瑕疵公证证据采信规则的机理与重塑

高 举

山东省安丘市公证处，山东 安丘 262100

随着经济社会的不断发展，民事法律行为愈趋复杂和广泛。尤其是现代经济形态的多样化、生活方式的个性化以及社会交往活动的深刻化，引致了纠纷的多样式层次性呈现。尽管现代化社会治理在纠纷解决上获得了多渠道展开，但诉讼仍是化解社会矛盾和解决争议的重要方式。

现代司法文明的发展有效推动了公证制度的演进。近年来，我国公证事业的快速发展回应了国家和社会对经济发展和社会稳定的深刻诉求。鉴于民事诉讼中证据的无可争议的重要性，通过公证方式固定证据、保全证据越来越受到青睐。

一、公证证据的推定可采性证据效力

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十九条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第九十三条，分别规定了经公证证明的法律事实和有效公证文书证明的事实，在民事诉讼中的推定可采性证据效力。［1］同时，《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第三十六条再度明确，除非有相反证据足以推翻，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。故而，因法律在程序和实体上不断给予公证证明的合法性的系统保障和维护，公证证明和公证证据获得了证明效力、执行效力和要件效力，并由此被赋予高度的公信力。

解释论上，上述法律规范及其司法解释，赋予公证证据证明力的实质审查判断尤其是法官在证据规则适用上的自由裁量的限制甚至排除。民事诉讼中，无论是当事人主义抑或职权主义（一说为辩论主义与职权主义）诉讼模式，裁判者对于当事人提出的任何证据均有审查判断的权力，以确定当庭证据的证据能力或证据资格。我国民事诉讼证据制度和公证制度关于公证证据的效力的规定，则体现了日本学者福田刚久所称的“法定证据原则”，［2］即由法律规定直接明确确定特定证据的证据能力和证明力。体现为公证证据和其他证据在对抗和比较上证明力的优越性，即公证事项作为特殊证据，在对抗其他证据或自证证据群中，具有强势和优势地位。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第七十七条，明确了数个证据之于同一事实的证明力的大小的判断原则，“经过公证的书证的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条也作了大致类似的规定，基本沿承了此判断原则。

二、瑕疵公证证据的类型与特点

一般认为，瑕疵证据是指具备合法性但于形式上存有瑕疵的证据。合法但存有瑕疵的证据的证明效力不一而足。［3］因瑕疵的种类和样态不同，是否对其证据效力产生实质的影响，情况不同需作不同判断和审查。瑕疵公证证据的形成，或因公证书内容与实际有别，或因取证过程有问题，或因公证程序不合法。伴随着公证事项的不断增多，公证类型的逐渐丰富和社会生活的多样化，公证证据的瑕疵样态亦不断多样化。公证实践和司法实践中，当事人的受教育程度和特定领域的专业水准、公证书的制作、公证受理与取证过程、技术水平和限制等均有可能出现和造成公证证据的瑕疵。

实务中，经由审判实践的积累，瑕疵公证证据的类型化获得了进展。较为普遍、典型和多发的可概括为以下几种：第一，异地公证，表现为跨越公证地域管辖的公证证据；第二，未作清洁性检查，典型如未使用公证机构的计算机进行网络公证的公证证据；第三，不当主体，一般是未以待证事项当事人名义申请的公证证据；第四，过程不严谨，如应予录像未进行过程或行为录像的公证证据；第五，材料不完整，典型如保全不全或表达不完整的公证证据；第六，相互矛盾，较为普遍为实物、内容相互矛盾的公证证据；第七，制作不规范，典型如未按相关规范版式、格式制作的公证书。

三、瑕疵公证证据司法适用的实证考察

依一般证据规则，瑕疵证据显著区别于非法证据。有的瑕疵证据可经补正而被采信。瑕疵证据的取舍，需法官在现有法律的规范特别是证据规则下予以综合判定。

司法实践中，上述瑕疵公证证据的适用并无统一的标准和规则。同种瑕疵公证证据类型，在不同的法院呈现不同的采信状况、缘由和结果，致使公证证据规则和公证证明效力受到不同程度的减损，从而影响公证证明制度功能的充分发挥。

（一）对瑕疵公证证据的裁判立场及认定理由

通过梳理近年来司法实务界关于瑕疵公证证据适用的不同情况，有助于深化对瑕疵公证证据适用问题的分析。

大部分法院对瑕疵公证证据予以采信并作为认定案件事实的依据，不予采信的也给出了较为详实的理由。较为典型的有以下几种情形：

1．取证内容不完整

予以采信的法院基于不同考量，分别为对方当事人未提供反证，适用高度盖然性采信，如（2018）沪73 民终14 号；内容不完整形成的瑕疵不致对公证结果产生实质影响，如（2017）浙8601 民初745号；未作清洁处理但不影响结果，如（2018）沪73民终14 号。

不予采信的情形为：一审和二审法院认为未作清洁处理存在重大瑕疵，不予采信，但二审法院在此基础上又增加了“没有其他证据佐证”的认定理由，如（2017）粤73 民终353 号。

2．申请主体不适格

予以采信的情形为：认为申请事项不属于必须本人办理的事项，申请主体不适格的瑕疵不影响公证证据的采信，如（2018）苏民终402 号；《公证法》第三十一条对申请主体的要求是管理性规定，并非认定公证书效力的依据，如（2010）渝一中法民初字第117 号等。

不予采信的理由为：公证事项涉及国家公证权，不同于一般的民事行为，委托他人代为办理，也应当以公证当事人的名义进行，如（2013）黔高民三终字第161 号等。

3．记载名称、签字与实际不符

此类瑕疵，实务中一般要求公证处书面说明理由后采信，如（2018）鲁01 民初1680 号，（2010）民二终字第62 号等。

4．异地公证

关于异地公证，有的一审法院未采信，二审法院认为应综合判断瑕疵公证证据的证明力，如（2018）陕01 民终11622 号；有的认为公证证明属《民事诉讼法解释》第九十三条免证事实，异地公证并不属于非法证据排除应予排除的情形，如（2015）南市民三重字第1 号；一审法院认为瑕疵不足以推翻公证内容，二审法院认为地域规定是权利，且当事人没有提供反证，如（2018）粤民终2243 号；有的法院认为异地公证的瑕疵未有实质影响，且对方当事人未提出足以推翻的证据，如（2018）粤73 民终1261 号。［4］

对异地公证不予采信的情况亦不在少数，通常认为异地公证违反《公证程序规则》第十四条关于执业范围的规定，不具有合法性，不能作为证据使用，如（2008）湘高法民三终字第8 号。

（二）影响瑕疵公证证据同一适用的成因与机理

1．现有实体性和程序性法律规范体系性不足

我国《民事诉讼法》第六十九条与《民事诉讼法解释》第九十三条，分别规定了经公证证明的法律事实和有效公证文书证明的事实的法律效力，在民事诉讼中的效力，但均未直接明确瑕疵公证证据的适用规则。《民事诉讼证据规定》第九十条，列举了部分瑕疵言词证据（如当事人陈述、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的证言等）的认定规范，否认了其独立的证据能力。瑕疵公证证据的认定固然可以援引作为依据，但其他瑕疵公证证据的适用上仍无可以直接援引的实体和程序规范，当前的《公证程序规则》亦缺失相关规范。可以认为，现有关于瑕疵公证证据实体性和程序性法律规范体系性尚嫌不足，成为影响瑕疵公证证据同一适用的重要成因。

2．现有关于瑕疵公证证据适用规则的法律位阶过低

因缺乏可以直接适用的实体性和程序性法律规范，为解决瑕疵公证证据适用的同一性，一些地方法院出台指导意见或司法建议等规范性文件，试图指导下级法院同一适用规则。如《浙江省高级人民法院民三庭关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》（以下简称《浙江省指导意见》）、《山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》（以下简称《山东省指导意见》）、《山东省高级人民法院关于加强网络环境下公证保全证据工作的司法建议书》等。

一个值得注意的问题是同位阶的规范性文件因缺乏协同，就同种瑕疵公证证据的适用难以形成统一共识。如，针对电脑没有作清洁性检查，《浙江省指导意见》第八条中指出，公证人员为保全侵权事实，虽在网吧等公共场所内进行网络公证，没有检查电脑清洁性，若公证场所以及公证所使用的电脑是公证人员选定的有关公证证据，法院可以认定证据的效力。但是依据《山东省指导意见》第十一条，公证书若无是否对该电脑进行清洁性检查的记载，不能成为公证证据与待证事实关联性的证明。

诚然，各地高级法院的类似指导性文件针对性较强，灵活性有余，但较为零散，体系性不足。最为重要的是，该类指导性文件法律位阶较低，适用范围限于特定区域而较为狭窄，难以形成具有普遍的适用性。另外，“同案不同判”易致当事人基于利益考量，在管辖范围上寻租，导致司法资源在解决地域管辖等问题上徒增负担。

3．专业领域内的业务指导规则不够具体

现时代经济发展环境中，保全公证日益成为公证证明体系较为普遍和成熟的业态。为有效促进保全公证业务的良性发展，中国公证员协会相继发布《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》等文件。上述规范性文件属于典型专业领域的业务指导规则，在规范证据保全的方式和程序上的作用不可或缺，但相关规范仍嫌笼统，缺乏与《民事诉讼证据规定》以及《公证程序规则》关于瑕疵公证证据的认定原则紧密衔接的对应指导细则。

四、瑕疵公证证据司法适用同一性的路径选择

（一）统一司法认知，明确公开自由心证的采信原则

因大部分公证证据主要记载的内容并不直接表征民事法律关系的归属，以法定证据原则据以判断瑕疵公证证据的证据能力和证明力，并不妥当。［5］尽管基于推定的法律效力，公证证明相对于其他同种证据在证明力上具有优越性，但因为瑕疵公证证据的发生机理和表现样态多种多样，法官仍不能依据《民事诉讼法》第六十九条等法律规范，直接采信有瑕疵的公证证据，仍需考察证据的关联性等依据自由心证原则来审查判断。即使相关证据的关联性在法律中有规定，法官还可以借助自由心证来判断，并且在判决书上详述对整个案件事实证明过程和内心确信的逻辑。

（二）进一步解释现有规范，明确法律效力

学理和司法实践对于瑕疵公证证据的效力的理解主要源于《民事诉讼法》第六十九条、《民事诉讼法解释》第九十三条和《公证法》第三十六条的相关规定。予以采信的主要理由是基于法律的推定效力。应当认为，公证证据相较于其他证据的优势性和强势性仅是其形式证据力的体现，存有瑕疵的公证证据的优势性应予削弱，况且，公证证据与案件待证事实之间的实质关联性也无法根据法律规定直接作出判断。因此，在瑕疵公证证据是否采信问题上，法院仍要结合案件实际情况，综合考虑该公证证据的瑕疵能否治愈，以及治愈到何种程度可以获得内心确信。

（三）健全规范体系，提高司法效益

关于瑕疵公证证据效力的司法认定，现有实体性和程序性法律规范体系性不足，缺失配套性具体指导规则。可借鉴域外典型国家立法例，进一步健全规范体系，减少因缺少同一性导致的司法资源浪费，进而提升司法效益。如《俄罗斯联邦公证立法纲要》具体规定了瑕疵公证证明的效力规范，该法第十三条中规定，公证人在其公证区外进行的公证不会导致确认此行为无效。对于公证机构跨区执业或是异地公证的行为，该法律规范认为此类瑕疵不会影响公证活动所产生的效力。《德意志联邦共和国公证人法》也对异地公证的效力作出了明确规定，该法第十一条，公证人在其职务区域之外执行职务时，该执行职务的行为仍然有法律效力。另于代理人申请的情形，《日本公证人法》第三十二条规定，代理或其代理方式的瑕疵已得到治愈时，该瑕疵不会影响公证书的效力。