论合规不捕的价值、正当性与规则构建

陈子奇

（北京大学法学院，北京 100871）

近年来，企业合规改革和“少捕慎诉慎押”的司法政策成为最高人民检察院在刑事司法领域的重要工作任务。 这两项工作任务的交汇点，除了合规不起诉，便是合规不捕。 合规不捕是指，检察机关如果发现案件符合企业合规整改的适用条件，可以对真诚悔过、没有逃跑风险、社会危险性较低的涉罪企业家依法不批准逮捕［1］，或在捕后做出变更强制措施的决定或建议。合规不捕是合规从宽机制的重要组成部分，相对于备受瞩目的合规不起诉，学术讨论相对较少［2-4］，相关文献虽然揭示了合规不捕的多重功能，但对其独立价值欠缺详细论证，对其正当性质疑缺乏有力回应，司法解释等规范性文件也缺少针对性规则，无法释放合规不捕深化企业合规改革的巨大能量。 究其原因，不仅合规不起诉是合规从宽机制的核心，具有最强的激励效应，还因为合规不捕在域外并无经验可循，是一项本土司法实践自生自发的制度，相关理论仍有待发掘。

较之对普通被追诉人的适用非羁押强制措施，合规不捕的功能更多元，除了防止对人身自由的过度干预外，明显还具备激励启动合规和保障合规顺利进行的功能。不可回避的问题是，在合规不起诉、量刑从宽之外，是否有必要设置合规不捕以提供足够的激励？ 合规不捕有何独立价值？ 激励和保障合规的功能，又是否具有正当性？ 是否会强化逮捕的工具性，导致强制措施的诉讼保全功能边缘化？ 检察机关在合规案件中更加审慎适用逮捕，是否违背法律面前人人平等原则，又是否混淆了企业和个人的社会危险性？ 又应当如何设置具体规则，使合规不捕既不违背刑事诉讼的基本原理，又能最大程度地发挥激励和保障合规的功能？

一、合规不捕的激励功能及其价值

合规不捕的激励和保障合规功能为我国司法实践所独有。比较法上，刑事合规主要有犯罪构成要件的入罪模式、作为抗辩事由的出罪模式、量刑调节模式和暂缓起诉模式［5］，缺乏强制措施激励或保障企业合规的实践。 美国安达信案件中，原资深合伙人邓肯面临最高10 年的监禁，并在审前获得保释［6］22，但其保释与激励、保障企业合规并无因果关系。 因此，梳理我国合规不捕多重功能的规范与原理，揭示其存在的独立价值，是不可回避的课题。

首先考察的是合规不捕的激励功能。该功能是指，检察机关对社会危险性不大的被追诉人不批准逮捕或及时变更强制措施，以激励其配合合规整改。

（一）激励功能的规范与原理

合规不捕的激励功能得到了中央和地方颁布的规范性文件支撑。最高检等机关颁布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“《第三方意见》”）第十四条规定，应当将第三方组织合规考察的合规材料作为检察机关依法决定是否批捕的重要参考。 地方上，《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》（以下“简称《宁波意见》”）第八条规定，对于适用合规考察的企业犯罪案件，相关人员被羁押的，除属于累犯或系缓刑、假释考验期内犯罪等不宜释放的情形外，应当取保候审。 广东省深圳市宝安区人民检察院等颁布的《关于企业合规工作衔接机制（试行）》（以下简称“《宝安机制》”）将第三十条命名为“激励机制”，规定对于积极开展企业合规的涉案企业、相关责任人员，可根据具体情况对涉案企业、相关责任人做出不捕不诉等从宽处理决定。

之所以合规案件中强制措施能够激励企业及相关人员积极配合整改， 有学者指出是我国羁押的普遍性使然。 在英美等西方国家保释是一项宪法性权利，适用普遍，羁押率较低，因此激励合规不具备足够大的空间［2］。 但随着“少捕慎诉慎押”政策的持续推进，我国诉前羁押率从2012 年的69.7%下降至2022 年前9 个月的28.3%［7］，这一观点可能逐渐丧失了解释力。 在笔者看来，激励合规的动力不仅源于被追诉人对人身自由被剥夺等的负面后果的避免，还在于合规案件比其他案件拥有更多避免被羁押的预期。 其一，合规案件有更多降低社会危险性的情节。 承诺启动合规整改、积极配合整改可以表明较好的认罪悔罪态度，从而降低社会危险性，其他案件则没有这些情节。 其二，规范性文件如《宁波意见》规定了更细化的取保候审规范，不仅为办案人员提供了明确依据，也为被追诉人设置了更明确的预期。 其三，合规案件中适用羁押会更审慎。 最高检权威观点指出，“少捕慎诉慎押”存在重点适用案件，其中“没有社会危险性的企业经营者等，不予羁押不致产生社会危险且更符合社会公共利益”即属于其中一类［8］，合规案件无疑符合此种情形。 2021 年全国检察机关对非国有公司企业事业单位人员不捕率为40.2%［9］，比同期全国犯罪嫌疑人不捕率31.2%［10］高出9%，一定程度上可以说明“少捕慎诉慎押”在民营企业案件中的倾斜性适用，其中部分不捕率可以归功于企业合规。

（二）激励功能的独立价值

企业合规的动力离不开国家刑事政策的正向激励和反向归咎［11］。 合规整改要求企业缴纳罚款、裁撤涉案人员、接受长期考验、建立合规机制等，成本较高，如果缺乏合适的激励，企业很少会主动进行合规建设［12］。合规不起诉、量刑从宽和合规不捕等从宽机制应运而生。可能被质疑的是，在合规不起诉和量刑从宽之外，合规不捕是否有存在的必要？

目前，有学者立足于我国“逮捕中心主义”的刑事司法背景，指出合规不捕能提高不起诉或判处缓刑、免刑的概率，从而激励企业负责人领导企业建立和完善合规管理机制［3］。 这一观点揭示了合规不捕的提前激励功能——为犯罪嫌疑人最终获得不起诉、缓刑、免刑等提供稳定的预期，将检察机关的从宽承诺提前至审查逮捕或变更强制措施时兑现。 不过，这一观点忽视了“少捕慎诉慎押”背景下取保后仍较可能起诉或判处实刑的事实——2021 年全国检察机关采取非羁押强制措施提起公诉，法院审理后判处实刑的有8.3 万余人［13］，而且仅将合规不捕作为合规不起诉、量刑从宽的辅助制度对待。 目前中央和地方对合规不捕的规定少且粗糙，很大程度上可归咎于没有认识到合规不捕完整的激励价值。 在笔者看来，合规不捕绝非合规不起诉、量刑从宽的附庸，至少具有以下独立价值：

第一，合规不捕存在独立于合规不起诉的激励范围。是否逮捕的核心判断条件是社会危险性，而是否起诉的核心判断条件是刑事责任，辅之以公共利益的权衡。 与英美暂缓起诉制度深厚的协商性司法文化不同，我国职权主义的用权方式和罪刑法定的基本原则均对“以协议方式解决刑事追责”的做法高度排斥［14］，因此起诉应遵循“法定主义为主、便宜主义为辅”的基本原理。 在事实清楚、证据确实充分的条件下，对可能判处3 年以上10 年以下徒刑的企业涉案人员，可以不予逮捕，但不可以不起诉。 对可能判处3 年以下徒刑的被追诉人，按照“放过企业、严惩责任人”的思路，他们也可能被起诉，但不妨碍对他们取保。在上述两种情况下，不起诉的激励功能已然失灵，要依靠合规不捕实现激励①典型的例子是王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案，参见最高检颁布的第三批涉案企业合规典型案例。。

第二，合规不捕的激励作用更直接。 合规不捕直接作用于自然人而非企业，如果该自然人对于开启、落实合规整改具有决定权，将会提供比合规不起诉更明确、直接的激励［15］。

从域外引入的合规通说认为，合规不起诉应当秉持“放过企业、严惩责任人”的思路，例如《美国检察官手册》规定考虑是否起诉一家公司时，一个重要的考量因素便是对个人的起诉是否足够［6］65。与此相反，最高检颁布的前三批企业合规典型案例大都秉持“既放过企业、又放过责任人”的思路，而且依据《第三方意见》第三条，不构成单位犯罪但实施与生产经营活动密切相关的自然人犯罪案件也可以适用合规考察制度。 这些做法受到了学界的广泛批评，以至于有学者指出，“如何改造传统单位犯罪理论，将企业刑事责任和直接责任人员刑事责任加以分离，已经成为合规不起诉改革的头号理论难题。 ”［16］至少到目前为止，除非被追诉人本身符合酌定不起诉的适用范围，在不起诉时“放过责任人”仍不具备合法性。

我国企业的结构、合规考察的范围等是导致合规不起诉实践和理论存在巨大张力的重要原因。 我国企业家与企业高度混同，大多企业是家族企业［17］，企业对企业负责人具有高度依赖性。 和域外对企业暂缓起诉制度能提供足够激励不同，如果我国合规激励不能及于自然人，将挫伤企业开展合规的积极性［18］。同时，我国企业合规的范围还包括中小企业。有些中小企业是否存活不会给企业家自身带来毁灭性的打击，被追诉人有时更愿意通过另行注册的方式重新经营，而不是花费大量成本参与合规争取企业不起诉的后果［19］。 相对于企业的合规不起诉，合规不捕直接作用于企业法定代表人、实际控制人等涉案人员，他们往往具有决定企业启动合规、实施合规计划的权力，合规不捕可能比单纯对企业合规不起诉的激励作用更大。

第三，合规不捕的激励结果不同于量刑从宽。 合规不捕着眼于审判前的自由，量刑从宽着眼于判决后的自由。 无论被追诉人是否最终会被判处缓刑，或是减少实刑刑期，审前自由都有重要意义。 站在企业的角度，审前自由有助于企业生产经营的正常过渡交接，减少企业的经济损失，避免企业破产。 从有效辩护的角度切入，审前自由有助于被追诉人与辩护律师的沟通，进而有更多机会争取审判时从宽处理。 从人身自由的角度讲，如果最终被不起诉或判处缓刑，被追诉人在刑事程序中承担的最严厉后果就是审前羁押，也是实际上被监禁的“刑期”，合规不捕可以避免或减少监禁时长。

二、合规不捕的保障功能及其意义

合规不捕的保障功能，是指通过适用非羁押性强制措施，保障企业顺利进行合规整改。

（一）保障功能的规范与实践

合规不捕的保障功能有足够的中央和地方规范性文件提供规则支撑。 最典型的是浙江省《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》第六条，该条规定，检察机关将与相关部门积极协调，通过羁押必要性审查、变更强制措施等方式保证整改期达到6 个月至2 年间，并可适当延续。 《湖南省人民检察院关于充分发挥检察职能依法服务和保障民营企业改革发展的指导意见》第四条规定，需要犯罪嫌疑人主持企业作过渡性经营的，如果犯罪情节较轻，没有逮捕必要，应当不予逮捕。 前述《第三方意见》第十四条、《宁波意见》第八条等，亦可同时为激励和保障功能提供规范依据。

最高检颁布的合规典型案例也彰显了合规不捕的保障功能。在第二批案例中，有检察机关为有效避免因企业生产停顿带来的严重影响，在事实已经查清，主要证据已收集完毕的基础上，建议侦查机关将2 名高管变更强制措施，侦查机关也遵照执行。 在第三批案例中，有被追诉人在公司中长期负责战略规划、投融资等工作，因其被羁押已造成多个投融资和招商项目搁浅，导致涉十亿元投资的产业园项目停滞，因此该公司主动做出合规经营承诺。 检察机关在多方核实、调取证明材料的基础上，综合考虑犯罪情节、案件查证情况及被追诉人认罪认罚意愿，变更强制措施为取保候审，同时启动合规工作。

（二）保障功能的三重意义

合规不捕的保障功能进一步凸显了合规不捕之于合规不起诉和量刑从宽的独立性，其重要意义主要体现为以下三个方面：

第一，保障合规考察期的有效性。 我国羁押期限未独立于办案期限［20］，被追诉人被羁押时办案期限也会严格限制。 合规考察期需要在办案期限以内设置，但法定的审查起诉期限仅一个月，远不能满足少则数月多则数年的合规考察期。 检察机关常通过三种办法来争取合规考察期：其一，用尽两次退回补充侦查、三次延长审查起诉期限的权力；其二，对自然人取保候审；其三，提前介入侦查将合规阶段前移［18］。 为避免“案件比”上升的不利影响，检察机关会尽量避免第一种办法［12］。取保候审在每一诉讼阶段的期限是12 个月，取保时审查起诉期限不受《刑事诉讼法》第一百七十二条的严格限制，设置1 年以内的考察期限也就不存在法律障碍［21］。如果第二种办法和第三种办法结合，在审查批捕时不予批捕，或者在报捕前就提前介入引导公安机关不报捕，并在审查起诉阶段维持取保，检察机关可以获得高达2 年的办案期限。

第二，维持企业正常运营。 合规的目的是企业的规范运营，如果企业已无法正常运营，即将破产倒闭，则合规毫无意义，因而《第三方意见》第四条将“涉案企业能够正常生产经营”设置为合规启动条件之一。 在域外，羁押、起诉企业高管等之所以不会对企业造成致命影响，很大部分原因是其所有权和经营权分离彻底，企业可以通过更换经营管理者的方式恢复企业的正常运营［22］。 但我国合规整改对象很多是中小企业，其中有大量的家族企业，其主要负责人集生产经营权、人事权、产供销渠道、业务网络关系等各种权力、资源于一身，其他人难以代替［23］。由于侦查的紧急性，他们被羁押时可能未对企业进行任何安排，企业会立刻陷入停滞。合规不捕可以保障企业在涉案企业家的带领下继续正常运营，或进行过渡交接。

此外，审查逮捕和羁押必要性审查大多位于侦查阶段［24］，合规不捕将有助于合规启动提前至侦查阶段，可以减少侦查对企业的过度干预，防止企业客观上丧失合规的条件和能力［25］。公安机关在侦查时，不免会采取强制措施或对企业财产采取查封、扣押、冻结资金等强制性措施，甚至对企业的财产进行实质性处置，可能造成“办理一个案件，搞垮一个企业”的后果［26］。 侦查阶段即启动合规，检察机关可以控制侦查行为，确保企业的正常运营，还可以引入第三方组织参与，进一步监督侦查行为。诉讼阶段的严格区隔，致使检察机关在侦查阶段提前介入容易遭到公安机关的反对［27］。通常而言，审查批捕是检察介入侦查的唯一法定事由［28］，因此相对于提前介入侦查，利用审查批捕保障企业在合规整改启动前后的正常运营，目前仍是最有效的手段。

第三，支持合规整改的实施。 尤其在人员结构较简单的中小民营企业，企业负责人被羁押时，频繁会见和传导企业合规信息、沟通合规事项较难实现，在法定审查起诉期限内对企业完成合规整改非常困难［29］。合规不捕能够避免这一困境。此外，合规不捕推动了合规准备工作的前移，有检察机关启动合规程序的预期后，企业会尽早自查犯罪原因，拟定初步合规整改计划，聘请合规专家顾问，为后续接受合规考察奠定基础［1］。

三、合规不捕的正当性基础与界限

激励和保障功能足以论证合规不捕在合规从宽体系中不可或缺的地位，在实践中也取得了较好的效果。 但是，合规不捕浓厚的实用主义倾向，突破了传统非羁押强制措施的人权保障功能，引发了一系列关于其正当性的强烈质疑。 必须从刑事诉讼基本原理出发，从理论上对相关质疑予以回应。 同时，并非实践中所有合规不捕的做法都具有正当性，有必要对合规不捕正当性的边界做出明确划定。

（一）对合规不捕正当性质疑的回应

1.程序即是惩罚

第一类质疑是合规不捕用强制措施从宽来激励被追诉人，容易把强制措施与宽严相济的刑事政策挂钩，从而将羁押异化为惩罚手段，有违无罪推定等刑事诉讼基本原则，偏离强制措施诉讼保障、证据保全的核心目的。 “惩罚性地适用逮捕羁押手段，是我国刑事司法实践中的一大顽症。 ”［30］所以，不能认为逮捕就是从严取保就是从宽［31］，强制措施与所谓“惩罚手段”或“激励手段”没有任何关系［32］。

但在现实中，羁押的惩罚性并不以其适用目的而转移。 在美国，有学者为解释基层法院被告人拒绝律师免费辩护等与其行使正当程序权利相悖的现象，提出了“程序即是惩罚”理论。他发现，程序本身就是惩罚，被追诉人在陷入刑事诉讼程序后，所损失的时间、精力、金钱和机会很可能超出来自裁判和量刑的惩罚，无论被告人有罪无罪均是如此。 就涉嫌轻微犯罪的被告人而言，即便最终被保释，因被抓起来而误工就有可能让他们损失大量薪金甚至丢掉工作，更不必说长期被羁押的巨大成本［33］。对于我国企业负责人等涉案人员而言，羁押的惩罚性更大。羁押不仅是要被起诉并判处实刑的前兆，也不仅是对人身自由的剥夺，还可能是对企业生产经营的严厉打击。 即使检察机关完全按照法律的规定，按照保障诉讼顺利进行的目的决定羁押，这些后果也仍会发生。 所以，合规不捕对被追诉人的激励很大程度上是羁押本身所不可避免的严重后果赋予的，并未逾越正当性的界限。

2.符合逮捕审查原理

第二类质疑是合规不捕违背了审查逮捕的基本原理。有学者认为，合规不捕可能过分拔高企业合规之于自然人社会危险性评价的作用，混淆企业和自然人的社会危险性，并削弱社会危险性在逮捕要件中的核心地位［4］。 另外，包含法官、学者在内的不少群体认为对民营企业刑事司法保护政策可能有违法律面前人人平等原则［34］，合规不捕自然难辞其咎。 但无论从理论还是实践角度考察，这些质疑都是站不住脚的。

首先，自然人的社会危险性依然是合规不捕的审查核心。 其一，如上文所述，合规不捕很大程度上是因为合规案件有更多表明社会危险性降低的情节，最终落脚点仍是社会危险性要件的考察。 《宝安机制》第六条规定，适用企业合规程序，必须满足的一个条件是企业积极采取退赔退赃、补缴税款、修复环境等补救挽损措施。这些措施是否实施，几乎是企业相关负责人才能决定的。 如果他们因涉嫌犯罪被追诉，这些情节自然可降低他们的社会危险性。 而且，积极配合企业启动和落实合规，也可降低涉案负责人的社会危险性。 其二，实践中合规不捕以社会危险性不大为前提，并非启动合规就对相关负责人无条件取保。 如辽宁省人民检察院等十机关《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》（以下简称“《辽宁意见》”）第十二条规定，适用合规考察制度案件，对于被采取羁押性强制措施的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，在签署认罪认罚具结书后，经审查认为采用非羁押性强制措施足以防止社会危险性的，应当变更强制措施为取保候审。 该文件明确指出社会危险性的有效防止是合规不捕的适用条件。其三，企业的社会危险性和自然人的社会危险性也并未混淆。 《第三方意见》即要求企业和涉案人员个人都认罪认罚，才能对该涉案人员适用合规考察程序，而认罪认罚恰恰是社会危险性的重要考量因素之一。

其次，合规案件和其他案件逮捕或羁押必要性审查都要先考察被追诉人是否满足证据、刑期、社会危险性要件。 羁押涉及对基本权的严重干预，所以满足前述三要件之后，还要用比例原则审查，通过审查才能逮捕或继续羁押。 合规不捕的激励和保障功能之所以对合规案件被追诉人形成倾斜性保护，原因在于比例原则。 合规案件和其他案件的被追诉人都适用同样的审查要件，就不会逾越法律面前人人平等原则的界限。

比例原则的子原则之一——狭义比例原则，指的是“限制基本权的手段之强度，不应超过达成目的所需的范围，同时因其限制所造成之不利益，不得超过其所欲维护之利益。 ”［35］根据该原则的后半部分，检察机关决定是否羁押，应当计算在适用非羁押性强制措施时，社会危险行为发生所造成的社会成本乘社会危险行为发生可能性的积，是否小于激励启动合规、保障合规整改顺利进行，积极修复社会关系，预防企业再次犯罪，甚至使企业“起死回生”等社会收益乘获得这些社会收益可能性的积。如果回答是肯定的，即应适用非羁押性强制措施。 合规案件的被追诉人“少捕慎诉慎押”概率更大的原因，除了合规案件有更多情节降低社会危险性之外，便在于获得社会收益及其可能性较大。 当然，如果被追诉人对企业启动、实施合规或企业正常生产经营不具备关键作用，被更换、替代也不影响合规、经营的，较难得出非羁押可以获得较多社会收益的结论，也就难以对其倾斜性保护。 另外，强制措施的目的是保障诉讼顺利进行，社会危险行为的成本赋值较大。 逃跑、自杀会降低企业和社会获得收益的可能性，为隐匿证据而作出虚假合规承诺等纸面合规行为也会降低合规不捕的社会收益。 所以狭义比例原则的利益权衡也不会改变合规不捕中自然人社会危险性较小的适用前提。

3.非羁押性强制措施的多元目的性

第三类质疑是合规不捕可能使逮捕“筹码化”，偏离诉讼保全的目的，将逮捕措施用作谋求其他办案目的甚至非诉讼目的的筹码，减损其程序法上的独立价值［4］。这一观点可能混淆了羁押和非羁押的考量因素，并可能限制检察机关通过审查逮捕、羁押必要性审查深度参与社会治理的能力。

是否羁押被追诉人，核心是社会危险性要件，此点无须赘述。 但是否网开一面，对被追诉人采取非羁押性强制措施，考量因素十分多元，盖因刑事诉讼除了平衡犯罪控制与人权保障两大目的外，还有其他价值追求。 出于保障弱势群体的人道主义［36］，《刑事诉讼法》将患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，系生活不能自理的人的唯一抚养人，列举为取保候审或监视居住的情形。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条也规定，已满75 周岁的老年人涉嫌的罪行较轻，没有其他重大犯罪嫌疑即可不捕。为了保护未成年人，落实“教育、感化、挽救”的方针，《刑事诉讼法》第二百八十条规定应当严格限制对未成年人适用逮捕。 为了保护科研创新和民营企业的经济效益，最高检颁布的《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》等文件规定对重点科研人员、民营企业中的关键人员应慎用逮捕。 即便以上群体具有一定的社会危险性，也满足逮捕的证据要件和刑期要件，相较于其他被追诉人羁押仍被慎用，其法理基础即源于狭义比例原则的利益权衡。 因此，合规不捕所谋求的激励和保障企业顺利启动、实施合规的目的，也未违背刑事诉讼的基本规律。 相反，保障诉讼顺利进行成为羁押适用的唯一目的的观点却十分危险——其结果是“有社会危险性即捕”，这与“够罪即捕”的陋习在性质上并无二致，可能导致比例原则被弃而不用［37］，检察机关也无法在逮捕、羁押必要性审查中追求其他的诉讼价值。

（二）合规不捕正当性的边界

1.不得侵犯企业合规的自主性

合规不捕在实施过程中也并非完全没有增加羁押的惩罚性质，将羁押“工具化”，从而侵犯企业合规自主性的风险。

为了足够地激励供给，实践中有些检察机关强硬推行企业合规，对本身没有社会危险性但不配合企业合规的被追诉人以“不合规即告逮捕”相威胁，或者对涉案成员先行羁押，而后以“合规即予释放”为由进行引诱［4］。企业合规本身是一种类似制裁方式［38］，企业需要履行缴纳罚款、赔偿金等修复社会正义的义务，或是更换高管、强制披露信息，这些都是合规所要付出的巨大成本。 因此，企业是否启动合规整改程序，必须是自愿的，否则合规不捕即丧失正当性。至于何谓自愿，可以参考认罪认罚自愿性的判断标准，主要考虑被追诉人是否受到了不当的“额外的不利益”［39］，如果对被追诉人羁押没有事实依据，或违背法律关于社会危险性等规定，即可认定威胁、引诱导致了企业的非自愿合规。同时，合规不捕在适用上应符合单向性原则。在社会危险性不大的情况下，被追诉人积极配合合规整改可以不捕，但绝不能因为被追诉人不配合合规整改就予以逮捕或拒绝变更强制措施。 合规整改企业要付出巨大成本，拒绝配合启动合规并不一定意味着涉案企业负责人认罪悔罪态度差或社会危险性较高，很可能是经营策略使然。

2.不得违反法律的强制性规定

我国刑事诉讼法对逮捕有一些不容司法机关裁量的强制性规定，合规不捕不得逾越此类规定的红线。《刑事诉讼法》第八十一条第3 款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”这是刑事诉讼法关于迳行逮捕的有关规定。在现代汉语中，“迳行”一词的本意是指“直接行动而不必考虑其他因素”。 所谓“迳行逮捕”的语义，当为免予审查社会危险性要件而直接予以逮捕之意［40］。被追诉人就算实际上没有社会危险性，法律也将其拟制为具有社会危险性，必须予以逮捕。 合规案件中的被追诉人即使积极配合合规整改，在合规整改过程中发挥巨大作用，发生社会危险行为的可能也较小，只要满足《刑事诉讼法》第八十一条第3 款的规定，就不得取保。

实践中，有极端案例显示可能判处10 年有期徒刑以上刑罚的责任人在合规语境下获得了被取保的特殊机会［4］。这种以违法取保换合规的情况，严重违反了迳行逮捕的强制性规定，必须予以反对。

3.不得严重违背法律面前人人平等原则

合规不捕虽然对特殊主体形成了倾斜性保护，但这种保护不得以严重违背法律面前人人平等原则为代价。 2023 年海南省人民政府办公厅印发《关于支持民营经济发展的若干措施》，提出对民营企业家涉案人员能不捕的不捕，能不继续羁押的及时予以释放或变更强制措施等举措，引发了舆论的强烈质疑。 究其原因，是因为法律和司法解释缺乏对民营企业涉案人员不批捕的具体标准，社会公众担忧公权力机关过度偏袒民营企业，可能突破法律面前人人平等原则。

以罪名适用为例，实践中就有检察机关对涉嫌交通肇事罪［41］、故意伤害罪［42］等与生产经营无关的案件，以助力优化营商环境为由，对涉案民营企业家适用不捕或在捕后变更强制措施。 民营企业家以外的普通人也可能涉嫌这些罪名，倾斜适用非羁押强制措施会严重违背法律面前人人平等原则。 社会公众对司法公正的理解、对司法权威的尊重也是一种社会效益，如果合规不捕在罪名等适用上严重违背法律面前人人平等原则，将会导致司法权威动摇等负面后果，最终得不偿失。 司法机关在具体适用狭义比例原则时应当把社会公众对司法公正的理解作为一种社会效益放入具体的利益权衡中，把此类案件排除在合规不捕的范围之外。

四、合规不捕的规则构建

司法解释等规范性文件和学者提出的对策，重心都是建构合规不起诉和量刑从宽的具体规则，导致合规不捕的规范水平仅停留在司法政策层面。 司法解释既没有规定具体的适用范围、情形和程序，各地规范性文件的标准也未统一。 如此，司法机关的自由裁量权过大，合规不捕不仅可能逾越合法界限，其激励、保障功能的充分发挥也受到严重制约。 目前，至少在司法解释层面为合规不捕制定统一的规则已具备较成熟的条件。 近期《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》等司法解释的出台，说明按“少捕慎诉慎押”重点适用案件的类型具体制定司法解释是可行的。 从实践中的突出问题来看，合规不捕规则需要从适用对象、适用条件、启动时点和评估机制四个方面统一和细化。

（一）适用对象

合规不捕的适用对象应从企业、涉案人员及罪名三个维度进行限定。各地司法机关对于企业范围的理解存在一定出入。 如广东省高级人民法院《关于刑事诉讼中规范民营企业负责人取保候审指引》（以下简称“《广东指引》”）对所保护的民营企业作出了“具有一定规模”的限定，至于何谓“一定规模”，并无具体解释。 《江苏省人民检察院关于服务保障民营企业健康发展的若干意见》则把小微企业也纳入民营企业的范畴。 我国企业合规的目的，除了实现对企业的严管便是保护和挽救［43］。 各类市场主体均应受到平等的保护，所以笔者认为，包括中小企业、小微企业、非上市公司在内的各类企业涉案人员，只要符合条件都可以合规不捕。 但是如果企业属于为违法犯罪活动而设立，在设立后主要从事违法犯罪活动，或是有涉案人员盗用单位名义实施犯罪的情况，则不应适用。 企业中对企业正常运营、合规启动和合规计划实施有关键作用的人员可能包括法定代表人、实际控制人、经营管理人员、技术骨干等，但在合规不捕适用时应诉诸个案判断，用狭义比例原则计算损益。 例如，法定代表人等相关责任人只是在企业挂名，并不参与实际运营，也没有合规相应决策权，则难以适用合规不捕。 罪名范围应限于《第三方意见》第三条所规定的经济犯罪、职务犯罪等案件，且与生产经营活动相关，如非法吸收公众存款罪、虚开发票类犯罪、串通投标犯罪等，具体原因前文已述。 此外，实践中很多实际上是单位犯罪的案件并未按照单位犯罪处理［22］，或者很多罪名虽然法律规定是自然人犯罪，但本质上和单位犯罪没有差别［12］，因此合规不捕的罪名范围不限于单位犯罪。

（二）适用条件

合规不捕的适用条件，即刑期条件、社会危险性条件等应有更明确的规定。最高检法律政策研究室颁布的《办理涉民营企业案件的11 条执法司法标准》，将少捕慎诉慎押的前提设置为“没有社会危险性”。 按照《刑事诉讼法》，被追诉人没有社会危险性本来就不应该逮捕，这种复述法律规定的文件起不到任何指导作用。 关于刑期条件，《广东指引》第三条明确规定对于可能判处10 年以下徒刑，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，认罪态度较好，积极赔偿或者退赃，采取取保候审能够保证诉讼顺利进行的，均可取保候审。 这一规定的内容值得参考。 虽然这也可从法律中推导出来， 但如果没有明确规定指示， 办案人员很可能不敢对可能判处3年以上10 年以下有期徒刑，社会危险性较小的被追诉人取保候审。 关于社会危险性条件，应当规定合规不捕的适用前提是被追诉人自身社会危险性较小。 一方面防止办案机关合规考察启动后不实质审查自然人社会危险性即取保，另一方面防止办案机关在自然人完全没有社会危险性时才同意取保，对比例原则弃而不用。

另外必须探讨的是被追诉人本人认罪认罚是否是合规不捕的前提条件。关于此点，不同地方有不同规定，学者也有不同看法。 《第三方意见》《辽宁意见》将自然人认罪认罚作为合规不捕的条件，但《宝安机制》却未将认罪认罚作为企业合规的前提，而是规定对于事实证据存疑、单纯性违法、不认罪认罚但有合规意愿的情形，也可根据具体情况参照适用企业合规程序。 有学者认为，认罪认罚以效率为导向，企业合规制度则强调合规整改的有效性，需要投入大量的时间和司法资源，这两项制度的价值导向相互冲突，不应强行绑定［16］。 还有学者认为，企业合规也节约了司法资源和犯罪预防的成本，所以两项制度并无对立，在理论上具有同源性［44］。 笔者认为，无论这两项制度价值是否冲突，认罪认罚都不应该成为合规不捕的前提。 以逮捕原理观之，认罪认罚并非降低社会危险性的唯一因素，退赃退赔、与被害人达成和解、虽对量刑建议存在异议但仍认罪悔罪，都可以表明社会危险性的降低。 以诉讼效率观之，认罪认罚最正式的阶段是签署具结书，但因该行为位于审查起诉阶段，将认罪认罚设为前提可能会限制合规不捕在侦查阶段的适用，压缩激励和保障功能的空间。

（三）启动时点

合规不捕的适用时间应当尽量提前。当企业已经表达了接受合规整改的意愿，办案机关经初步审查认为企业符合启动合规考察条件，且涉案人员社会危险性不大的，即可适用合规不捕，不必等到企业已经正式开启合规程序或第三方组织已经介入之时①最高检颁布的第二批企业合规典型案例中，有三个案件在合规考察开始前或开始时就对被追诉人取保候审，第三批也有两个案件。。如果仅将《第三方意见》第十四条所规定的第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料作为是否批捕的根据，在合规考察期间甚至结束才可适用合规不捕，未免为时过晚，不利于激励和保障功能的发挥。

须解决的问题是如何与侦查相衔接。目前，检察机关在审查逮捕环节鲜有向涉案企业提出合规检察建议的情况，一个重要原因是审查逮捕期限过短，检察机关难以在此期限内查明与合规相关的事项［3］。 实践中有两种解决办法。 第一种是提前介入，检察机关在侦查阶段即调查有关事实，并引导公安机关侦查取证，建议公安机关不提请批捕或变更强制措施。 不过，囿于诉讼阶段的区隔，实践中检察机关一般应公安机关邀请才可提前介入侦查。 第二种是《宝安机制》的做法，直接赋予公安机关启动合规程序和调查评估的权力，且当公安机关拟对辖区内重点企业名单库的企业、人员采取强制措施时，应向合规验收考察监督专业委员会通报。 可以参考以上两种做法，赋予公安机关启动合规的权力，或至少赋予社会调查的权力，在侦查阶段即评估企业的经营状况、社会贡献、犯罪原因，即时通报检察机关，必要时邀请提前介入，为合规不捕的提前创造更充足的条件。

（四）评估机制

合规不捕的规则构建还需完善合规不捕的事前、事后审查评估机制，明确评估的相关后果。目前，由于缺乏相应的评估机制，司法机关难以获取被追诉人的社会危险性、配合合规整改的意愿及在合规整改中所起作用大小等相关信息，致使合规不捕的适用缺乏事实前提。 评估内容除了企业的社会贡献度、发展前景等，还有非羁押性强制措施究竟可以发挥多大的激励和保障作用。 为防范纸面合规或利用合规承诺逃避侦查等情况，在不予逮捕和变更强制措施后，仍应持续考察企业合规状况和被追诉人的社会危险性。

合规不捕的事前评估包括社会调查和羁押听证。公安机关、检察机关等可以通过自行走访调查、委托第三方调查等形式，综合考察涉案人员的一贯表现、认罪悔罪态度、配合企业完成合规整改、履行挽损义务的意愿以及在企业合规中所起的作用等，全面评估被追诉人的社会危险性及对其采取非羁押性强制措施激励、保障企业合规的效果。 必要时可以举行对席听证，听取侦查机关、涉案企业、犯罪嫌疑人、辩护人、被害人等的意见，使相关决定的作出建立在一种由控辩双方在中立裁判者面前充分对抗的司法格局之上［45］，以全面获取信息。 需要注意的是，评估社会危险性时存在两个层面，第一个层面是被追诉人实施社会危险行为的可能性，第二个层面是取保候审及其配套措施是否足以防止社会危险行为的发生， 而后者常被忽视［46］。2022 年“两高两部”《关于取保候审若干问题的规定》第三条规定：“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审”，即是对第二个层面的强调。 这一层面的考察，与科技、警力资源等司法资源密切相关，科技水平越发达，警力越充足，社会控制能力愈强，社会危险性也就相应更低。目前，随着“非羁码”等电子监控措施的广泛适用，被追诉人的社会危险性整体降低，对合规案件中被追诉人的羁押也应更加慎重。 当最新的监控措施都无法保证取保期间社会危险行为发生的，方可予以逮捕或继续羁押。

在取保后，办案机关仍应通过走访调查，审核合规材料等，继续考察被追诉人的社会危险性、配合合规整改的意愿及在合规整改中所起的作用大小。 当发现被追诉人有转移犯罪证据、涉案财产等行为或具体危险时，抑或无正当理由怠于履行合规整改的义务、原先提交证明其在企业运营中起关键作用的证据系伪造的，可以逮捕。 当企业合规考察开始后企业合规被撤销的，是否逮捕应具体分析。 如果被追诉人故意不履行义务，可以判定其认罪悔罪态度不真诚，社会危险性较大，予以逮捕。但如果其并未故意阻碍合规整改，或者阻碍合规整改的原因是成本太高导致企业资金不足可能破产的，在社会危险性没有变化的情况下，应尽量维持非羁押状态。

五、余论

合规不捕的价值远不止于完善合规从宽体系。合规不捕所蕴含的激励和保障合规的功能，突破了传统非羁押强制措施人权保障功能的局限。 在“少捕慎诉慎押”政策推进的过程中，越来越多的办案人员已经充分认识到非羁押性强制措施不仅有助于社会矛盾的化解，被追诉人的改造，减少羁押资源的投入，还可以避免被羁押人员不能正常生产生活、创造价值等隐形成本［47］。合规不捕的实践启示我们，大可以利用狭义比例原则中成本收益分析的开放性，融入更多减少羁押的元素。 社会效益构成了羁押在经济学意义上的机会成本，既包括激励企业合规、保障企业正常运营、促进未成年人复归社会，又包括维持家庭的日常收入和稳定、积极赔偿被害人以修复社会关系等——几乎所有被追诉人都可以在等待审判期间创造社会效益。 这些效益相对于人权保障而言更加直观，可能也更容易为一线的办案人员所体悟。