“劳动法典”编纂过程中关于“劳动法典”调整范围的理论研究

邢 娜

河北司法警官职业学院，河北 石家庄 050081

劳动关系广泛存在于社会活动中，贯穿于整个社会运行全程之中。用人单位与劳动者双方相互影响，其劳动关系的和谐程度不仅密切影响到用工者和劳动者的利益，而且与社会和谐息息相关。［1］党和国家一直以来都将构建和谐劳动关系作为高度重视的焦点，民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。［2］因此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布与实施，是一次非常成功的法典化实践，能够为我国继续进行法治工程的建设提供重要参考。

一、“劳动法典”编撰的背景

我国现有的劳动法律法规政策体系经过近30 年的运行与微调，为“劳动法典”的编纂提供了扎实的基础条件。根据新闻报道，全国人大社会建设委员会在2021 年已经开始启动相关的调研工作，委托中国社会保障学会等机构研究在我国的国情下，“劳动法典”编纂的可行性及立法框架。目前完成了第一阶段的研究工作，现在进入了第二阶段，核心任务是形成“劳动法典”的基本框架并完成相应分编的初稿。该工作要从我国的劳动法制现状出发，在研究解决重复立法、弥补立法缺憾等问题的基础上，真正顺应时代发展要求，回应社会关切特别是劳动者的关切，为我国劳动法律体系建设和法典化提供有价值的智力支持。因此，本文拟从“劳动法典”调整劳动关系的范围角度，除现有的典型性劳动关系以外，对应纳入调整范围的其他类型的用工关系进行试析。

不论是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，还是相关司法解释规定，均强调劳动关系的生成是《劳动法》施行的前提条件。无论是理论界，还是实务界，大家普遍将是否存在从属性作为对劳动关系认定的重要标准，如经济、人格、组织关系等多方面的从属性。简言之，要把重心放在如下方面：第一，在经济上，劳动者对企业的依赖程度；第二，企业是否有权管理劳动者；第三，劳动者提供的劳动服务是不是在单位业务的范畴内。可是，判断是否成就劳动关系，不应该只进行形式判断或者机械判断，而应该在实质层面进行分析，甚至根据个案的不同而进行综合考量。

在社会的发展进步下，劳动者类型也在向多元化方向转变。但是，我国立法层面并没有作出明确区分，导致《劳动法》倾斜保护原则在法律适用中出现分歧，这一分歧的加深不能顺应时代的发展和人权保护的观念，因此，应在“劳动法典”编纂中解决上述问题，彰显现代劳动法的理念。

二、新业态新模式下的用工关系应纳入“劳动法典”调整的范围

在党的二十大报告中，习近平总书记指出，完善促进创业带动就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态。应聚焦于劳动法律体系建设，对相关法律法规盲点补充健全，双管齐下实行劳动者权益保障制度和劳动关系协商协调机制，驱动灵活就业的践行，维护新就业形态下的劳动者权益。其中，“新就业形态”的表述首次出现在了党的报告中。近年来，随着互联网技术带动平台经济的发展，逐渐出现依托于网络平台企业的用工形式，这就是所谓的“新就业形态”。随着新就业用工形态的规模逐渐扩大，因平台用工方式引发的各种争议纠纷也日益增多。寻根溯源，一方面原因是，新就业用工形态属于因社会发展而出现的新生事物，其用工模式也多种多样，但我国法律、行政法规还没有对新就业用工形态作出明确具体的规定。劳动方式的多样性导致劳动关系需要重构。我国在劳动纠纷类型的案件上，并没有对新型用工模式下劳动关系的认定进行统一规制，在司法实践中，原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，判定当事人之间是否存在劳动关系时提到的“用人单位业务组成部分”“受用人单位劳动管理”等内容仅仅是概括表述，并未明确详细的客观标准，因此，行业特点有差异、个案中具体情况的不同、对法规的解读方式等方面的差异都会影响最终的裁判结果，造成各地方之间“同案不同判”现象频出。［3］

2020 年7 月，国务院办公厅印发了《关于支持多渠道灵活就业的意见》。该文件表示，要支持新就业形态发展，积极向数字经济方向转型升级，开拓进军移动出行、在线娱乐、网络零售等行业，让远程办公、居家就业、兼职就业成为新趋势。从现状出发，设置实行互联网平台经济及其他新业态新模式监管规则。强制性要求互联网平台企业、中介服务对各项费用缩减，增设灵活就业岗位，尽可能不再让劳动者为就业发愁。

2020 年9 月，《人力资源和社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》发布，旨在寻求多样化的灵活就业工作方式方法。提倡企业与企业之间共享用工，建立稳定长期的用工余缺调剂合作关系，有效化解用工余缺冲突，让人力资源配置提质增效。该通知再三声明，各级人力资源社会保障部门应把企业间共享用工岗位供求信息，作为公共就业服务的内容之一，实时掌握企业劳动者富余或缺工等信息，无偿为需要用工的企业推送供求信息，聚焦于实际需求，开展专场对接活动。如此一来，为共享用工提供有力指导，进一步稳定就业。

通过国家统计部门相关数据可知，2020 年全年，我国共计有8．3 亿人参与共享经济。其中，服务提供者同比提高7．7 个百分点，共8400 万人；平台企业员工数同比提高1．3 个百分点，共计631万人。如今，共享经济领域的劳动者数量逐年递增，也由此引发了一定量的劳动纠纷和争议。劳动关系认定与否不仅关系到平台经济劳动者最低工资保障、带薪休假、加班工资、工伤认定等权益保障问题，还涉及侵权纠纷中对受害人的责任承担问题，同时也涉及平台企业用工成本大小，进一步影响其能否健康稳定发展问题。在裁判尺度上保持一致，让司法实践提质增效，最大化彰显法律指引功能的价值。然而平台经济下劳动场所的虚拟化和数字化、劳动时间的灵活化和碎片化、业务相关性和劳动从属性的弱化等使得法官需要透过层层面纱发现隐藏在复杂法律关系背后的真相，清晰明确的劳动关系认定标准的缺失增加了司法判断难度，造成了各法院，甚至是同一法院，在审理同一类型案件时其裁判结果也存在一定的差异性。为解决法官“摸着石头过河”的内心煎熬，更为了维护司法权威，促进社会稳定和谐，有必要尽快统一劳动关系认定的法律适用标准。［4］

三、非典型劳动关系亦需要系统化梳理

自20 世纪末开始，我国以劳务派遣为代表的非典型劳动关系顺应劳动力市场的发展而产生，其在增强劳动力市场灵活性的同时，也出现了大量滥用现象。2003 年，原劳动和社会保障部印发了《关于非全日制用工若干问题的意见》，对非全日制用工现象进行了规范。2008 年我国《劳动合同法》正式施行，其中，将非全日制用工以及劳务派遣纳入了调整范围，但由于劳务派遣的相关规定并不明确，反而对劳务派遣管理产生了一定程度的不利影响。2012 年修订后的《劳动合同法》第六十三条、六十六条，对劳务派遣增加了工作岗位限制、严格落实同工同酬、设置用工比例限制等强制性规定；随后又于2013 年通过了《劳务派遣暂行规定》，逐渐增加了对劳务派遣的管制力度。外包用工方面，则通过原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及相关司法解释对责任承担主体进行了规定，但仍未明确规定用工性质。

第一，目前我国法律对非典型劳动关系规制的范围较小，目前除劳务派遣以及非全日制用工外，还有许多非典型性劳动关系独立于劳动关系之外。［5］其中，最具代表性的是农村帮工、学徒关系、家政雇佣、兼职学生等等。他们并不受到劳动立法的保护，处于无法可依的状态，其规范与解释皆有待系统化梳理与整合。

第二，立法非常分散，零星散见于法律、部门规章以及司法解释中，缺乏系统性，且大部分属于针对特殊问题而定制的专门性规范，缺乏普遍适用性。

第三，从规制内容来看，目前已经纳入劳动立法规制范围的非典型劳动关系在内容方面也较为片面，以个别劳动合同的存续、生成、解除及工时制度等为侧重点，有关于非典型劳动者的身份定位、社会保障等方面的规定缺失。

对此，“劳动法典”的编撰是解决该问题的最佳契机。如果能通过“大而全”的法典化进程与平台，促成对所有涉劳动者的法律法规进行系统化整合，作为典型劳动关系规整的补充形态、特殊形态，有助于促进劳动法律体系的进一步完善。

四、涉外劳动关系应该进一步集中规范

在涉外劳动关系方面，目前我国适用的法律依据主要是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，还有部分最高人民法院的司法解释，但是缺乏具体的适用、判断规则，因此，在司法实践中还存在着不少困难。在衡量评估涉外劳动关系时，双方的主体能力、两者之间的关系从属性、作为客体的劳动行为等因素多样，由此涉外劳动关系的认定演变为一个独立问题。当涉外劳动合同纠纷事件摆在面前时，应先寻求解决之法。随着全球劳动力市场的不断扩大和发展，我国面临着越来越复杂的涉外劳动关系认定问题，那么此问题也越来越具有统一规范处理的意义。

在界定涉外劳动关系时，我国遵从《劳动法》等相关法律法规，基于“双重适格”的标准，即：用人单位和劳动者均需具有符合法律法规规定的主体资格，才能生成合法合规的劳动关系。［6］同时，不管是“用人单位”还是“劳动者”，均应具备上文所述这一适格要件。不适格的用人单位一律归属到“非法用工主体”，不适格的“劳动者”亦不受到我国劳动法的庇护。

例如，最常见的外企代表机构直接招用中国雇员的情况下，双方之间被定性为劳动关系或者雇佣关系还是要看主体是否满足上述“双重适格”标准。依照我国法律法规，境外企业代表机构并不属我国《劳动法》规定的用人单位，同时，《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条明文规定，当存在租赁房屋或外聘工作人员等需求时，常驻代表机构可告知反馈我国政府指定的单位，或者由我国政府部门指派当地外事服务单位针对性满足。因此，境外企业代表机构不具备独立的用工“双重适格”理论。

仅就境外代表机构与直接招用的中国雇员关系定性问题，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》就直接将其认定为“雇佣关系”。如司法实践中判定涉外劳动关系能不再囿于“双适格”标准，那么新标准的制定将使劳动关系判定的法律理论有巨大进步。

综上所述，作为能够对全社会各种类型劳动及社会关系发挥优化作用的法律规范，即“劳动法典”，其关注点也应当是劳动活动本身，而不是传统意义上的劳动关系。“劳动法典”的使命不应该被限定于调整某一种类型的劳动形态及由其产生的其他社会关系，而应试图涵盖全社会所有形态的劳动及由其产生的其他社会关系。倘若把《民法典》视作市民生活的缩影，那“劳动法典”则应当包含各种劳动形态，一应俱全。因此，本文认为“劳动法典”编纂中关于调整范围应重新定义，将各种涉及劳动的关系统一整理、分类，独立成章或各自成节，构建完备的劳动法律体系，对发展社会主义市场经济，深化社会主义基本经济制度，凸显人民主体地位，确保人民权益不受损等方面来说，意义非凡。