罪所得。有的将诈骗财物赠与自己的利害关系人，有的将诈骗财物低价转卖给他人，有的用来偿还债务等等。对于已“漂白”的赃款赃物，要证明系来源于赃款赃物，且非善意取得，证明难度大。

（三）退赔责任兑现难

当刑事追缴不足时，退赔制度是刑事被害人最为重要的救济途径，但刑法64条只原则性规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，未明文确认退赔的法律本质和具体退赔份额及责任分担方式，制约刑事法官对退赔责任的追缴，民事法官则认为这类退赔责任应当在刑事案件中处理，导致“两头没着落”或者处理不充分常见的刑事判决都回避或模糊退赔问题，即使一些判决中写明“被告人共同赔偿被害人损失”，退赔也常常无法执行兑现，陷入“空判”的局面。

（四）司法理念影响大

长期以来受“重刑事追诉、轻财产处置”司法理念影响，实体程序设计和司法实务中都将打击违法犯罪、追究嫌疑人刑事责任、定罪量刑作为重心，对财产的挽回以及对受害人的权利救济关注不够， 影响追赃挽损的力度，使距离打财断血、回应人民群众关切还有差距。

笔者认为，电信网络诈骗犯罪案件案件追赃挽损矛盾突出的根本原因，一是涉众型新型网络犯罪对传统犯罪刑事对策带来的冲击和挑战，如松散型的涉众型网络共同犯罪对传统共犯刑事责任、民事责任承担带来的冲击；二是网络犯罪快速变异发展与法律基本特征滞后性之间的矛盾冲突。换言之，当前传统犯罪刑事对策并不能完全适应当前电信网络诈骗犯罪案件案件追赃挽损的需要。

三、电信网络诈骗犯罪追赃挽损的司法对策建议

面对当前实践困境，笔者认为应坚持实用主义，积极发挥能动司法观，运用司法的实质推理、价值判断、利益衡量、积极解释等法律方法，用足用好现有刑事立法规定，积极构建刑事追赃挽损机制，对立法滞后性与模糊性进行补位，积极应对日新月异的网络时代问题。

（一）应采取高度概然性违法所得认定证据标准

面对电信网络诈骗犯罪案件违法所得流转特点，首先要厘清违法所得性质，以采用相应的证据标准。对犯罪分子违法所得的追缴，不是一种刑罚，而是一种剥夺犯罪所得、防止行为人因犯罪而收益的刑事手段。因此，对相关事实的证明，不适用刑事定罪的证明标准。美国、英格兰与威尔士都采取了优势证据的标准。［1］《美国联邦刑事没收法》规定，对于被判处重罪的被告人，如果控方以优势证据证明，其在实施毒品犯罪期间内或在该期间结束后的合理时间内取得财产，且除了实施该犯罪外其并无其他资金来源的情况下，可推定该财产属于违法所得、应予没收。《英国2002年犯罪收益法》更是将此种推定的范围，扩大到洗钱罪、领导恐怖活动罪、伪造罪等罪名，其第75条规定：可以根据被告人的“犯罪生活方式”标准将有关财产推定为犯罪所得予以没收。［2］“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第64条的规定，认定为违法所得予以追缴，即采取一种高度概然性的推定标准。在当前电信网络诈骗犯罪案件案件资金穿透难的背景下，司法实务中应当大胆、合理适用违法所得的高度概然性的推定。对“漂白”的赃款赃物，当事人不能提供证明善意取得的证据或证据线索，无法排除合理怀疑的，个人认为也可以推定为应当追缴的违法所得。

（二）明确电信网络诈骗犯罪共犯退赔责任划分

讨论电信网络诈骗犯罪案件共犯之间退赔责任的承担问题，首先要正确认识退赔的刑民法律性质之争。

1.退赔的法律性质之争。有观点认为，电信网络诈骗犯罪案件退赔责任是民法上的侵权赔偿责任。笔者认为，电信网络诈骗犯罪案件退赔责任既是民事侵权责任也是刑事责任。在我国，人身侵害类犯罪造成的经济损失，法院允许提起附带民事诉讼。两种损害种类不同，侵财类的犯罪造成的经济损失与刑事犯罪违法所得是重合的，既是民事损失也是刑事犯罪所得。我国未允许该类犯罪附带民事诉讼，个人认为，从诉讼便利主义出发，犯罪人财物返回或赔偿的途径被吸纳进刑事违法所得的处理之中，被害人无须另行提起附带民事诉讼，当刑事处理不足时，再将提起单独民事诉讼作为补充。因此，刑法对违法所得的处置，既是运用刑事手段保护民事财产权利，也是要求共同犯罪人承担刑事责任的内容之一。笔者认为，承但刑事责任的方式包括但不限于剥夺犯罪人的自由、财产、生命等刑罚，退赔违法所得虽不是刑罚，但也是其应当承担刑事责任的一项内容。

2.退赔责任分担之讨论。退赔责任承担有连带责任和完全独立责任两种观点。个人认为，这两种观点都有其缺陷。一是连带责任显失公平。有观点认为按照刑法“部分行为全部责任”原则和民事侵权责任承担方式，均应承担连带责任，但该分担方式显失公平。电信网络詐骗犯罪案件呈现集团、团伙化运作模式，参与主体众多，地位作用差别大，违法所得分配悬殊。既有为首人员、高级管理层、一般主犯，又有业务型从犯和事务型从犯，纵向之间较符合传统的共同犯罪，但平行业务团队之间组织松散，相对独立，甚至相互不认识、不在同一窝点，与传统犯罪中共同犯罪人之间的地位分工、作用大小和联络紧密程度相差较大，为非典型共同犯罪。若用传统刑法基本理论和固有逻辑，按照刑法“部分实行全部责任”原则则会导致罪责刑不相适应。因此，实践中，一般是按照其管理、参与的诈骗数额，根据在集团、团伙中地位作用综合量刑。同理，退赔责任方面，诈骗集团、团伙诈骗金额动辄上千万、上亿元，主犯常常难以到案，若让某一团队或负责开车、记账的事务型从犯，承担集团全部巨额损失退赔的连带责任过于严苛，显失公平，也不具有可行性。二是独立责任不利有效追赃挽损。从理论上来讲，既使诈骗集团、团伙成员均到案、均退出实际违法所得，由于犯罪成本的存在，退出的违法所得总合小于被害人损失，只退出违法所得不利于保护被害人财产权益。从实务操作来讲，独立责任以共同犯罪人实际违法所得查清为前提，但电信网络诈骗犯罪案件中，后台数据往往被销毁，往往只有被告人避重就轻的供述。因此，让司法机关查明各共同犯罪人实际违法所得既不现实又不经济，也不利于保护被害人的财产利益，会给司法机关处置涉案财物带来巨大难题。

为此，笔者认为退赔责任承担应当遵循三大原则。一是公平原则。如前分析，违法所得的退赔也是犯罪人承担刑事责任的内容之一。因此，共同犯罪人退赔责任应考虑电信网络诈骗共犯特殊性，与其犯罪地位作用、造成危害结果相匹配，这样才符合大众朴素正义观。二是平衡原则。在违法所得处置中，既不能过度保护犯罪人的财产权益而损害被害人的财产权益，也不能为有效挽回被害人损失而不当加大犯罪人的责任，应寻找好两者的平衡点。三是有效原则。在设计最优追赃挽损路径时，应立足实用主义，以能够合理有效挽回被害人损失为目标。

基于以上原则，根据电信网络诈骗犯罪的特殊结构，建议构建与罪责相适应的不完全连带责任的退赔责任，以犯罪人对各自管理、参与的诈骗数额承担连带责任为原则，退赔数倍违法所得为补充。一是组织、领导犯罪集团、团伙的首要分子，理所当然按照集团、团伙所犯的全部罪行承担退赔责任。如电信网络诈骗犯罪案件集团的金主、股东。二是组织、领导犯罪集团、团伙的核心管理层、高级管理层、一般管理层，以及在共同犯罪中起主要作用的主犯，如讲师，对其管理、参与的部分承担连带退赔责任。三是从犯分类区别对待。电信网络诈骗犯罪案件中一般组员认定为从犯，但该认定是放在整个集团、团伙中衡量评价的，在具体诈骗事实中，核心业务型从犯，如直接实施诈骗关键行为话务推销的组员，在该节犯罪中起主要作用，获利颇多，也应在该节犯罪中承担连带责任。非核心业务员如配合烘托气氛的业务员，以及事务型从犯，作用较小，获利较少，若承担连带责任，过于严苛，但仅退出实际违法所得，又不利共犯的追责和被害人保护，所以建议根据其在犯罪中的地位作用，承担其违法所得1-10倍的赔偿责任，具体幅度由司法人员根据案件具体情况自由裁量权。四是对诈骗数额难以查证的犯罪嫌疑人，兼顾公平原则、平衡原则、有效原则，参考地位作用相当的同案犯退赔数额，督促其承担违法所得1-10倍的退赔责任。

（三） 开辟电信网络诈骗犯罪案件退赔责任的执行路径

退赔责任明晰后，最重要的是退赔责任的执行落实，为防止“空判”，提高执行效率，降低执行成本，建议将退赔责任履行情况作为最终量刑的前置程序，按照“犯罪事实认定——开展退赔——刑法裁量”路径操作。最高法关于《常见犯罪的量刑指导意见》 中将退赃、退赔作为常见的量刑情节予以规定。据此，检察官在签定认罪认罚协议书、开展量刑建议前，法官在审理中，应要求被告人开展实际退赔，根据履行退赔偿责任的情况，对其悔罪态度进行评价，在量刑中酌情考量。退赔情况和继续要承担的退赔责任应当在判决书中明确，以利于后续执行或被害人另行提起民事诉讼主张救济权利。

“先赔后刑”模式可能会遭到“以钱赎刑”的质疑，笔者认为两者有本质区别。一是受益者不同。“以钱赎刑”要求犯罪者向司法机关交纳一定的金钱，交纳的钱财由国家司法机关取得，而“先赔后刑”是以受害者获得赔偿为目的。二是与罪责刑相适应要求不同。 古代的“以钱赎刑”，只要犯罪者缴纳了金钱便可以很大程度免除其刑罚，而 “先赔后刑”要求即便被告人积极履行了退赔责任，也是在法律规定量刑幅度范围内从轻。

针对电信网络诈骗犯罪案件主犯一般在10年以上量刑，退赔后量刑从轻幅度小，退赔意愿弱的问题，建议针对目前电信网络诈骗严峻形势，参照《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》规定，“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产”，即允许侦查机关先行对犯罪嫌疑人名下或实际控制的等值财产先行采取查封、扣押、冻结措施，扩大退赔、没收的财产范围，真正实现打财断血，挽回被害人损失。

（四）充分发挥违法所得没收程序在追赃挽损中的补充作用

电信网络诈骗犯罪案件共同犯罪违法所得，应当优先适用普通刑事诉讼程序追缴赃款赃物。一是在普通刑事案件办理中处理涉案财物，有利于查明事实、节省诉讼成本，提高效率。通过强制措施、量刑情况制约，有利于最大力度最大限度追赃挽损，最大程度保障被害人权益。笔者认为，即使主犯逃匿，现有充分证据可以证明查获财物系犯罪集团、团伙共同犯罪所得，作为共同犯罪事实予以确认的，也可以在到案共犯刑事案件中予以追缴，而无需启动违法所得没收程序，以减少诉累。二是违法所得没收程序启动需要一定条件，作为补充更为合适。“逃匿在通缉一年后不能到案”才能启动违法所得没收程序，时间较长，不利于保全财产、及时挽回损失。但在全案同案犯均未到案，或同案犯已判决又发现新的赃款赃物，启动该程序有利于及时补充普通程序追赃挽损效果。

*浙江省人民检察院第四检察部三级高级检察官［310012］

［1］ 参见何永福：《刑事诉讼涉案财物处置程序研究》，社会科学文献出版社2020年版，第211页。

［2］ 参见向燕：《刑事经济性处分研究》，经济管理出版社2012年版，第158页。