证券虚假陈述比例连带责任的理论证成及其修正适用

2023-09-27李建伟李欢

证券市场导报 2023年8期

李建伟李欢

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100089)

一、问题的提出

自注册制改革以来，对于中介机构在证券虚假陈述中承担何种类型责任、如何承担以及内部责任如何划分，一直充满争议。2019年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法(2019)》)规定了中介机构虚假陈述的过错推定责任，即中介机构要么与发行人承担连带责任，要么证明自己没有过错而不承担责任。近年来，法院逐渐意识到机械适用全额连带责任会带来实质不公，中介机构有相对轻微的过错责任却要承担全额连带责任的案件已屡见不鲜，这可能引发证券市场的滥诉和中介机构的寒蝉效应，不利于证券市场的长远发展。由此，在司法实践中法院对中介机构连带责任的认定出现“同案不同判”的现象，越来越多的法院采用了“比例连带责任”这一区别于全额连带责任的责任承担方式。在被誉为“比例连带责任第一案”的“中安科案”1中，法院从1998年开始的《证券法》的历次修改变化、2003年最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述若干规定(2003)》)和2007年最高人民法院颁布的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中的相关表述，通过目的解释和体系解释得出“连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式”的结论。除此之外，“五洋债案”“华泽钴镍案”“富贵鸟债案”“康美药业案”等2虚假陈述案件中，法院基本都采取“比例连带责任”的裁判思路，根据过错程度判决各中介机构或独立董事在具体比例范围内承担连带赔偿责任。

比例连带责任虽然可以修正中介机构虚假陈述责任认定中僵化适用全额连带责任带来的责任过重问题，但《证券法(2019)》第85条、第163条并未明确规定该连带责任可以按比例承担。因此严格来讲，比例连带责任的出现是对现行立法的突破，可能引发法律适用冲突的问题。在现有司法实践中，法院裁判适用“比例连带责任”的案例中列明的正当事由大多仅为“责任与过错相当”。3但这种论证一方面过于原则，缺乏侵权法上直接的理论支撑；另一方面也使法院对“过失”导致的责任加以定量时高度主观化，“比例”基本依赖于裁判者的“酌情确定”。因此，比例连带责任在现行法律规范以及教义学体系中如何阐释、比例连带责任中的“比例”如何确定以及内部责任如何追偿等问题，均有着广泛的研究空间。这需要从大陆法系侵权法的基础理论出发，分析比例连带责任的法理基础，同时研究中介机构责任承担比例的考量因素，为比例连带责任在中介机构虚假陈述民事责任的司法适用提供理论解释与指导。

二、新的理论分析框架：半叠加的分别侵权行为理论

2015年实施的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，成为适用半叠加的分别侵权行为理论的首个立法例。该司法解释第3条第3款“两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为足以造成全部损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为只造成部分损害”的规定，表述的就是半叠加的分别侵权行为。4该司法解释的理论价值和实践意义，绝不局限在环境侵权案件中，对整个侵权法领域都具有重要的示范作用。半叠加的分别侵权行为在形式逻辑、客观现实、立法例中都已存在，已不再是学说上的学理解释，而成为一种侵权法的理论。为了将这一理论的实践价值充分发掘，应推而广之至其他侵权责任领域，在证券虚假陈述案件中继续参酌适用。

(一)半叠加的分别侵权行为的产生与发展

在侵权法理论中，数人侵权行为的类型体系包括共同侵权、竞合侵权与分别侵权三种类型。共同侵权行为对应的责任形态为连带责任；竞合侵权行为对应的责任形态为补充责任5；分别侵权行为对应的责任形态为连带责任或者按份责任。其中，“分别侵权行为”的概念是在2010年《侵权责任法》出台后逐步确立的。6在以往的侵权法理论中，《侵权责任法》第12条的情形7被称为无意思联络的数人侵权行为8，或无过错联系的共同加害行为。9由于2010年《侵权责任法》第11条与第12条都使用了“二人以上分别实施侵权行为”的表述，侵权法学界逐步将数人侵权行为类型的概念统一，将第11条与第12条的情形共同称为“分别侵权行为”，以此与第8条的共同侵权行为概念相对应。10同时，以损害后果的可分与否作进一步区分，第11条的数人侵权行为造成的损害后果是不可分的，称为叠加的分别侵权行为，并承担连带责任；第12条的数人侵权行为造成的损害后果是可分的，称为典型的分别侵权行为，并承担按份责任。11《民法典》第1168条、第1171条、第1172条承继该立法模式。

但是，《民法典》并未解决所有的分别侵权行为形态的责任承担问题。《民法典》第1171条解决的是“每个人的侵权行为都足以造成全部损害的”的分别侵权情形，《民法典》第1172条解决的是“每个人的侵权行为都足以造成部分损害的”的分别侵权情形，“有的侵权行为造成全部损害，有的侵权行为造成部分损害”是隐藏在这两个法律条文之间的特殊情形，在《民法典》中未曾正面应对。该种情形在学界被称为“半叠加的分别侵权行为”，即在责任承担上并非是全额的连带责任，而是部分的连带责任。半叠加的分别侵权行为理论的功能是减轻“造成部分损害”的侵权人的责任，以实现数人侵权责任分担的分配正义。至此，国内对分别侵权行为的研究已成系统，分别侵权行为的外延可以界定为：典型的分别侵权行为、叠加的分别侵权行为、半叠加的分别侵权行为，三者共同构成了分别侵权行为的类型体系。12

(二)半叠加的分别侵权行为概念及责任构成

何谓半叠加的分别侵权行为？按照国内学者为贴近司法实践给出的准确定义，指“两个以上行为人分别实施侵权行为，造成同一损害，部分行为人的侵权行为足以造成全部损害，部分行为人的侵权行为只造成部分损害，应当承担部分连带责任的分别侵权行为”。13

在分别侵权行为的类型体系中，三类分别侵权行为的责任构成基本一致。半叠加的分别侵权行为的责任构成相比于典型的分别侵权行为与叠加的分别侵权行为的责任构成，唯一不同点在于“行为人有的造成全部损害，有的造成部分损害”这一要件上。由此，半叠加的分别侵权行为的责任构成包括如下要件。

第一，半叠加的分别侵权行为的行为人应满足两人以上的要件。半叠加的分别侵权行为的侵权人数量与侵权行为的数量应予以区分，侵权人数量须为两人以上，但在侵权行为数量上一定是一个以上的侵权行为。例如，甲、乙、丙三人分别侵权造成同一损害，甲造成全额原因力的损害，乙造成20%原因力的损害，丙造成10%原因力的损害，则甲、乙、丙共构成一个以上数量的侵权行为的损害。

第二，半叠加的分别侵权行为中的侵权行为均符合“违法性”要件。侵权法理论上存在侵权构成的三阶层构造，即构成要件、违法性、有责性。违法性系“违反客观性行为义务，是对加害人的行为进行评价”。14违法性对应的是法律保护的利益范围与力度，狭义上指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定，广义上指违反法定义务、违反保护他人的法律或者违反公序良俗。

第三，半叠加的分别侵权行为造成的损害后果须满足“同一损害”要件。在侵权法理论上，侵权行为造成的损害后果是否可分，是承担按份责任还是连带责任的判断标准。由于半叠加的分别侵权行为的损害后果满足“同一损害”，并非该损害不可分，因此半叠加的分别侵权行为承担的责任形态应首先排除按份责任的可能，在责任形态上表现为全部的连带责任与部分的连带责任的结合。

第四，半叠加的分别侵权行为造成的损害后果须满足“同时存在满额原因力与半额原因力”要件。所谓原因力，是指违法行为对损害结果发生或扩大的作用力。15半叠加的分别侵权行为中，每一个行为人的行为对损害后果的发生都有原因力但各不相同，有的行为人造成的是全部损害，因而是100%的满额原因力；有的行为人造成的是部分损害，因而是不足100%的半额原因力。

第五，半叠加的分别侵权行为在主观过错要件上须满足“有的行为人是故意、有的行为人是过失”。该主观要件应结合归责原则具体考察。属于过错责任原则的，原告须证明行为人具有故意或者过失；属于过错推定责任原则的，行为人须自证其没有故意或过失；属于无过错责任原则调整的特殊侵权责任，无须考察行为人的主观过错，但应符合该种特殊侵权责任其他要件的要求。

(三)半叠加的分别侵权行为的部分连带责任承担规则

有的行为人足以造成全部损害，有的行为人仅造成部分损害，造成全部损害的行为人与其他行为人就共同造成的损害部分承担连带责任。这种责任承担规则被称为“部分连带责任”。16部分连带责任学说首创于日本学者17，我国学者结合中国的司法实践将该理论进行了适宜性改造。18其中，半叠加的分别侵权行为的部分连带责任学说是基于连带责任理论之上，大致符合连带责任的责任分配方式，既有中间责任，又有最终责任。按照该学说观点，在半叠加的分别侵权行为中，中间责任应当连带承担，最终责任则应当按照过错程度和原因力比例按份承担。

概括来讲，部分连带责任是对连带责任在结果上的责任减免。数人侵权行为因具体情境复杂多变，复数加害人的责任与处罚很难完全匹配，加害人中总会有人认为法律对其责难过重。19在数人侵权行为的法律效果上，制定法可以选择统一，也可以分类型而制定。这其中，若数人侵权一律适用连带责任，数人侵权中的某个加害人的责任很可能在事实层面上被加重，此时连带责任的规定是强行法思维的体现。20因此，部分连带责任的主要功能在于两点：一是对于受害人而言，克服求偿不能的风险，弥补责任分摊机制的不足；二是对于责任人内部而言，实现数人侵权责任负担的分配正义。21

三、半叠加的分别侵权行为理论在证券虚假陈述案件中的证成与适用

(一)证券虚假陈述侵权责任可以适用大陆法系侵权法的基础理论

我国民事立法主要继受以德国法为代表的大陆法系民法，因此在《合同法》以及《民法典》等民事一般法中只有“欺诈”的概念，而无英美法中“虚假陈述”的概念。在大陆法系的民法中，欺诈是故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况而使他人陷于错误认识而为意思表示的行为，是意思表示瑕疵的类型之一，更多的受法律行为制度的规制。同时，欺诈行为若符合一般侵权责任的要件，亦受侵权责任制度的规制，承认欺诈的侵权责任对受害人具有实益。22有学者曾言，欺诈是“以故意背于善良风俗而损害于他人之典型行为”23，受害方有权请求损害赔偿；欺诈的系统规制，“有以意思表示瑕疵而被撤销者，有为侵权行为而生损害赔偿责任者，而保护及救济受诈欺人，即不必相排斥，亦不必相伴也”24；“通过恶意欺诈而成立法律行为，构成违反善良风俗的侵权行为”。25我国目前对欺诈侵权的请求权基础，尚未有明确的立法表达，但根据我国《民法典》第1165条26侵权行为条款的开放式界定与《民法典》第186条27违约与侵权竞合的救济选择权的规定，对欺诈予以侵权行为之性质认定，以寻求侵权损害赔偿并无障碍。

相反，以吸收借鉴美国证券法制经验为主导的我国证券理论界与立法界却采用了“虚假陈述”的概念。虚假陈述行为在英美法中属于一种通说概念，并非专指某种民事责任性质，除了可以引起合同法、侵权法、不当得利法中责任救济的请求权基础28，还会产生多项单行法上的责任。两个非常重要的制定法领域是：适用于证券交易中虚假陈述的联邦立法和规范“欺诈性交易行为”的各州立法。为避免理解上的混淆，通常英美侵权法中的虚假陈述特指发生一些商业与金融交易中，且致一方遭受经济损失(economic loss or pecuniary loss)的侵权行为。29例如：美国侵权法单列“虚假陈述”章节30；《1934年证券交易法》10b-5反欺诈条款的制定；《统一商法典》中更是有直接表述，法典第2.721条规定：“本篇针对非欺诈性违约提供的全部救济，均可作为针对重大不实陈述或欺诈的救济。撤销买卖合同或要求撤销合同，或拒收或退回货物，均不排除或妨碍寻求损害赔偿或其他救济。”根据这项规定，无论卖方的违约是否存在欺诈，以及欺诈的性质如何，买方的救济都是一样的。31

早在1993年国务院证券委颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》中，第2条的规定就采用了“虚假陈述”的概念，《虚假陈述若干规定(2003)》亦延续了这一表述，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(法释［2022］2号，以下简称《虚假陈述若干规定(2022)》)更是开宗明义地确立了虚假陈述的侵权责任。证券法上的虚假陈述侵权责任已逐步形成大陆法系的欺诈侵权与英美法系的虚假陈述在理论上相融合的产物32，因此，证券虚假陈述侵权责任完全可以适用大陆法系侵权法的基础理论。

(二)半叠加的分别侵权行为的构成要件完全契合虚假陈述的构成要件

半叠加的分别侵权行为的责任构成有五个要件，这与虚假陈述的构成要件在责任证成的逻辑上是一致的，半叠加的分别侵权行为理论可以适用于虚假陈述的侵权案件。

第一，虚假陈述为数人侵权行为，符合半叠加的分别侵权行为的行为人“须为两人以上”的要件。虚假陈述案件通常会涉及多个主体，依《证券法(2019)》第85条、第163条的规定，虚假陈述的责任主体包括五类：发行人，即上市公司；发行人的内部人，包括董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员；发行人的控制人，包括控股股东、实际控制人；承销人，包括保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员；证券服务机构，包括为证券发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件的机构。实践中一般简化为三类，即发行人、发行人的内部人、发行人的外部人。上市公司作为发行人，负有主要的信息披露义务，是虚假陈述民事侵权责任中“首要责任主体”。33发行人以外的其余各主体并非简单的并列关系，责任仍呈现类型化、层次化安排。34在虚假陈述的规制逻辑中，虽各主体均承担连带责任的赔偿安排，但不同主体在虚假陈述行为中的角色、地位及其对投资者损失发生的原因力可能各不相同。因此，实践中的虚假陈述案件，出现过中介机构承担5%～20%不等的连带责任的案例，构成一个以上数量的侵权行为成立的情形。实际上，这符合半叠加的分别侵权行为在侵权行为的数量上为“一个以上”的要求。

第二，虚假陈述侵权行为符合半叠加的分别侵权行为的“违法性”要件。按照《虚假陈述若干规定(2022)》第4条给出的定义，虚假陈述是指“信息披露义务人违反法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件关于信息披露的规定，在披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。从该定义可知，虚假陈述的“违法性”不言而喻。英美侵权法的特点是，尽可能将侵权责任客观化。判断侵权行为是否成立，只须判断行为人是否违反一般理性人应当尽到的注意义务，尽可能无须审查行为人的心理状态(毕竟要识别并证明行为人的主观心理是极其困难的)。正如英美法学者所言，“理性人概念的出现和发展，为过错找到了客观判断标准”。35注意义务作为客观标准，“它把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下可能会做到的事加以比较”。36我国证券法上的虚假陈述亦是如此，虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露信息这四种类型的行为，实际上是一种不得违法的客观义务行为，违反该义务已符合“违法性”的审查标准。

第三，虚假陈述的侵权行为造成的损害后果满足半叠加的分别侵权行为的“同一损害”要件。虚假陈述的侵权行为十分注重“同一损害”的要件构成，按照《虚假陈述若干规定(2022)》第28条的规定，在虚假陈述案件中，受害人因行为人虚假陈述造成的同一损害必须是，以揭露日之后的价格变化作为依据确定投资者实际损失。造成损害的同一时间截点必须是，在实施日之后、揭露日或更正日之前卖出，在揭露日或更正日之后、基准日之前买回的股票；或者在实施日之后、揭露日或更正日之前卖出，基准日之前未买回的股票。

同时，虚假陈述侵权行为满足“同一损害”要件，更是为了满足虚假陈述特殊因果关系的需要。普通的侵权行为直接作用于受害人财产，因果关系表现为侵权行为与损害结果之间的直接联系。而证券虚假陈述系交易非面对面进行的特殊财产侵权形态，通常为间接侵害，这将虚假陈述的因果关系复杂化，有“交易”与“损失”之分。前者系事实层面的判断，用以确定侵权责任是否成立，学界一般称为交易因果关系、事实因果关系；后者系法律层面的判断，用于确定侵权责任范围大小，学界一般称为损失因果关系、法律因果关系。37交易因果关系在大陆法中是责任成立的因果关系，指投资者的投资决策是否因信赖虚假陈述而做出；损失因果关系在大陆法中是责任范围因果关系，指投资者的损失是否因虚假陈述行为而导致。确定行为人与受害人因果关系的“同一损害”，实际上是回归侵权法法理，明确采取二重因果关系结构，先认定因果关系的“有或无”，再确定因果关系的“多与少”。由虚假陈述因果关系的“同一损害”可知，虚假陈述的因果关系链条呈现为：虚假陈述引起投资者交易行为；该虚假陈述被揭露或更正后，证券价格产生实质影响；投资者的投资差额损失并非由证券市场系统风险等其他因素所致。

第四，虚假陈述侵权行为满足半叠加的分别侵权行为在“主观过错”方面的要件要求。英美侵权法中存在三种类型的虚假陈述损害赔偿之诉，以主观状态的过错程度而定，分为“欺诈性的虚假陈述”(fraudulent misrepresentation)、“过失性的虚假陈述”(negligent misrepresentation)、“无辜的虚假陈述”(innocent misrepresentation)。38第一种即是大陆法系的欺诈侵权；第二种是因虚假陈述者没有欺诈的故意，而是出于过失，为加强责任成立的条件，同时又减轻其责任程度而规定的类型39；第三种是无过错的虚假陈述，英国是通过1967年《反虚假陈述法》将此虚假陈述的新类型确定下来。我国证券法上的虚假陈述基本参照英美侵权法进行理论构造，同理，证券法上的虚假陈述也应当包括过错的虚假陈述与无过错的虚假陈述。另外，在虚假陈述侵权案件中，大体上，投资者的实力是弱于虚假陈述责任方的，若按照过错责任处理纠纷，极其不利于投资者。例如，当信息披露材料出现错误，发行人(上市公司)可以抗辩自身没有过错，或者说虽有过错但不易被证明。所以，立法者为公平地分担各方的责任，在主观过错的归责原则和证明责任上做了有利于投资者的规定。按照《证券法(2019)》第85条与第163条的规定，发行人的虚假陈述责任为无过错责任，发行人的控股股东、实际控制人、董监高、独立董事等内部人与保荐人、承销的证券公司、证券服务机构等外部人规定为过错推定的连带责任，首先推定发行人的内部人与外部人有过错，但是允许他们通过自证清白进行反驳。这些制度安排就是为了使虚假陈述侵权行为满足主观过错的要件要求。

既然虚假陈述的侵权责任与侵权法基础理论相契合，则虚假陈述在情形上应符合数人侵权理论。若不考虑证券法对虚假陈述责任人不区分过错程度与过错标准而全部承担连带责任的现有规定，单从侵权法逻辑看，当虚假陈述的数个行为人在过错上均为故意或者过失时，这是共同侵权行为的情形，则可参照《民法典》第1168条的规定，承担连带责任；当虚假陈述的数个行为人在过错上有的是故意、有的是过失，但每个人的侵权行为都只能造成部分损害时，这是典型的分别侵权行为的情形，则可参照《民法典》第1171条的规定，承担连带责任；当虚假陈述的数个行为人在过错上有的是故意、有的是过失，但每个人的侵权行为都足以造成全部损害，这是叠加的分别侵权行为的情形，则可参照《民法典》第1172条的规定，在对外责任上承担连带责任，在内部责任上承担能够确定比例或者因不能确定比例而平均分担的按份责任；当虚假陈述的数个行为人在过错上有的是故意、有的是过失，但有的侵权行为足以造成全部损害，有的侵权行为只能造成部分损害，这是半叠加的分别侵权行为的情形，则造成全部损害的侵权行为应承担全部损害的连带责任，造成部分损害的侵权行为应承担部分损害的连带责任。第五，虚假陈述侵权行为的“比例连带责任”满足半叠加的分别侵权行为“同时存在满额原因力与半额原因力”的要件。尽管我国现行立法并未对证券虚假陈述纠纷中中介机构是否可以按照一定比例承担连带责任进行直接规定，但以“比例连带责任”来确定中介机构责任的判决方式已开始得到司法实践的认可。法院在比例连带责任中对“比例”的考察中，基本围绕中介机构的主观过错、原因力，作为责任比例承担的参考因素。截至目前，现有判决基本采纳通过行为人的主观过错程度来认定其承担责任比例大小的思路，但以“原因力”大小来具体认定责任比例的目前仍仅有“中安科案”一案。

在原因力的考察中，法院会根据中介机构的注意义务和应负责范围，考量造成损失的各个原因力因素。例如，在“中安科案”中，一审法院与二审法院均对“原因力”因素反复论证，并在判决书采用了“营业收入”等财务指标。在股票交易中，“营业收入”等财务指标与股票的交易价格存在一定的正相关关系，可比较准确地反映投资者的损失，因此，“营业收入”等财务指标作为原因力大小的判断依据具有相当的说服力。再如，在“五洋债案”中，二审判决在“本院认为”部分的总述中提到：“发行人虚假陈述给投资人造成损失的，承销商和证券服务机构是否应当承担赔偿责任以及应当承担的责任大小，应当按照主观过错程度和行为的原因来综合判断。”40尽管该案裁判者并未明确直接依照原因力大小确定各中介机构的具体责任比例，但其亦认可“原因力大小”应当作为中介机构承担具体责任比例的依据之一。考虑到原因力判断的复杂性、专业性以及股票、债券虚假陈述侵权责任损失因果关系的巨大差异，“原因力”如何作为认定责任比例的依据，仍需立法与实践的进一步探索。

在过错程度的考察中，法院裁判的主观性较大，可能存在明显差异，但总体来讲，中介机构若存在“故意”或者“重大过错”，应承担全额连带责任。例如，在“华泽钴镍案”41中，一审法院认定证券公司和会计事务所分别在40%和60%范围内承担连带赔偿责任。但二审法院纠正了一审中关于过错程度的认定，认为“如果证券公司和会计事务所按照执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，华泽钴镍虚假陈述行为即应当被发现，其过错并非一般疏失，而当属重大过错”，将连带赔偿责任的比例提升至100%。同时，区分对待侵权人“故意”和“过失”两种不同程度过错的裁判倾向，符合最高人民法院自《九民纪要》到2022年《虚假陈述若干规定(2022)》以来的一贯主张。42

法院对虚假陈述的过错与原因力的细致考察，是对“有的行为人造成全部损害，有的行为人造成部分损害”的合理证成，满足半叠加的分别侵权行为“同时存在满额原因力与半额原因力”的要件。如此，便可适用半叠加的分别侵权行为的部分连带责任规则，即有的行为人承担全额连带责任，有的行为人承担比例连带责任。法院在比例连带责任的证成中基本沿此逻辑。

(三)半叠加的分别侵权行为的部分连带责任完全契合比例连带责任形态

虚假陈述的比例连带责任在责任承担方式上应如何界定？是连带责任、按份责任、不真正连带责任，亦或其他法律未明确规定的责任承担方式？

首先，虚假陈述的比例连带责任不完全是连带责任。产生连带责任的基础是“共同故意”或者“共同过失”等，依债法原理，义务是同一层次、阶段或同一顺位的，构成连带责任。43一旦成立连带责任，那么各个责任人对外连带，对内仍需要按照各自份额划分责任。比例连带责任突破了传统连带责任“对外全额承担责任”的基本归责原则，呈现一种“对外区分比例承担责任”的特征，被侵权人只能请求部分人承担部分责任的规则并不符合传统连带责任的重要特征，即“债权人可以向每一债务人请求全部履行，也可请求部分履行，债务人不得以其内部应分担的份额为理由抗辩”。44

其次，虚假陈述的比例连带责任不是按份责任。若虚假陈述各责任主体承担按份责任，彼此共同构成了多因一果的情况，责任比例的划分同时考虑各方过错与因果关系的占比因素，各方责任人同时划分比例的责任即可。这样解释虽然在责任承担上清晰明了，但按份责任终究与现行证券法的连带责任相冲突。《虚假陈述若干规定(2022)》在征求意见时曾尝试将《民法典》第1172条的“无意思联络数人侵权”作为“比例连带责任”的法理基础。理由在于该条规定的侵权类型属于“无意思联络数人侵权”之一种，其“二人以上”“分别实施”的适用前提，以及依原因力大小决定责任大小的法律后果，都与比例连带责任相一致。然而，《民法典》第1172条规定的责任形式归根结底仍是一种按份责任，45并不能与证券法规定的连带责任相适用，存在适法冲突。再次，虚假陈述的比例连带责任不是不真正连带责任。不真正连带责任的特点是存在终局责任者与不承担责任者，即在最终责任上，有的人要承担责任，有的人可以不承担责任。有学者观点认为，“比例连带责任”理论上应当类似于不真正连带责任，即保荐承销机构和中介机构仅承担中间责任，而最终由作为发行人的上市公司及其控股股东、实控人承担终局责任。46其观点基础是虚假陈述往往是由上市公司或者其实控人操纵做出的，上市公司及其控股股东、实控人才是真正的“问题制造者”和“最终责任人”，因此各中介机构在内部追偿时，原则上只应向上市公司及其控股股东、实控人追偿。出于确保证券发行中各主体归位尽责的目的，中介机构仅存在过失的，即使过失程度有所不同，也不宜再相互追偿。47但“不真正连带责任”下的“中间责任”仍然表现为任一连带债务人对外承担债权人所有债务，该理论未能解释为何连带债务人对外仅在“比例”范围内承担责任这一关键问题。此外，为了压实保荐机构和承销机构的责任，《虚假陈述若干规定(2022)》第23条明确规定前述机构必须承担一定的最终责任，不得通过事先约定的方式向上市公司及其控股股东、实际控制人要求补偿。更何况在虚假陈述纠纷中，发行人往往已经资不抵债，实质上难以承担终局责任。因此“不真正连带责任”理论也存在与司法政策和现实情况的背离，难以说服法官据此认定中介机构不承担最终责任。

最后，半叠加的分别侵权行为的部分连带责任能够对“比例连带责任”作出合理解释，该理论应当成为比例连带责任的理论基础。“半叠加的分别侵权行为”主要解决数人侵权中部分行为人对全部损害有全部的贡献度，而其他行为人并非对全部损害有全部的贡献度的情形，此时，对全部损害有部分贡献度的行为人应当在原因力相重合的部分承担连带责任。在证券虚假陈述案件中，上市公司及其控股股东、实控人(可能还包括保荐、承销机构)是虚假陈述的主要获益人，其隐瞒重大信息、进行虚假记载或误导性陈述的行为，足以造成投资者的财产损失，这些责任主体对于损害结果的发生，具有最直接、最主要的因果关系。而中介机构在未履行勤勉尽责义务的情况下，未能核查出发行人虚假陈述的行为，与损害结果的发生具有部分因果关系。因此，上市公司及其控股股东、实控人基于“故意”的虚假陈述行为足以造成全部损害，中介机构基于未尽勤勉义务的“严重过失”的虚假陈述行为足以造成部分损害，各方应当对共同造成的那部分损害承担连带责任。以“五洋债案”为例，法院将信用评级机构的过失行为导致原告损失的原因力定为10%，而发行人实控人、承销商、会计师事务所的原因力为100%，因此判决发行人、实控人等承担全额连带责任，而信用评级机构仅在发行人应赔金额的10%范围内承担连带责任，在“中安科案”等其他案件中，法院的定责过程亦与之类似。应当明确的是，对部分因果关系的考察关涉责任范围上的因果关系，这是损失因果关系，仅处理责任人责任划分的问题。比例责任的确定，需要从比例判定标准、考量要素两个方面进行考察。比例判定标准旨在区分大致的责任范围，有三种评判方法：贡献度、心证度标准和可能性标准。贡献度以贡献度决定因果关系之比例，在本质上是以行为人的行为是否确系产生损害结果之重要因素的“实质因素说”48，具体参考科学上的知识并以法的价值判断或政策考虑为核心，如“唯数学工具论”和“单方考察扣除因素”等方法。49心证度标准即是法官自由心证标准50，以因果关系的心证度比例决定损害额。该标准确系有达到审判上便利，但判定结果受裁判者主观影响较大，在公平性上有所欠缺。可能性标准认为责任分担的可能性是基于被告引发的事前风险(ex ante risk)，而非原告已经遭受损害的可能性的事后评估(ex post assessment)，经事前风险因素的筛选来判断因果关系可能性的比例，具有预防与警示效果，兼具科学性和合理性。51

实践中，法院基于“责任与过错相当”对中介机构部分因果关系的认定，多以心证度标准和可能性标准来评判，并应当重点考察以下因素：第一，行为过错的严重程度。52法院若能证明中介机构存在证券欺诈的故意，即使是部分因果关系，也应当承担全部损害的连带责任；反之，中介机构主观为严重过失，这是部分因果关系判定的前提。第二，现实可能性程度。行为人均实施了对于受害人而言不合理的证券欺诈行为，每一欺诈行为在内部相互连接，对于欺诈事实损害的成立越为可能，因果关系的占比应越高。对不合理性之判断，违反法律法规自不言而喻，更应注重是否违反证券行业基本规范。53第三，时空关联度。时空关联性可以成为衡量现实可能性程度的操作方法，也可以单独成为考量因素，法官在个案判断中，对时间的判断可放宽至数个行为致害时间接近的情形，而空间则一定要与致害的空间范围一致，以免责任认定扩大化。54第四，受害人促成损害的行动或活动。若虚假陈述的投资者对损害发生或扩大亦有过错，在一定程度上减轻中介机构赔偿责任，这是过失相抵的责任形态(减责)；若虚假陈述的投资者有主动欺骗的动机，这倾向于双方或者多方过错导致责任分担，属于“比较责任形态”(互负责任)。55

四、修正的半叠加的分别侵权行为理论可妥善解决“比例连带责任”的内部追偿问题

“比例连带责任”虽然解决了司法实践中对于发行人和各中介机构等应当对投资者如何承担责任的难题，但连带责任人承担超过自己实际应承担范围的责任时，会引发内部追偿问题。在“比例连带”中，既然已经确定了责任的“比例”，又是否还会存在追偿问题呢？比例责任人承担责任后，还能否向发行人或其他比例责任人主张权利呢？尤其是发行人以外的责任人，各比例责任人出于商誉、未来业务开展等多方面考量，更应向发行人或其他责任人追偿。本节的前置性思考可转化为四个连续的问题：其一，各责任人在责任内部可否相互追偿？其二，若责任人在责任内部可以追偿，是所有的责任人都可以相互追偿，还是部分责任人可以追偿，而其他责任人不可以追偿？其三，“比例连带责任”中的“比例”能否作为内部责任的“比例”？其四，若各责任人在责任内部可以相互追偿，则有的责任人是全额责任，有的责任人是比例责任，如何计算责任人间的责任比例？

(一)各责任人在责任内部可以相互追偿

发行人、发行人的内部人、发行人的外部人等之间的职责范畴、工作内容显著不同，欲使各个主体恰当的承担起自身应负责任，就需要对责任的范围进行划分。若认为法院基于各方过错综合研判的“比例”已经对应各个主体的内部责任，则“比例连带责任”中就已不存在比例责任人之间的内部追偿问题。“比例连带责任”中的“比例”是该问题的关键，如果各责任人的“比例”是并列的而非重合的，则责任人之间不得相互追偿；反之，如果责任是重合的而非并列的，则可以相互追偿。“并列关系”指的是，各比例相加等于100%；“重合关系”则意味着各比例相加大于100%。若各责任主体直接按照法院划定的“比例”承担自身责任，此时各责任人的“比例”是并列的而非重合的，但实际上这已将责任人间的连带责任转化为各责任人的按份责任，脱离了连带责任的范畴，违反证券法关于各责任主体承担连带责任的规定。从侵权法上考虑连带责任的构成要件，连带责任的成立表明各主体间的责任存在重合。同时，在责任内部，若有的责任人可以追偿、有的责任人不可以追偿，这属于部分人员承担终局责任的不真正连带责任，同样违反证券法连带责任的规定。因此，证券多责任主体在责任关系上应是重合的，而非并列的；不能适用按份责任，而是适用连带责任；所有的责任人在责任内部应当都可以相互追偿。

既然各责任人在责任内部能否追偿的问题已解决，则应继续明确各责任人在内部追偿的请求权基础，尤其是如何确定比例连带责任人承担责任后追偿权利的法律基础。当事人究竟是选择《民法典》第178条的追偿权还是第519条的法定代位权？对此，学术讨论中存在不同观点。有观点认为，追偿权和法定代位权应当一体适用，不进行区分。56在连带责任中，连带债务人在承担超出自身份额的责任后，享有追偿权和法定代位权两项请求权，此时存在请求权的竞合57；但在比例连带责任中，由于比例连带责任的内部清偿规则与连带责任的内部清偿规则并不相同，当事人无法依《民法典》第178条行使追偿权，因此，当事人可以依《民法典》第519条的法定代位权主张追偿。

(二)“比例连带责任”中的“比例”不能作为内部责任的“比例”

“比例连带责任”中“比例”在划定对外责任范围的同时，可否一并完成内部责任的划分？对此，实务中有两种相反的观点。一是法院在对“比例”的认定中，已经剔除其他因素所导致的责任范围，仅针对中介机构、董监高等自身的行为或者过错划定责任，该比例已经是基于过错程度、原因力大小所确定的连带债务人内部责任的划分比例；二是该比例只是各个债务人对外承担连带责任范围的划定，尚不涉及内部责任划分，如果涉及相互追偿，仍需要重新认定每个责任主体的内部责任份额。“比例连带责任”中的“比例”确实反映了部分损害行为人的原因力大小，可以作为内部追偿的重要参考，但难以直接作为内部责任的划分依据。下面结合虚假陈述的利益得失进行具体分析。

其一，分析“比例连带责任”相关案例原文，裁判者对部分损害行为人判处的责任比例，只是对外的连带责任的责任比例，并未明确指出该责任比例亦可作为各责任人内部分担的责任比例。例一，“康美药业案”中，法院判决第一项内容为上市公司赔偿原告全部损失，而第三至五项内容为判决部分高管、董事、独立董事对于上市公司的全部赔偿责任在5%～20%范围内承担连带责任，从上述判项中无法得出上市公司的最终责任是否包含部分损害行为人需对外承担的比例责任的结论。例二，“五洋债案”中，判决认定：“发行人虚假陈述给投资人造成损失的，承销商和证券服务机构是否应当承担赔偿责任以及应当承担的责任大小，应当按照主观过错程度和行为的原因力综合判断。”58这是法院对各中介机构承担最终责任的判定方法。例三，“中安科案”中，法院“整体考量招商证券公司的行为性质和内容、过错程度、与投资者损失之间的原因力等因素”并“综合考量瑞华事务所虚假陈述所涉事项及其过错程度等因素”59，裁判者判断责任主体是否应当承担赔偿责任以及应承担责任的大小时，往往衡量的是行为人的过错程度，以及该过错导致原告损失的原因力。说明相较于内部责任的划分，法院更多地将比例连带责任的“比例”理解为部分损害行为人对投资者的过错和对于投资者损失之间的原因力的确定。

其二，若将“比例”直接作为内部责任的划分依据，可能导致“首恶”责任过少甚至无责的情形发生。假设存在五方责任人，一方“首恶”责任为100%的连带责任，另外四方“帮凶”均为25%的连带责任，即“首恶”为全额责任、“帮凶”为比例责任，此时若将25%直接作为内部责任的比例，在债权人最终不可能获得超额赔偿的情况下，四方“帮凶”的比例责任之和足以使责任完全承担，则“首恶”岂不是最终处于免责的状态，导致需要承担全部责任的“罪魁祸首”逃脱责任？以“中安科案”为例，如果认定法院判令证券公司和会计师事务所分别承担的25%和15%是内部的过错划分，则两个仅存在“过失”的侵权主体在内部责任中的占比之和就达到了40%，而作为“首恶”的上市公司承担的内部责任仅为60%，该种责任的分配明显存在实质正义上的失衡。

(三)各责任人追偿的“内部比例”的确定规则

证券虚假陈述的责任分配规则应有两个原则不能打破：第一，考虑到受害人最终不可能获得超出其债权数额的清偿，受害人因受偿的责任总比例应为100%。第二，所有的责任人最终都要承担责任，最终的责任分配方案产生的结果不能是有的人承担责任、有的人不承担责任，否则这将使虚假陈述的责任承担规则滑落至存在终局责任的不真正连带责任，这绝非连带责任的立法宗旨。

对比例连带责任的解释论证工作不能突破连带责任的基本范畴。连带责任的原理性规则有三项：(1)在对外责任上，每个责任主体均承担全额责任；(2)被侵权人有选择责任主体的权利；(3)在责任内部，责任主体为能够确定比例或者不能确定比例而平均分担的按份责任。60按照半叠加的分别侵权行为，比例连带责任对上述第一项的规则有所突破，即有的责任主体在全额范围内承担连带赔偿责任，有的责任主体在比例范围内承担连带赔偿责任。比例连带责任仍要遵守另外两项规则，否则将违反证券法对虚假陈述责任主体的连带责任的基本规定。另外，比例连带责任尤其要遵守上述第三项规则，这决定了比例连带责任不是不真正连带责任或者补充责任，后两者的责任承担方式均为有的责任人承担责任，有的责任人不承担责任。

对于各个连带责任主体来讲，连带责任的承担过程均为两步走，即中间责任和最终责任。61中间责任是被侵权人请求其中某个侵权人承担全部赔偿责任的过程。最终责任是以每一个连带责任人应当承担的责任比例为准，若其中的责任人实际承担的责任比例高于其应当承担的责任比例，则享有向其他责任人追偿的权利，以最终回复至其应当承担的责任比例。比例连带责任对上述的中间责任进行了修正，即被侵权人请求其中某个侵权人承担部分的赔偿责任。但比例连带责任仍要遵守最终责任的规则，即各个责任人均有一定比例的责任需要承担。

按照杨立新教授的构想，半叠加的分别侵权行为理论的各责任人的内部追偿规则为，数个行为人的行为的原因力部分重合部分不重合，重合的部分实行连带责任，不重合的部分实行按份责任。例如，有甲、乙两个责任人，甲的原因力是100%，乙的原因力是50%，甲、乙对二者重合的50%的损害部分承担连带责任，非重合的50%的损害部分由甲单独承担按份责任。因此，在中间责任上，甲、乙各承担50%的责任；在最终责任上，甲承担75%的责任，乙承担25%的责任。但是前述规则成立的条件是只存在两个侵权人，即侵权行为重合的部分可以确定的情形。当存在两个以上按一定比例承担连带责任的主体时，并不能适用此内部追偿规则。例如，在“康美药业案”的一审判决中，5名独立董事被判承担5%至10%不等的连带赔偿责任，则5名独董责任重叠的部分实际上并不能确定，是5%？还是8%？还是10%？若重合部分的比例不能确定，“重合的部分实行连带责任，不重合的部分实行按份责任”的内部追偿规则也就无从谈起。因此，应当对该半叠加的分别侵权行为理论的内部追偿规则进行修正。法院在对外责任承担上划分的责任比例，只是各责任主体中间责任的比例，而并非在内部责任中各责任主体最终责任的比例，内部责任比例应遵照连带责任内部划分规则重新确定。因此，比例连带责任应存在两个“比例”，第一个是“外部比例”，第二个是“内部比例”。“外部比例”指各连带责任人对外承担连带责任的“比例”，“内部比例”指各连带责任人在内部责任划分形成的按份责任的“比例”。“外部比例”为重合关系，“内部比例”为并列关系，二者性质不同。裁判者在确定对外承担连带责任的“比例”时，只需要考虑该“比例”是否与侵权行为相称，而完全不需要考虑各债务人所负“比例”之和已超出了100%的问题；裁判者在确定责任人的“内部比例”时，需要考虑“内部比例”之和必须为100%，并在此基础上进一步确定行为人内部责任划分比例。因此，“外部比例”为各责任人承担连带责任关系，而“内部比例”为各责任人承担按份责任关系。

由此，通过半叠加的分别侵权行为理论中修正的内部追偿规则，虚假陈述各个责任人内部追偿的方法是，首先，确定各责任人“外部比例”相加后总的责任范围；其次，再根据内部过错程度分配责任份额，即各责任人的“内部比例”=“外部比例”/“外部比例”相加后总的责任范围；最后，各责任人将“外部比例”已承担的责任金额与其“内部比例”应承担的责任金额相比较，行使追偿权。

以“中安科案”为例，依此修正后的内部追偿规则来判断。在外部比例方面，作为发行人的两家公司中安科公司和中安消技术公司须承担100%的连带责任，作为独立财务顾问的证券公司承担25%的连带责任，作为审计机构的会计事务所承担15%的连带责任。在内部比例方面，四方连带责任人应重新划分责任比例，中安科公司应承担的责任范围为100%/(100%+100%+25%+15%)≈42%，同理，中安消技术公司应承担的责任范围为1 0 0%/(100%+100%+25%+15%)≈42%，证券公司应承担的责任范围为25%/(100%+100%+25%+15%)≈10%，审计机构应承担的责任范围为15%/(100%+100%+25%+15%)≈6%，则四方应承担的最终责任比例分别为42%、42%、10%、6%。接着，各自责任人在中间责任环节承担的责任比例应与最终责任环节承担的责任比例相比较，多退少补。例如，中安科公司已向作为被侵权人的投资者承担100%的全部赔偿责任，但其最终只承担42%的责任，则其可分别向另外三方责任人追偿42%、10%、6%的责任；证券公司已向作为被侵权人的投资者承担25%的部分赔偿责任，但其最终只承担10%的责任，则其可向另外三方责任人追偿向投资者赔付总额的15%的责任，即向中安科公司追偿42%/(42%+42%+6%)×15%≈7%的责任，向中安消技术公司追偿42%/(42%+42%+6%)×15%≈7%的责任，向会计事务所追偿6%/(42%+42%+6%)×15%≈1%的责任。

五、结论

通过修正的半叠加的分别侵权行为理论，比例连带责任的责任分配规则可得明确，应包含以下几点：

第一，比例连带责任的责任承担与分配规则应与连带责任保持一致。二者唯一的不同点在于，比例连带责任存在外部比例与内部比例，而连带责任只存在内部比例。因此，与连带责任相比，比例连带责任的数学计算稍显复杂。

第二，在对外责任上，造成全部损害的责任人承担全额的连带责任，造成部分损害的责任人承担一定比例的连带责任。同时，被侵权人对连带责任人的选择权应当保留。

第三，在内部责任上，各责任主体的责任份额应处于同等地位，并重新划分责任比例。所有的责任主体不论是全额责任，还是比例责任，都应当承担最终责任，各责任人最终承担的责任份额应多退少补。

我国作为严格成文法的国家，一方面，司法审判应严格遵守立法的规定，法官依法办案；另一方面，过于强调成文法环境，会使社会发展中的不公现象难以得到及时纠正，立法滞后于实践已是常态，法官又需要对立法进行补充，以体现一定的司法能动性。司法实践中比例连带责任的出现正是司法能动性的体现，有效率的法官会缩小立法与司法的差距，进而促进法治的现代化。同时，法官的司法能动性需要科学的法学理论作为指导，以保证法律规范与社会生活协调一致，这便是学者的任务。按照修正的半叠加的侵权行为理论的解释，比例连带责任仍基本符合连带责任的规则范畴，这相对保障了司法遵守立法的宗旨，对“法官依法办案”并无太大偏离。将最新法学理论与我国证券法的具体实践相结合，是法官智慧与学者智慧相互融合、共同作用的结果，这不仅完善了我国侵权法的理论体系，更适应了我国虚假陈述司法实践的需要。■

注释

1.“中安科案”一审判决中安科公司和中安消技术公司向该案投资者承担连带赔偿责任，独立财务顾问和审计机构对投资者的赔偿付款义务的全部赔偿范围承担连带责任，二审改判独立财务顾问和审计机构对投资者的赔偿付款义务承担比例连带责任，即证券公司和会计事务所分别对中安科公司赔偿付款义务在25%和15%范围内承担连带责任。2021年10月26日，最高人民法院作出再审裁定，驳回再审申请人会计事务所的再审申请。至此，“中安科案”系我国证券虚假陈述责任纠纷案件中第一起以“比例连带责任”确定中介机构赔偿责任的生效裁判。参见上海高级人民法院(2020)沪民终666号判决书、最高人民法院(2021)民申6708号民事裁定书。

2.与“中安科案”类似，浙江高院(2021)浙民终389号“五洋债案”、四川省高院(2020)川民终293号“华泽钴镍案”、北京二中院(2020)京02民初357号“富贵鸟债案”对中介机构判令承担比例连带责任。广州中院(2020)粤01民初2171号“康美药业案”判令独立董事承担比例连带责任，而中介机构仍承担全额连带责任。

3.例如，成都中院用“比例连带责任”的理由是：“……本院认为华泽钴镍应当赔偿原告的全部损失，国信证券在其过失范围内承担连带赔偿责任……以体现权责相适应原则……”。参见四川省成都市中级人民法院(2019)川01民初64号判决书；广州中院认定“马汉耀、林大浩等被告应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任”。参见广东省广州市(2020)粤01民初2171号判决书。

4.参见杨立新.环境侵权司法解释对分别侵权行为规则的创造性发挥——《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条解读[J].法律适用, 2015, (10): 30.

5.参见郑志峰.竞合侵权行为理论的反思与重构——与杨立新教授商榷[J].政治与法律, 2015, (8): 115.

6.分别侵权行为，即数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于各自行为在客观上的联系，造成同一个损害结果的多数人侵权行为。参见杨立新.侵权责任法[M].北京: 法律出版社, 2011: 156.

7.《侵权责任法》第12条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”目前官方解释与司法实践中，均将“相应的责任”限定为“按份责任”，以此与第11条连带责任对应。参见最高人民法院民法典贯彻工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M].北京: 人民法院出版社, 2020: 83-90；黄薇.中华人民共和国民法典释义及适用指南(下册)[M].北京: 中国民主法制出版社, 2020；中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会.民法典侵权责任编条文理解与司法适用[M].北京: 法制出版社,2020: 29-30.

8.参见王利明.侵权责任法研究(上卷)[M].北京: 中国人民大学出版社, 2010: 569.

9.参见杨立新.侵权责任法[M].北京: 法律出版社, 2011: 156.

10.参见杨会.逻辑意义上的连带责任和技术意义上的连带责任：一对新概念的提出[J].南昌大学学报(人文社会科学版), 2014,(4): 77-78.

11.参见杨立新.多数人侵权行为及责任理论的新发展[J].法学,2012, (7), 41.

12.参见杨立新, 陶盈.论分别侵权行为[J].晋阳学刊, 2014, (1):110-121.

13.参见杨立新.环境侵权司法解释对分别侵权行为规则的创造性发挥——《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条解读[J].法律适用, 2015, 10: 32.

14.参见程啸.侵权法的希尔伯特问题[J].中外法学, 2022, (6):1435.

15.参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.《中华人民共和国民法典侵权责任编》理解与适用[M].北京: 人民法院出版社, 2020: 86.

16.参见杨立新.网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任[J].法律科学, 2015, (1): 75.

17.数人侵权行为最重的责任承担方式，即是不考虑各行为人是否有意思联络，也不考虑各行为人的原因力大小，一律适用连带责任，这属于客观关联的共同侵权行为，或者“行为共同说”。日本学者川井健教授为缓和客观关联的共同侵权行为产生的责任过重问题，便提出“部分连带责任说”，以使部分侵权人不至于承担过于严苛的连带责任，其认为仅就共同行为人的原因力重合的部分承担连带责任，更为适当。在法律效果上，川井健教授认为，鉴于加害人一方对造成损害的原因力大小不同，连带责任的承担只限于共同连带的部分，剩余部分的责任仍由个别违法性较大的加害人承担个人责任。实际上，这已与连带责任的责任分配方式相去甚远，更像是将不真正连带责任中的中间责任与终局责任合二为一，以形成不真正连带责任的变体。参见[日]川井健.共同不法行為の諸問題現代不法行為研究[M].东京: 日本評論社, 1978: 228.

18.国内的部分连带责任学说与日本的部分连带责任学说还是存在明显的差异。杨立新教授认为，部分连带责任的体系应包括三个内容，除了川井健教授学说观点的情形，部分连带责任还应包括在半叠加的分别侵权行为承担的部分连带责任的情形，与《民法典》中的第1195条第2款规定的对损害的扩大部分承担连带责任的情形。参见杨立新.网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任[J].法律科学(西北政法大学学报), 2015, (1): 174.

19.参见叶金强.共同侵权的类型要素及法律效果[J].中国法学,2010, (1): 67.

20.例如，《民法典》第1214条规定的非法转让报废车、拼装车致人损害的侵权行为并非就是共同侵权行为，但须承担连带责任。参见杨立新.多数人侵权行为及责任理论的新发展[J].法学, 2012,(7): 46.

21.参见傅远泓.论“部分连带”责任效果的类型化及适用[J].民商法论丛, 2020, (2): 75.

22.参见杨巍.略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度[J].暨南学报(哲学社会科学版), 2010, (3): 146.

23.参见王泽鉴.侵权行为法(第1册)[M].北京: 中国政法大学出版社, 2001: 295.

24.参见史尚宽.民法总论[M].北京: 中国政法大学出版社, 2000: 424.

25.参见[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨, 译.北京: 法律出版社, 2006: 166-167.

26.《民法典》第1165条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

27.《民法典》第186条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

28.就合同法而言，受欺诈方可以主张对方违反担保法(breach of warranty)，或者撤销合同(rescission)，或者对合同责任主张衡平法上的抗辩，这类似于我国合同法意义上的欺诈的救济路径；就不当得利法而言，受害方可主张返还不当得利(restitution)，返还的金额计算基数以被告的获益而不是原告的损失为主，诉讼类型为违约获益赔偿之诉。应当说，这是一种对合同法救济的补充规则，适用情形为“当守约人没有财产损失或者财产损失无法计算时，无法适用期待利益损害赔偿规则”。参见陈凌云.论英美合同法之违约获益赔偿责任[J].环球法律评论, 2010, (3): 82.

29.《美国侵权法重述(第二次)》为强调此区分，在章节设置上，将第二十二章命名为“虚假陈述与未披露导致的金钱损失”，规定的即是本文所论述的虚假陈述；第二十三章“其他各种交易中的欺诈性虚假陈述与未披露”中规定的虚假陈述则是诽谤、恶意起诉、干扰婚姻关系等非纯粹经济损失的侵权中涉及的要素。

30.The American Law Institute, Restatement 2d of Torts § 525.

31.美国此“虚假陈述”研究进路与其法学界20世纪前期深受“实用主义”法哲学思潮的影响不无关联。以庞德为代表人物的美国社会法学派反对传统法学，强调法的目的和效果，主张对现行法律制度进行改革。参见熊丙万.实用主义能走多远?——美国财产法学引领的私法新思维[J].清华法学, 2018, (1): 129-132.

32.参见廖升.虚假陈述侵权责任之侵权行为认定[J].法学家,2017, (1): 134.

33.参见杨城.论我国虚假陈述民事责任主体的困境与创新[J].证券市场导报, 2017, (7): 70-73.

34.参见刘磊.虚假陈述连带赔偿责任分配的价值基础和实现标准[J].证券法苑, 2020, 30: 96-115.

35.参见郭锋.虚假陈述侵权的认定及赔偿[J].中国法学, 2003,(2): 95.

36.参见[美]罗伯特·考特等著.法和经济学[M].上海:上海人民出版社, 1995: 454.

37.参见樊健.我国证券市场虚假陈述民事责任理论与实践的新发展[M].北京: 法律出版社, 2021: 1-20.

38.参见程啸.英美法中虚假陈述的民事责任[M]//张新宝.侵权法评论(2003年第1辑).北京: 人民法院出版社, 2003: 116.

39.作为欺诈性虚假陈述之诉的替代品，美国各州许多法院都允许提起过失虚假陈述之诉，这影响到保险范围、时效、雇主责任、惩罚性赔偿金等一系列问题。这也是《美国侵权法重述(第二次)》之所以把过失性虚假陈述界定为发生在“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中”的虚假陈述，而把欺诈性虚假陈述的责任界定为金钱损害赔偿责任的原因所在，二者的责任承担方式与惩戒力度显著区分。参见[美]文森特·R.约翰逊.美国侵权法(第五版)[M].赵秀文, 译.北京: 中国人民大学出版社, 2017: 225.

40.浙江省高级人民法院(2021)浙民终 389 号判决书。

41.四川省高级人民法院(2020)川民终293号民事判决书。

42.《九民纪要》第六章第一节强调，在证券虚假陈述纠纷中，“责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配”。之后印发的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第31条要求“区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”。再到《虚假陈述若干规定(2022)》)第13条明确对《证券法(2019)》第85条、163条规定的“过错”作具体限缩，认为其仅包括“故意”和“严重违反注意义务的过失”。即在过错推定的归责原则下，当中介机构能够证明其不存在故意和严重违反注意义务的过失时，不应承担连带责任。

43.详见王洪亮.债法总论[M].北京: 北京大学出版社, 2017: 501.

44.参见姜强.《侵权责任法》中的连带责任、不真正连带责任及其诉讼程序[J].法律适用, 2010, (7): 15.

45.参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.民法典侵权责任编理解与适用[M].北京: 人民法院出版社, 2020: 83-90.

46.参见陈洁.证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正[J].中国法学, 2021, (6): 210-213.

47.参见丁宇翔.证券发行中介机构虚假陈述的责任分析——以因果关系和过错为视角[J].环球法律评论, 2021, (6): 156.

48.实质因素说是以原因力在数量上的大小作为判断标准，即以原因力“量”的计算代替必要条件说基于原因存在可能性的估算。参见陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京: 北京大学出版社, 2006: 64.

49.参见贾海东, 冯果.多行为并存情形下证券虚假陈述的裁判规则研究[J].证券市场导报, 2023, (5): 35.

50.参见施鹏鹏.刑事裁判中的自由心证——论中国刑事证明体系的变革[J].政法论坛, 2018, (4): 16.

51.See Gilead I, Green M D, Koch B A.Proportional liability:analytical and comparative perspectives[M].De Gruyter, 2013: 2.

52.参见刘媛媛.共同危险行为法效果之重构——内部比例责任对平均担责的替代[J].法律科学(西北政法大学学报), 2020, (5): 146.

53.参见王永霞.共同侵权行为制度新论[M].北京: 法律出版社,2014: 353.

54.参见李中原.多数人侵权责任分担机制研究[M].北京: 北京大学出版社, 2014: 159.