气候治理背景下国际投资协定中的投资者气候义务条款研究

黄思嘉

(湖南师范大学 法学院,湖南 长沙 410006)

气候变化的严峻形势对国际投资绿色转型提出迫切要求,为全球范围的气候治理行动注入资金动力。各国为实现气候治理目标深刻融入可持续发展原则,从国内法律与政策层面对跨境贸易与投资进行整体规制。可持续发展理念已被多数国际性和区域性经贸协定所接纳,新近一代的国际投资协定也已出现了处理劳工、环境等典型可持续发展内容的条款[1]。国际投资协定作为外国投资者与东道国的权利义务分配依据,其功能定位与规范进路也应跟进变革,从偏重保护外国投资者私益的传统价值取向逐渐往平衡东道国公共利益与投资者保护方向调整。随着ESG(环境、社会、治理)投资理念体系的倡行,跨国投资中的“负责任投资”原则一度被强调,致力于构建可持续发展市场。投资者在促进可持续发展、实现气候治理目标上的作用不可小觑。

双边投资协定是最直接作用于投资者的投资行为与决策的国际法规范。然而,针对气候治理问题,早期条约深受“新自由主义”思潮影响而片面强调投资自由化,并未充分认识投资者的能动性。当下的国际投资法正面临从“新自由主义”到“嵌入式自由主义”的范式转变[2]。本文试图探究投资者在国际投资协定框架下应为实现气候治理承担哪些气候义务。着眼于国际投资协定在气候治理驱动下发生的条款演变,针对投资者义务条款设置现状的不足,阐明增设投资者义务条款的必要性,继而分析在双边投资协定规范层面投资者承担国际法义务的正当性与可行性,探索双边投资协定在气候治理背景下从投资者角度进行优化的实践路径。

1 气候治理驱动国际投资条约内容革新

1.1 气候投资仲裁风险频发

在实现全球减缓和适应气候变化的目标推动下,许多国家制定了气候友好型投资计划以吸引绿色外资。作为“公正过渡”能源转型典范的西班牙,自1994年《电力法》(Law 40/1994)初步引入新能源发电上网电价补贴制度后,逐步出台大量可再生能源激励措施,发展为全球最大绿色能源投资市场之一[3]。投资环境下法律制度的稳定性与激励政策的持续性对投资者尤为重要,若无法保障,便会导致投资者与东道国间摩擦不断、矛盾升级。以西班牙为典型,其在能源转型探索阶段历经了电费财政赤字、金融泡沫、劳动力难以跟进等改革阵痛,传导至国际投资层面,使外国投资者面临投资政策频繁变更的窘境,遭受合理期待利益的不合理减损[4]。由此,西班牙也面临着高达55起的能源投资争端①。ICSID发布的2022财年报告显示,涉及电力及其他能源的投资争端占据了全年案件的24%,而关于石油、天然气、矿产等传统资源的投资争端也有22%的占比②。高比例的新能源产业投资争端与传统能源投资争端都体现着能源投资在气候治理背景之下高热度与高风险并存,西班牙发生的一类可再生能源激励争端是其主要样态之一。由公权力和国家政策推动实施的环境保护与气候治理管制措施,无法避免与外国投资者的投资利益产生冲突,另一类气候变化管制性立法争端由是而生。

实践中因气候治理而引发的投资仲裁案件通常涉及国民待遇、公平公正待遇、征收等实体条款的争议[5]。譬如,仲裁庭须比较“类似情形”下国内外投资者待遇以认定东道国是否违反国民待遇条款歧视外资,而“类似情形”的构成要素未予明确,造成认定标准具有极大的不确定性[6]。内涵模糊的公平公正待遇条款给予仲裁庭扩大解释的空间,基于善意原则审查东道国的管制行为,降低投资者就合理期待索赔的门槛[7]。东道国为强化碳排放政策而责令停业或实施撤销特许权等措施,因征收定义宽泛,常被仲裁庭认定违反征收条款而不得不对投资者进行补偿[8]。诸多模糊规范与责任分歧亟待投资协定进行明确回应。

1.2 晚近国际投资气候变化条款的演变

晚近一代的投资条约与经贸协定经由气候治理的国家实践经验认识到气候目标实现的紧迫性以及投资仲裁风险的广泛影响,开始在订立协定时关注相关条款的比例,引导甚至规制投资者的投资行为,实现绿色转型。笔者对近年来经贸协定与投资条约中所包含较为典型的涉及气候治理目标的条款进行了梳理。如表1所示。

表1 近年国际投资协定中各类气候变化条款梳理

总体来看,气候条款的增补以序言层面的倡导与建议为起点,较为先进的条约在实体部分明确了国家行使规制权的依据。晚近投资协定中投资者义务条款的广泛出现正是“嵌入式自由主义”范式转变的趋势体现。早期对于投资者义务的考量主要集中于规制企业社会责任。纵观企业社会责任的历史沿革,从最初的可持续发展价值理念到晚近CSR(企业社会责任)报告形式的实践,企业社会责任的架构都建立在“自愿”性的软法基础上[9]。即使被纳入国际投资条约中,在表述上仍采用鼓励性、倡议式等软性表达。有学者注意到企业社会责任条款在不同国家要求下的措辞差异,“shall”指代义务性行为,“should”仅表建议性、指导性行为[10]。可见企业社会责任条款也开始发生由自愿性倡议规范向强制性义务规范的转向。

区别于企业社会责任条款,投资者义务条款则更多采用了语气强烈的“应(shall)”“不应(shall not)”等严格表述。有学者建议将投资者社会责任直接纳入国际投资条约而废止对前述“鼓励”“促进”等劝告性词语的使用,实现相关规范的“硬法性”强化[11],进一步规范投资者在社会责任层面上的义务。设置投资者义务条款是对企业社会责任进行强化与升级的优化路径。《泛非投资法典》和《东南非共同市场投资协定》中的企业社会责任条款均采用了“shall”表述的强制性规范,并置于投资者义务章节下,由此升级了企业社会责任的效力位阶,对于违反所规定义务的投资者或可追究具体类型化责任。

此外,投资者义务条款的范围随着投资协定功能转向亦得以扩张,除去遵守国内法、反腐败等传统义务,发展出投资者履行环境和社会影响评估的具体程序与标准要求,并延伸至投资决策、公司治理等领域。在气候投资仲裁风险驱动国际投资规则演变的趋势下,投资者义务条款的内涵仍有待在实践中扩展。

2 投资者义务条款的法理依据与现实基础

2.1 正当性分析

一方面,投资者与东道国有着共同的利益追求,在以利益平衡为缔约基础的趋势下,平衡各方义务方为应有之义。即使投资者依赖于母国的外交保护,并非双边投资协定的直接缔约方,但仍受到投资协定为其设定的投资规范的约束。从表面内容看,早期双边投资协定缔约方之间的权利义务分配并非对等。东道国之所以愿意接受此种不平等规则,实则隐含着其愿意出让资源主权利益以交换长期的海外投资开发利益的考量,吸引外国先进技术促成对本国资源的有效利用[12]。投资条约本质建立在追求互利共赢的共同利益基础上,“利益交换”模式并未将投资者利益与东道国利益实际对立。投资协定体制中并非不存在“互惠、对等”概念,但表现形式较传统经贸条约更为内敛。晚近的双边投资协定缔约基础逐渐向“利益平衡”转变,对投资者私有财产利益的保护须以东道国社会公共利益为边界,以此最大化实现双方对共同利益的追求[13]。平衡各方利益与义务也成为当今国际投资法体系的实质内涵[14]。《G20全球投资政策指导原则》第6项重申“政府有权利为合法公共政策目的而管理投资”,在全球政策层面明确政府监管投资的权利,构成平衡投资者与东道国间权利义务的正当性基础[9]。因此,投资者追求私益作出的决策与行为应以不损害东道国公共利益为前提,东道国出于社会公共利益追求可持续发展模式也促使投资者长期利益得到保障。在双边投资协定的框架下设置相应的投资者义务条款予以明确具体行为要求,是当代双边投资协定平衡各方义务从而实现共同利益追求的必要改良。

另一方面,可持续与负责任投资原则在国际投资法领域的引入与适用,为出于可持续发展目标规范投资者行为提供法律依据。当前的可持续和负责任投资原则能够满足“一般法律原则”通常意义上的构成要件,但尚不属于被国际投资法确认的基本原则,不具有直接的法律约束力[15]。然而,在投资仲裁实践中,仲裁员在解释与论证时仍会诉诸为各国承认的一般法律原则,国内法一般法律原则经由实践的累积会与国际法的一般原则相互转化[16]。在国际社会层面,ESG理念被一再重视。UNPRI(联合国负责任投资原则组织)致力于推动构建惠及环境与社会、支持气候行动的可持续性全球金融体系,基于六项原则提出纳入ESG问题的一整套可行方案,引导负责任投资者追求长期价值。全球目前有超80个国家的3 800余投资者签署了PRI[17]。在气候变化议题上,由多个应对气候变化的区域性公共团体和国际组织机构共同组成的“投资者议程”小组,专注于实现投资者的净零排放经济目标,并为此制定了涵盖“投资、企业参与、政策倡导和投资者披露”等领域的投资者气候行动计划期望阶梯[18]。这些国际软法逐渐落实在国际投资领域并得到投资者的行动回应。于投资者而言,遵循可持续和负责任投资原则,配合东道国应对气候变化风险,完善投资决策促使企业实现净零排放经济转型有利于其获取更为长远、可观的收益。可见,理论与实践均为投资者的气候治理行动提供了正当性基础,在国际投资协定中引入投资者气候义务条款便是可持续与负责任投资原则在国际投资法领域的进一步尝试。

2.2 可行性分析

国家的气候治理义务一定条件下可内化为私主体的义务。国际条约赋予国家的义务一般需经国内法转化或并入方能作用于国内主体,但国际环境法曾对“非国家实体承担环境损害责任”进行较激进的尝试——根据“谁污染谁治理”原则,将责任直接归咎于包括公司在内的私主体,显然突破了“让国家作为中介再经由国内法将义务施予私主体”的初衷。与可持续发展议题相关的是,1982年《世界自然宪章》将保护自然和自然资源的义务直接附加于私人投资者,并要求其以可持续的方式开发;1990年《跨国公司行为守则(草案)》亦表达了跨国公司展开活动时应采取环境保护措施、就所引发的损害恢复原状、通过与国际组织展开合作并落实环境保护的具体标准等要求[12]。《经合组织跨国企业准则》在2011年新修版本中进一步细化了企业应在东道国法律框架内考虑环保需求的相应义务:在通常情况下以可持续发展目标的方式开展活动;建立和维持环境管理制度、环境评估机制、环境报告机制等[19]。UNCTAD(联合国贸易和发展会议)在IPFSD(可持续发展的投资政策框架)的“国际投资协定选项”中提出“对投资者违反规定进行制裁”的建议,其中细化了“违反东道国法律且涉及东道国国际义务的投资将不享有投资协定提供的保护”。国际可持续发展研究所提出的《IISD范本》南部非洲发展共同体提出的《SADC范本》均有建议设置投资者义务的条款③。在国际投资协定模式下对投资者气候治理义务的探索或可视为私主体促进国际公共目标实现在国际投资法领域的延伸。

从现有条约文本来看,表1所列举的2016年《东南非共同市场投资协定》于第四部分第25条规定了遵守东道国国内法的义务,第31、32条就环境保护与社会影响评价、环境管理和改进明确了程序与标准,并在最后明确由东道国法院裁量违反投资者义务的后果。《摩洛哥—尼日利亚BIT》第20条突破了原本限制于东道国国内法司法框架内追究法律责任的路径,直接以投资者母国的司法程序追究其民事侵权责任。2018年《白俄罗斯—印度投资协定》甚至在程序法的义务分配上大胆尝试,要求投资者就违反义务、遭受损失及其中的因果关系承担举证责任④。明确的义务条款能够有效引导仲裁员充分衡量相关争议,压缩其行使自由裁量权的空间,也为东道国提起反请求提供了合理依据。David Aven等诉哥斯达黎加案即是典型例证⑤,仲裁庭认定投资者负有保护环境的条约义务,并认可对东道国的反请求享有管辖权。可见,环保义务类条款在条约文本和实践中均有存在与实施空间,为相关气候治理类义务条款的探索提供了有力支撑。

诚然,对投资者设置高标准的环境规则或形成不合理的绿色投资壁垒,投资者母国需与东道国明确投资者承担义务的合理范畴界定。在不同发展阶段的具体国家之间,对此类规则的态度存在较大差异。印度和俄罗斯普遍认为发达国家在环境规则上体现出强烈的保护主义色彩,因而在环境规则制定上并不积极[20]。对此,《中欧全面投资协定》的具体承诺方式提供了解决思路:缔约方在适用其国内环境法时,不得构成对投资的变相限制或对缔约方投资者和投资的不合理歧视⑥。缔约方以一般义务形式作出避免构筑绿色壁垒的承诺有助于消解部分国家的顾虑,当投资者面临可能形成投资壁垒的风险时,为其诉诸协定规定的争端解决机制寻求救济提供了合法依据,保障投资者落实合理环境义务的可行性。

3 投资者气候义务条款的构建进路

3.1 实体义务条款

首要的实体义务要求是投资者在投资准入阶段和经营过程中均须以遵守东道国法律为前提,包括东道国承诺遵循的国际法原则、实现目标等国际法义务。此类义务在传统投资协定的发展下内容已趋同,仅是表述上有细微差异。一些协定将此义务规范在投资定义条款之中,将所有投资囊括在东道国法律的界限范围内,发挥基础条款补充未尽情形的作用。为确保该义务的履行,应严格对待违反了体现东道国所负国际法义务的东道国国内法的投资者,削减其享受条约所授予的投资保护资格。《荷兰—哥斯达黎加BIT》第10条便以可持续发展合规作为投资者享受投资保护措施的前提[21]。此外,还可针对“不遵从”行为制定适当的具体责任条款,增强该义务的强制性。

鉴于企业社会责任条款在传统投资协定中已有广泛的存在基础,可以对现有企业社会责任条款进行改良,强化升级为投资者义务条款,以促进投资者履行企业社会责任,更好地发挥其效用。将“投资者保障实体经济中温室气体排放量不应妨碍东道国减缓和适应气候变化义务”纳入企业社会责任范围,具体要求与标准可参考现有国际组织所制定的跨国公司行为指南性文件、标准和指导原则。督促投资者在设立和运营投资过程中进行气候行动信息披露,并将其强化为义务,针对气候变化给投资组合带来的风险和机遇发布评估报告,并公布投资者进行情景分析的详细信息,使市场力量推动资本配置有效,以支持零排放经济转型的稳步进行[22]。鉴于现有的企业社会责任条款多为自愿性的“软”义务,增强其效力的方法可以借鉴TPP(跨太平洋伙伴关系协定)的规制方式,尽管TPP框架下的企业社会责任条款仍采取“鼓励”“自愿”等开放性表述,但该条款被置于争端解决机制的管辖范畴之内,使企业社会责任成为一种可诉性义务[23]。以此将依赖于投资者落实自我责任的间接“道德”义务强化为具有实质约束力及强制执行力的直接法律义务,为仲裁庭提供明确、可参照的条约依据。

更理想的是,将“可持续和负责任投资”的法律原则细化为投资者在进行投资决策和具体行为时的义务规则,而不应止于将其视为原则置于序言部分,基于规则的监管有利于对具体行为的规制并落实个体责任。规范投资者负有“出具负责任投资报告”义务,要求企业提供其在投资过程中采纳或遵守了气候行动相关行为准则和国际倡议的信息[20]。同时,延续现有协定中关于环境影响评估机制和环境管理系统的构建和维系规定,并定期反馈环境管理、气候行动进展。据此可以作为争端发生时的举证材料,使仲裁庭在解释和适用投资保护条款或决定赔付投资者赔偿金额时对投资者“不遵从”义务行为的情况进行考虑具备更加充分的依据。此外,还可对严格遵循协定义务进行优化投资与改善行动的投资者实施适当的激励措施,通过正向反馈调动投资主体的积极性和主动性,实现向气候治理目标迈进的双向推动。

3.2 程序义务条款

调整现有协定中的实体义务条款的体例与内容仅是对投资者和东道国关系的“再平衡”的起点,消解气候仲裁风险的实效仍依赖于投资争端解决实践中对文本义务的解释与适用。同时,投资争端解决机制中的投资者义务也须跟进完善。

现有国际投资条约对投资者程序性义务的主要安排有:与东道国友好磋商;用尽当地救济;遵守时效;禁止重复救济;披露信息和提及证据等[24]。其中一些义务被作为争端解决程序的前置要件使用,反倒对投资者起到保护作用,可见义务条款的设置并非全然对投资者权利施加限制。

为保障投资者义务条款的公平适用,并适应于实体义务条款的效力增强,防止东道国滥用投资者义务条款恶意剥夺投资者的受保护资格,有必要沿用前置性程序要求。在提起投资仲裁之前,投资者应就争议与东道国友好磋商,若有商榷空间可以通过调解方式解决争端。更周全的做法是,在争议解决过程中,如若被申请方以投资者义务条款为依据,仲裁庭要求缔约双方就其援引真实性与有效性作共同书面报告,引导双方就该义务项下的内容与事实一同磋商、认定后作联合决定,该报告对仲裁庭的裁量有实质约束力。由此赋予投资者气候行动义务更大的现实操作性与实质有效性。

在信息披露义务方面,投资者具有更多担负该义务的正当性和合理性。国际投资仲裁实践中,投资者作为申请方提出请求和主张必然承担着大部分证明责任。前文所提到的《白俄罗斯—印度BIT》即以条约明确投资者负有完全的证明责任。相较于被申请方,投资者对于投资行为具体信息和情况的掌握有着天然优势,也并未受东道国所负的透明度要求的约束,若不由投资者承担主要信息披露义务则有失公允。出于公平解决争端的目的,投资者在仲裁过程中负有披露对案件事实认定和作出裁决有实质影响的信息的义务。

4 结语

在实现气候治理目标的道路上,投资者较当下能够发挥更多能动性。伴随“嵌入式自由主义”的投资协定范式变革,将企业社会责任强化为有约束力的投资者义务条款或成发展潮流,这在晚近投资条约的体例设置与内容编排上得以印证。对于投资者气候义务的具体设定,较好的选择是将其与环境义务条款、企业社会责任条款整合后进行专章规定,将实体义务和程序义务均囊括在内。强化企业社会责任条款为具有实质约束力及强制执行力的直接法律义务。程序义务的改良以配合实体义务得以顺利落实为目的,沿用现有磋商义务并引入调解程序使争议解决方式多元化,加强投资者对投资过程中的信息披露义务,保障投资仲裁能够依据充分、翔实的事实证明,助力于气候投资仲裁风险在东道国与投资者义务的平衡中有效化解。

中国在双碳目标的承诺驱动下,在外商投资领域展现出规范投资行为与投资者决策的空前决心。在《中欧全面投资协定》中单独设置气候治理条款规范具有前瞻借鉴意义,中国可以就此切入,把握重塑国际规则的重要机遇。随着绿色化、数字化、智能化的社会变革,未来东道国对于可持续发展理念之下的相关利益考量将更多见于国内法与国际条约之中,议题或不再仅限于气候治理、环境保护与劳工权益。如何在新时代的转向下回应投资者的权利保护问题,也是在强调发挥投资者积极作用时不可忽视的必要考量。

注释:

①截至2023年5月,UNCTAD统计数据中,因由西班牙能源投资政策改革而提起的投资仲裁有26起已审结,其中仅5起支持投资东道国西班牙。参见UNCTAD. Investment Policy Hub[EB/OL].https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/197/spain.

②ICSID.THE ICSID CASELOAD—STATISTICS,ISSUE 2022-2[EB/OL].[2022-2].https://icsid. worldbank.org/sites/default/files/publications/The_ICSID_Caseload_ Statistics_2022-2_ENG.pdf.

③《IISD范本》是由可持续发展国际研究所在2005年出版的《可持续发展国际投资协定范本: 谈判者手册》;《SADC范本》是南部非洲发展共同体(SADC)于2012年发布的双边投资条约范本.

④第23.2条规定,争议投资者始终对以下事项负有责任证明:(a)管辖权;(b)存在本条约第二章规定的义务,但第9条或第10条规定的义务除外;(c)违反此种义务; (d)投资或与投资有关的投资者因违反义务而遭受实际和非主观性损失;(e)这些损失是由违反义务直接造成的.

⑤David Aven et al. v. Republic of Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3)[R/OL]. http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwa rds/C4866/DS11491En.pdf.

⑥European Commission. EU-China Comprehensive Agreement on Investment, Section IV, Sub-Section2,Art2(6)[EB/OL].[2020-12-30].https://circabc.europa.eu/ui/group/09242a36-a438-40fd-a7af-fe32e36cb d0e/library/53e93529-6c9e-4120-a0d4-9d43f2a84091/details.