资本市场行政执法当事人承诺实施问题研究

张政燕

(中国证监会法律部，北京 100033)

国务院发布的《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》(以下简称《实施办法》)自2022年1月1日起施行，中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)同日发布实施《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》(以下简称《实施规定》)、证监会和财政部联合发布实施《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》(以下简称《承诺金管理办法》)，由证监会试行的资本市场行政和解制度发生了较大变化。除名称上不同外，当事人承诺适用的条件和范围、投资者合法权益的保护、执法程序和措施、执法的透明度等内容和要求均与行政和解制度存在差异，由此对市场及主体的预期也会产生不同影响。徒法不足以自行，资本市场健康持续发展的关键一环就是严格执法。1本文拟结合我国具体规定及实践、境外成熟市场相关制度及实践，对制度实施后需要关注的当事人承诺的执法特征、相关案件的处理、争议解决与法律救济等关键问题予以分析，并提出相关建议。

一、行政执法当事人承诺的执法特征

行政执法当事人承诺是指证券监管机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经证券监管机构认可，当事人履行承诺后证券监管机构终止案件调查的行政执法方式。除了当事人承诺行政执法权外，法律制度赋予证券监管机构的公共执法权限还包括对证券期货违法当事人予以行政处罚或采取行政监管措施等。在当事人承诺制度实施过程中，有相当数量的当事人、投资者、中介机构、市场公众会将其与行政处罚进行比较，考量其执法特征和措施、当事人承诺是否属于行政处罚的替代性或补充性措施、涉嫌证券期货违法行为人是否受到应有惩罚及对其相关资质的影响、对投资者的保护程度等问题。因此，有必要澄清认识，使市场主体明确预期、作出妥善选择。

(一)制度来源与执法目标

从国际成熟市场看，作为一种执法方式，行政执法当事人承诺或证券和解得到普遍运用，相关国家和地区形成了较为完备的制度规则体系、多元化和卓有成效解决复杂案件的执法实践，为包括我国在内的市场提供了良好借鉴。我国除了借鉴吸收其他市场的成熟经验外，也体现了自身的发展特点。

行政执法当事人承诺是从行政和解试点基础上发展而来，有着适合我国资本市场发展特点的制度与实践基础。由于缺少上位法依据，证监会在试点行政和解、探索执法方式创新方面较为谨慎，但已经走在了我国金融市场监管的前列。经国务院批准，证监会于2015年发布实施《行政和解试点实施办法》，在证券期货领域试点行政和解制度。2019年4月，证监会与高盛(亚洲)有限责任公司、北京高华证券有限责任公司及其相关工作人员等九名申请人达成行政和解协议，申请人交纳和解金1.5亿元，并采取必要措施加强相关公司的内控管理、提交书面整改报告，证监会依据规定终止对申请人的执法程序。22020年1月，证监会发布第二例行政和解案件，其与司度(上海)贸易有限公司等五家机构及其相关工作人员达成行政和解，和解金达6.8亿多元。3证监会对上述案例及其执法实践经验的总结，以及各方提出的建议，为推动2020年《证券法》第171条对行政执法当事人承诺制度作出明确规定奠定了坚实的立法基础。2021年中办、国办印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，要求充分发挥该制度功能、加快制定配套法规制度；《实施办法》于2021年10月发布，2022年1月实施。至此，行政规章上升为行政法规，提高了法律效力层级；优化和放宽了申请和受理条件，扩大了案件的适用范围，并明确了不予受理的情形；完善了执法程序和监督制约机制，提高了公正性和可操作性；完善承诺金数额确定的考量因素，注重及时赔偿投资者损失，提高矛盾纠纷解决的效率和针对性，有利于提升行政执法效率，更好保护投资者和稳定市场秩序。行政执法当事人承诺是从市场实践需求出发，寻求监管方式的转变而建立的新型执法模式。

《证券法》第168条规定了证监会的监管执法目标，即维护证券市场公开、公平、公正，防范系统性风险，维护投资者合法权益，促进证券市场健康发展。国际证监会组织(IOSCO)在2017年《证券监管目标和原则》(Objectives and Principles of Securities Regulation)的“前言和执行摘要”部分，明确证券监管的目标是保护投资者，确保市场公平、有效和透明并减少系统性风险。4《实施办法》第1条明确实施行政执法当事人承诺制度的目的是保护投资者合法权益、维护市场秩序、提高行政执法效能，将保护投资者作为首要目标。有学者认为，证券执法应具有惩罚性、威慑性和补偿性三重制度价值，它们统一于执法过程，彼此截然不可分，却又各有所侧重；赋予证券执法补偿投资者的制度价值，建立执法与投资者之间的直接联系，不仅不违背监管者执法的本意和权力属性，反而是其应尽的职责。5作为证监会的执法手段，行政处罚和行政执法当事人承诺的制度价值有所区别，行政处罚侧重于惩罚性和威慑性，行政执法当事人承诺则在此基础上强调了补偿性。

(二)综合性的执法措施

行政执法当事人承诺与行政处罚、行政监管措施都属于证监会的公共执法权限，构成其行政执法体系。行政处罚属于我国行政机关的职权，遵循《行政处罚法》的规定，体现了共性；而我国的行政执法承诺制度涉及资本市场领域的当事人承诺、反垄断领域的经营者承诺、反倾销领域的价格承诺，执法权限归属少数几个行政机关，且只有资本市场领域的当事人承诺设有承诺金制度。从这个意义讲，资本市场的行政执法当事人承诺具有独特性。另外，当事人承诺所采取措施的综合性使其呈现独有的执法特征，从而区别于证监会传统的执法手段。相关主体应注意不要机械地进行对比，不能简单认为该制度是一种缴纳承诺金的制度，是以金钱逃避违法后果，不公平地评价甚至否定当事人承诺制度，从而排斥适用该制度。行政执法当事人承诺与行政处罚各自适用不同的制度规则、条件和程序，采用不同措施，不存在一种执法手段优越于甚至替代另一种的问题。具体表现在以下方面：

一是当事人承诺制度在实现执法目标方面体现了当事人自身行为的主动性以及监管者与被监管者之间的合意性，因此相应提高了相关措施的可执行性和效率，有利于及时定纷止争、高效解决市场矛盾。首先，当事人承诺是一种依申请的行政行为，当事人不提出申请，证监会无法启动处理程序；而行政处罚由行政机关依据法定职权和程序实施，不以当事人申请为前提。其次，行政处罚通过证监会作出行政处罚决定而得以实现，当事人承诺案件的完成除了证监会作出终止调查决定外，还需要当事人与证监会共同签署承诺认可协议并完全履行。从当事人主动作出承诺和履行的角度，当事人承诺制度的有效实施既是对我国社会信用体系的考验，也会推动资本市场诚信体系的建设。

二是当事人承诺制度体现了刚性执法和柔性执法的结合，具体措施包括金钱承诺和行为承诺，是一种综合性的新型执法制度。当事人承诺案件通过承诺认可协议的签订和履行而得以实现，包括当事人承诺付出高额承诺金、停止涉嫌违法行为、消除损害和不良影响、根据内部追责机制追究相关人员责任、完善公司治理和内控、保障后续合规运作，以及监管者监督当事人履行承诺，并对当事人采取核查整改等多项措施。就承诺金而言，其兼具惩戒和赔偿功能，承诺金数额的确定综合考虑当事人涉嫌违法行为可能获得的收益或者避免的损失、当事人可能被处以罚款和没收违法所得的金额、投资者因当事人涉嫌违法行为所遭受的损失，以及签署承诺认可协议时案件所处的执法阶段等多种因素。6因此，承诺金数额通常高于罚没款数额，使涉嫌违法当事人付出较高的经济代价，切实提高违法成本，适用当事人承诺是坚持“零容忍”要求的具体体现。7行政处罚则注重对当事人作出具有强制性的处罚措施，包括人身自由罚、行为罚、训诫罚、财产罚等种类，具有明显的惩戒性，体现了刚性执法的特性。实践中，证监会经常实施人身自由罚以外的其他种类的行政处罚，所作处罚决定具有强制执行效力。

三是根据《实施办法》第18条及《承诺金管理办法》的规定，投资者因承诺当事人涉嫌违法行为遭受损失的，可以直接向中国证券投资者保护基金有限责任公司(以下简称投保基金公司)申请合理赔偿。这为保护投资者的合法权益提供了新途径，能够很大程度上减少当事人涉嫌违法行为对市场的不利影响。资本市场股权的分散性产生了对投资者保护及执法的政治需求，一旦普通民众进入股票市场并将毕生积蓄投资于股票，他们必然会要求获得法律保护。8就我国资本市场而言，尽管投资者结构逐步改善，中小投资者仍占据很大比例，截至2021年7月底，投资者达1.9亿，其中97%以上为中小投资者。9截至2022年11月底，A股市场个人投资者数量超过2亿，这是我国资本市场最大的市情，是市场功能正常发挥的重要支撑，需要从制度设计、监管执法、风险处置等方面更加重视中小投资者合法权益的保护。10有学者提出，公共执法在专业性、规模经济和信息方面具有优势。11当中小投资者成为市场公众的绝大多数时，鉴于在市场专业和投资经验、法律知识的储备、诉讼或仲裁的经验和成本等方面的欠缺和不足，他们的抗风险能力、自我保护能力处于天然弱势，因而投资者合法权益的保护更需要公共执法资源的介入。当事人承诺是我国资本市场行政执法和争议解决的制度创新，由于实施时间较短，判断其能够在多大程度上发挥作用，尚需要执法实践和经验的积累。但在补偿受害投资者方面，其具有代替私人证券诉讼的效果。12与证券纠纷特别代表人诉讼混合了公共执法和私人执法，充分发挥司法机关、地方政府和证券监管系统的合力相比13，行政执法当事人承诺通常不依赖司法诉讼、与地方政府沟通协调等程序，通过证券监管系统的公共执法程序即可实现14，因此明显缩短了投资者获得民事赔偿的时间。监管部门在处理案件的过程中，注重及时运用公共执法权将承诺金用以填补投资者损失，可以有效履行监管职责，提升执法效率和公信力。

多年以来，资本市场行政处罚及行政监管措施关于补偿投资者的功能未能得到充分体现，很重要的一个原因在于，证监会及其派出机构所作决定的相关罚没款全部上缴国库，缺乏赔偿投资者的相应制度和途径。尽管修订前后的《证券法》都规定了民事赔偿责任优先原则15，但因缺少配套规则难以落实，直到证监会、财政部于2022年7月29日联合发布《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定》(以下简称《优先规定》)，明确了证券违法行为主体所缴纳的行政罚没款用于承担民事赔偿责任的具体工作机制，才在一定程度上填补了相关配套制度的空白。然而，因要经过司法诉讼、强制执行或者破产清算、证监会审核及申请退库、财政退库等程序才能实现，该机制尚需一定期间的实践证实其效果。

目前，关于如何保障投资者合法权益、赔偿投资者损失，相关制度提供了多元化的救济渠道，证监会和投资者保护机构等监管部门主导或参与的途径包括行政执法当事人承诺、先行赔付、特别代表人诉讼、调解等16，在实践中也各有成功的案例。17对投资者和赔偿主体等市场主体而言，现行制度提供了多种途径，其可以根据自身情况和案件具体情形进行选择，如泽达易盛(天津)科技股份有限公司案和广东紫晶信息存储技术股份有限公司案同为科创板欺诈发行和信息披露违法案件，在投资者民事赔偿方式方面，前者选择了代表人诉讼18，后者则创新性地选择了“先行赔付+行政执法当事人承诺”19的方式。从制度规定的内容来说，每种赔偿投资者损失的方法有自身的特点、优势和适用条件，不能互相取代。实践中，涉众型民事赔偿纠纷可能涉及多种救济途径，当事人承诺与先行赔付、诉讼或仲裁20等不同程序可以综合运用于同一个纠纷的解决。

(三)不认定当事人涉嫌行为为证券期货违法行为

在当事人承诺制度实施过程中，当事人涉嫌违法行为是否认定为证券期货违法行为、当事人是否需要承认违法行为、承诺案件是否记入诚信档案等问题，是影响当事人是否选择提出承诺申请以及能否有效解决争议的重要因素。

1.我国的相关规定

证监会在作出行政处罚和行政监管措施前，都要依法认定当事人存在证券期货违法违规行为，当事人承诺执法程序则对此不予认定。涉嫌违法行为不等同于违法行为，前者是一种未确定状态，确认违法行为性质的行政处罚等法定程序未完成。针对当事人涉嫌违法行为，由当事人主动采取措施、对该行为及其影响予以纠正或消除，当事人承诺程序不认定当事人涉嫌行为的行政违法性，也不要求当事人承认违法行为。另外，当事人与证监会签署承诺认可协议，不构成当事人自认违法行为，协议也不是行政处罚或行政监管措施，不对当事人涉嫌违法行为的法律性质予以判断和评价。当事人履行协议后，证监会终止案件调查，意味着当事人没有受到行政处罚或监管措施等惩罚性、否定性评价。

《实施办法》第10条、第15条规定，案件终止调查后，对当事人涉嫌实施的同一个违法行为不再重新调查和审理，当事人提交的材料以及在沟通协商时所作的陈述，只能用于实施行政执法当事人承诺，即不作为认定违法事实的证据。《实施办法》第19条还规定，当事人承诺案件的处理不记入当事人的诚信档案，除非当事人存在因自身原因未履行或者未完全履行承诺、提交的材料存在虚假记载或者重大遗漏等违背诚信原则的情形。此外，承诺案件对当事人或其他当事人不构成“先例”，监管部门对该承诺案件的处理对当事人或其他当事人以后发生的类似证券期货违法行为的处理不具有参照意义，即当事人或其他当事人不得以该承诺案件的处理作为标准提出请求。这些规定体现了国际通行的“无损权利(without prejudice)”原则。“无损权利”原则通常发生于谈判沟通解决争议的情形，无论谈判是否达成，避免一方当事人的提议以及基于协商所作出的妥协被对方不当利用，该当事人作出的陈述或承认不得被法院或仲裁等其他争议解决机构作为对其不利的证据。“无损权利”存在的逻辑是将真正解决争议作为谈判条件，鼓励当事人以非诉方式协商解决争议。

2.境外相关规定及执法实践

关于是否要求当事人承认违法行为，境外成熟市场的制度和实践有所不同。从世界范围看，存在以美国、澳大利亚为代表的“既不承认也不否认”的模式(“Neither Admit Nor Deny”approach)和以中国香港地区、欧洲国家为代表的承认违法模式。

美国证监会(SEC)长期施行传统的“既不承认也不否认违法”政策，直到2012年，SEC执法部负责人宣布在涉刑案件中限制该政策的适用，如果当事人在刑事程序中承认其行为违反刑法，则其须在和解程序中也承认该违法事实，但不要求当事人承认其他违法行为。212013年，SEC加强对当事人的问责，“既不承认也不否认违法”政策只在符合公众利益的情况下适用，对于大量投资者受到损害或者当事人存在恶劣行为、当事人行为对市场或投资者造成重大风险等案件，当事人需要在和解程序中承认违法行为。22但该项政策变化在SEC执法实践中的应用相对较少，2014—2016年只有不足2%的和解案例涉及自认违法的情况。23因此，SEC的大部分和解案件依然适用“既不承认也不否认违法”政策。澳大利亚证券与投资委员会(ASIC)的可执行承诺制度(enforceable undertakings)与美国类似。2001年，《澳大利亚证券与投资委员会法案(ASIC Act)》出台，其中第93A及93AA条确立了金融监管领域的可执行承诺制度。2021年11月，ASIC专门出台第100号监管指南(Regulatory Guide 100:Court Enforceable Undertakings, RG 100)，对ASIC接受当事人可执行承诺的考量因素和消极条件、标准条款及不可接受的条款、可执行承诺的公开机制及变更和撤回、违反承诺的处理机制、独立专家监督机制等作出规定。24ASIC不要求承诺方明确承认其过错，但禁止承诺协议含有否定承担法律责任的条款以及不遵守承诺的抗辩条款。25

中国香港地区的证券和解制度和执法实践经历了由不要求当事人承认责任到要求当事人承认违法行为的过程。《证券及期货条例》第201条第(3)项赋予香港证监会(SFC)进行和解的权力，并强调采用公众利益标准。26早期的和解案件在公示文件中明确当事人不需要承认任何责任(without admitting any liability)，如雷曼兄弟相关案件的处理。2009年7月，SFC、香港金融管理局与16家雷曼兄弟迷你债券的分销银行达成协议，分销银行在不承认任何责任的基础上，同意协议达成的方案，向符合资格的客户回购迷你债券。272011年7月，SFC、香港金融管理局与花旗银行(香港)有限公司也达成关于雷曼票据的类似和解协议。28但由于当事人不承认任何法律责任的模式在执法实践引起了争议，SFC在处理和解案件时非常谨慎。直到2017年12月，SFC出台《有关与证监会合作的指引》(以下简称《指引》)，明确了在“不承认法律责任”基础上解决纪律事宜不符合公众利益标准，并将其作为一般原则。29目前，香港证监会的执法实践中很难见到当事人不承认法律责任的和解案例。英国金融行为监管局(FCA)、德国联邦金融监管局(BaFin)的证券和解制度属于处罚的一种快速处理程序，当事人的行为仍然被认定为违法行为。达成和解协议后，FCA会相应减少或减轻对当事人的罚款或其他纪律处分。BaFin有权决定在行政罚款程序适用和解，和解协议可以减少罚款数额，但涉嫌违法的当事人或参与人必须作出声明承认其违法行为。30

3.有关问题和建议

根据前述分析，美国和澳大利亚的“既不承认也不否认违法”的政策与我国规定有相通之处。承诺程序不认定当事人证券期货违法行为、当事人的承诺不构成当事人自认违法行为、完成必要调查即可提出申请以及快速解决争议等规定减少了当事人的后顾之忧，并吸引其提出承诺申请。对“无损权利”原则的借鉴，既是对国际惯例的尊重，也符合我国市场实际，能够保障当事人与执法者充分进行沟通，促进争议解决。承诺案件结束，如果当事人提起首次公开发行股票并上市的注册申请，其在承诺案件中涉嫌的违法行为不受到“最近三年内不存在重大违法行为”的注册条件限制，不构成证券交易所进行审核或证监会作出注册决定的障碍。为推动当事人承诺与证券民事诉讼的制度衔接、强化行政执法的威慑力，我国是否有必要借鉴SEC的做法，在涉众型案件或者具有突出威慑和教育意义的案件中建立承诺当事人承认违法的制度，在学术和实务领域也存在一些争议。本文认为，现行规定符合我国资本市场的执法现状。

首先，美国的证券和解制度已经实施多年，SEC的大多数执法行动以和解方式结案，且和解比例可达到90%以上31，市场和投资者对该制度及其适用有较深了解。我国资本市场的执法状况则有很大不同，在打击证券期货违法活动方面，行政处罚发挥主要作用。如2020—2022年证监会每年作出的行政处罚决定分别为349项、371项、384项，罚没款金额分别为53.11亿元、45.53亿元、26.67亿元。32而当事人承诺制度实施仅一年有余，制度优势尚未充分显现，即使加上行政和解试点时期的案例，达成协议的案件也仅为个位数，虽然个案标的额较大，但由于在案件的数量和类型、投资者损失赔偿机制的运用以及与其他民事赔偿机制的衔接等方面还需要进一步积累、丰富和优化，市场公众及相关主体对该制度还缺乏足够认知，充分发挥该制度在投资者保护、争议解决、维护市场秩序等方面的作用，使其成为重要执法手段，还需要执法经验的进一步积累。而且，由于中小投资者占比较高，我国涉众型案件数量较多，并非个案，规则的变化影响较大。其次，关于当事人在承诺程序提交的材料以及在沟通协商时所作的陈述，不作为司法仲裁等程序认定其民事违法行为的证据，与最高法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2022〕2号)取消前置程序，使民事诉讼程序认定赔偿责任脱离对行政或刑事程序依赖的理念一致。33再者，根据《实施办法》第7条，在案件受理阶段已经将存在严重证券期货违法行为的主体和累犯等排除适用当事人承诺制度。另外，行政裁量权是当事人承诺执法权限的前提，监管者行使该权限是其运用裁量权的体现。有学者认为，证券监管执法行为应具有一定幅度的自由裁量性，否则行政机关不仅无法有效地实施行政管理，还可能给国家和社会利益造成重大损失。34因此，在符合制度规定和执法目标的前提下，基于审慎监管原则，证监会有职权和职责在受理环节判断哪些案件不宜适用当事人承诺，由此避免那些负面影响较广、不利于保护投资者合法权益、适用当事人承诺起不到良好执法效果的案件进入承诺程序。

二、主要调查程序完成后提出承诺申请的案件处理

承诺案件的启动、处理和终结与案件调查存在联系，如当事人承诺案件需要经过必要调查才可受理，监管机构与当事人签署承诺认可协议后中止案件调查，当事人完全履行承诺认可协议后，监管机构终止案件调查。由于当事人可以在收到案件调查法律文书后、监管机构作出行政处罚决定之前提出申请，因此在主要调查程序结束后的审理期间甚至行政处罚的告知阶段，当事人亦可提出承诺申请。对于这类案件，监管部门不只完成了必要调查，当事人涉嫌违法的行为和相关事实证据也已基本查清，违法行为的定性呼之欲出。与原行政和解试点制度将受理范围限于事实或者法律关系尚难完全明确的案件相比，完成主要调查程序的案件通常包含当事人承诺制度新增加的受理案件类型，即行政相对人违法行为的事实清楚、证据充分、法律适用明确、依法应当给予行政处罚的案件，不再排除在受理范围之外。35这类案件因涉及多方面因素，需要谨慎处理。

(一)注重用承诺金及时赔偿投资者

处理这类案件时，监管部门应更加重视用承诺金赔偿投资者损失。一方面，此种情形下已基本查清申请人涉嫌违法行为的事实，相对容易确定因申请人行为受到损害的投资者及其损失数额。另一方面，由于立案调查通知书已经公告一段时间，甚或行政处罚事先告知书也已向社会公告，社会影响面较广，公众和投资者知晓该案当事人涉嫌的违法行为，通常会关注承诺案件的处理过程和结果。证监会和投保基金公司及时用承诺金对相关投资者尽量予以充分赔偿，可以有效实现维护投资者的合法权益及其对市场的信心、提高执法效率和公信力等制度目标。执法实践中，建议重点关注以下问题：

1.承诺金数额确定的因素

《实施办法》第14条规定了确定承诺金数额的考量因素，其中提及了签署承诺认可协议时案件所处的执法阶段，意味着所处执法阶段越早，承诺金的数额相对越少。由于签署协议之前，监管部门不停止对案件事实的调查36，因此将签署协议时所处的执法阶段作为考量因素有利于促使申请人尽快与监管者达成协议，提升执法效率。与调查初期提出承诺申请的案件相比，主要调查程序完成后提出承诺申请的案件在达成协议时所处的执法阶段相对较晚。另外，当事人提出申请对启动当事人承诺案件的执法程序、表明主动合作的态度具有重要意义，一旦进入承诺程序，当事人就要受到执法程序和期限等规定的制约。通常而言，当事人越早提出申请、进入承诺程序，越早与监管者达成协议并主动采取措施整改、纠正涉嫌违法行为、赔偿受损失的投资者、消除不良影响，节约调查审理等执法成本或资源的可能性就越大。实践中，建议将当事人提出申请的时间作为确定承诺金数额“需要考虑的其他因素”，除非当事人存在故意拖延或不合作行为。

境外市场亦有鼓励当事人尽早进入和解程序或将与监管机构的合作时间作为制裁考量因素的规定。英国FCA《监管手册(FCA Handbook)》关于“执行指南(The Enforcement Guide)”部分的第5章“Settlement”专门对和解作出规定，明确和解的目标是为了公众利益并鼓励当事人尽早进入和解程序，FCA可以在执法的任何阶段与当事人达成和解协议。37和解宽减方案(The Settlement Discount Scheme)涉及罚款额度以及一定期限的暂停许可、限制业务、施加条件和纪律处分禁令(永久禁令不适用)等，如根据和解所处的不同阶段及满足一定条件，当事人可以享有最高30%的罚款减幅。38香港证监会在《指引》明确，“与证监会合作通常都会节省大量成本、时间及资源，一般而言，越早与证监会合作，节省时间及成本的可能性越大。”39该《指引》还针对与当事人合作所处的不同阶段，分别作出10%～30%三类不同的制裁宽减幅度。40

2.赔偿额和赔偿范围的确定

根据《实施办法》第18条，投资者因当事人涉嫌违法行为遭受损失的，可以申请合理赔偿，向投资者支付的赔偿总额不得超过涉及当事人实际交纳并用于赔偿的承诺金总额，投资者已通过其他途径获得赔偿的，不得就已获得赔偿的部分向承诺金管理机构申请赔偿。“其他途径”包括民事诉讼、仲裁、先行赔付、当事人自行赔偿投资者等方式41，当事人已经获得的赔偿，不能再申请承诺金赔偿。“合理赔偿”意味着受损投资者不一定通过承诺金获得全额赔偿，因此，获得部分赔偿的受损投资者也可以提起民事诉讼或仲裁等其他民事赔偿请求。承诺金补偿与先行赔付、民事诉讼或仲裁之间的关系和协调，有待在实践中进一步厘清和完善，每位投资者从承诺金获得的补偿与其他渠道的民事赔偿合计，不应超出其实际遭受的损害。42

在制度实施过程中，同一个案件存在多个涉嫌违法行为主体的情况下，如何理解“因当事人涉嫌违法行为遭受损失”？承担连带责任的承诺申请人是否应对投资者的所有损失负责，并且可以在交纳承诺金后再向其余责任人进行追偿？司法实践中，存在多起按比例承担法律责任的裁判案件，当事人承诺的执法实践如何把握值得研究。首先，“因当事人涉嫌违法行为遭受损失”应理解为申请人自身行为引起的投资者损失，而不是投资者的所有损失，若当事人自愿通过承诺认可协议承担投资者的所有损失，可以在协议中明确。其次，当事人承诺属于行政执法程序，申请人签署承诺认可协议并完全履行、监管机构作出终止调查的行政决定，意味着协议条款具有确定的法律效力，承诺金的数额不能再通过民事追偿等程序予以减少或改变，除非有明确的法律制度规定，或者协议经司法程序裁判无效或违法。再者，承诺金支付给投资者，表明当事人履行了制度规定的对因其涉嫌违法行为遭受损失的投资者进行合理赔偿的责任，而不是代其他主体赔偿投资者。先行赔付则是相关主体代发行人及其他连带责任人先予赔付受到损失的投资者，在赔付后享有依法向其他赔偿责任主体进行追偿的权利。执法实践中，“先行赔付+当事人承诺”或当事人承诺与民事诉讼等程序的综合运用或可解决能否向其余责任人进行追偿的问题。

根据《实施办法》的规定，承诺金数额的确定因素除了当事人依法可能被处以的罚没款金额以外，还包括投资者所遭受的损失。因此，基本确定受损投资者及其损失额的当事人承诺案件，能够及时实现合理赔偿乃至全额赔偿投资者损失的目的。虽然执法机关可能会因该制度而面临较大压力，但全额赔偿投资者损失能够及时有效地维护投资者合法权益、稳定市场秩序，对保障公共利益、提振投资者信心具有重要作用。境外市场的相关规定及执法实践与我国有一定区别。以美国为例，2002年《萨班斯-奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)和2010年《多德-弗兰克法案》(Dodd-Frank Act)确立和完善了公平基金(FAIR Fund)制度，将对违法行为人追缴的违法所得(disgorgement)、民事罚款(civil penalties)、和解金合并设立一个基金，由SEC制定分配计划、法院审查，将基金分配给证券欺诈案的受损投资者。市场实践中，SEC通过行政或司法程序与当事人达成和解协议的许多案件，将和解金用于赔偿投资者损失。如SEC于2022年6月发布的UBS和解案件，UBS因欺诈指控与SEC达成和解，共交付2500万美元和解金，其中720万美元的违法所得通过仲裁程序支付给了相关投资者，1740万美元的民事罚款将根据公平基金条款分配给受损害的投资者。43又如Akazoo S.A.和解案，3880万美元的和解金系SEC向当事人追缴的违法所得，其中的3500万美元通过几起私人集体诉讼赔偿了有关投资者。44但由于和解金通常只包括罚款和追缴的违法所得，因此单靠和解金很难赔偿投资者的全部损失。美国《证券法》对罚款额度设置了上限，决定了SEC不可能作出过高的民事罚款，涉及发行人报告等信息披露违法行为的违法者经常面临私人诉讼的裁决，因而SEC的执法所得往往低于集团诉讼和解金额。45

此外，《承诺金管理办法》第6条第2款规定了三种应将承诺金上缴国库的情形，即当事人涉嫌违法行为未造成投资者损失、造成的投资者损失无法认定、承诺金在规定期限内赔偿投资者后仍有剩余。行政和解试点阶段的两起案例均因不存在投资者损失或者受损投资者及损失难以确定而未赔偿投资者，和解金全额上缴国库。46承诺金上缴国库后，若当事人涉及同案民事赔偿诉讼，财产不足的，能否申请用承诺金赔偿投资者损失？由于《优先规定》明确的是证券违法主体所缴纳的行政罚没款用于承担民事赔偿责任的具体工作机制，能否参照适用于承诺金，还需要相关部门根据市场实际和案件具体情况予以明确。从《实施办法》及《优先规定》关于保护投资者、优先赔偿其民事损失的立法宗旨分析，承诺金未能通过承诺程序赔偿给投资者，似有必要通过司法程序和财政退库赔偿给同案受损的投资者。

(二)注重对当事人履行承诺情况的考察和监督

根据现有制度，投保基金公司负责收取承诺金，证监会派出机构负责对当事人履行承诺认可协议的情况进行核查验收，主要指对其行为承诺履行情况及相关措施整改的实施效果进行监督。实践中，有些措施的实施效果短期内可能无法显现，需要对其进行持续考察和监督。建议执法部门会同相关业务部门、派出机构或自律组织，根据当事人涉嫌违法行为的主要事实和情节，结合监管规则提出后续监督措施，如要求当事人定期对案件所涉及的内控、公司治理、合规等方面的制度完善和公司运作进行自我审查并提交报告，相关部门或单位可以进行检查或要求限期整改，检查结果或整改结论适时向社会公布等。

从世界范围看，澳大利亚的当事人承诺制度也包括金钱承诺和行为承诺，对承诺的履行通常设有一定期限的、有针对性的监督和检查措施，而且案件当事人的中期合规报告(interim compliance report)、最终合规报告(final compliance report)以及独立专家报告(independent expert report)等都要向社会公布，接受公众监督。RG 100规定，某些可执行承诺案件可以设立独立专家，负责当事人承诺执行情况的监督并向ASIC报告，如案件涉及对众多投资者补偿计划的制定实施情况、合规体系整改情况的评估，以及当事人存在未能充分解决合规问题的历史等。47美国SEC也关注和解当事人未来行为的合规性，某些和解案件可能涵盖专门针对潜在违规行为并影响未来合规性的承诺，其中包括限制公司的活动、职能或运营等，SEC可以要求和解方聘请独立合规顾问(independent compliance consultant)审查政策和程序，并就不当行为的防范确定改进措施。48此外，SEC可以申请司法程序批准与当事人达成的和解协议，使当事人的义务履行受到司法监督。如SEC要求当事人以放弃对和解的司法审查请求权作为和解条件，由法院颁布司法同意令(judicial consent decree)的形式签订和解协议。49实践中，法院作出同意和解的最终判决(agreed final judgment)，使和解协议具备司法效力，SEC同时在指控申请(complaint)中提出禁止当事人再犯类似违法行为的永久禁令申请等救济请求(prayer for relief)，由法院一并批准并监督执行。50澳大利亚的监管机构ASIC接受当事人提出的可执行承诺申请并达成协议后，这些承诺具有法院强制执行效力，适用的依据就是RG 100。如果当事人违反承诺协议的条款，ASIC可以向法院提出申请，由法院根据案件情况作出相应的命令(orders)，强制当事人遵守承诺。51

我国现行制度未明确赋予承诺认可协议法院强制执行效力。根据《实施办法》第16条，在协议签署后发生该条规定的五类情形时，证监会应当终止适用当事人承诺并及时恢复案件调查。根据最高院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号，以下简称《规定》)第24条，行政协议内容具有可执行性的，在符合程序条件的情况下，行政机关可以申请法院强制执行。52该条通过申请法院强制执行补充了行政协议的法律约束力和行政机关行使职权的权威性，但是否适用于承诺认可协议仍存有疑问：一是承诺认可协议是否属于行政协议，二是涉及司法解释与行政法规的衔接问题。在承诺认可协议属于行政协议范畴的前提下，《实施办法》规定的“承诺认可协议签署后，当事人因自身原因未履行或者未完全履行承诺”的情形发生后，若当事人无正当理由甚至故意不履行协议，导致因取证拖延或案情复杂等问题而致难以查清事实，终止适用当事人承诺、恢复调查又不足以惩戒对方，而继续执行协议符合公共利益及当事人承诺制度的执法目标，则有必要赋予监管机构向法院申请强制执行的权限，以通过司法途径实现对当事人的惩戒以及对受损投资者的救济效果。为保障执法的有效性，维护市场秩序和保护投资者，在符合实践需求的情况下，建议完善相关制度，赋予承诺认可协议在特定情形下的司法强制执行效力。

(三)注重相关执法信息和文件的披露

当事人承诺执法信息和文件的披露是在实现执法目标的基础上，在保障公众和投资者的知情权、监督权与维护该制度的保密原则、“无损权利”原则之间的考量。有学者认为，行政和解机制应当以透明的方式使用并受到充分制衡，但由于信息不对称，公众决定是否使用这一机制最终取决于监管机构的声誉。53基于提高案件处理透明度、保障当事人承诺行政执法的公信力、消除公众及案件利害关系人对执法者道德风险的质疑、避免或减少误解等考量，监管部门有必要重视当事人承诺执法信息和文件的公开，保障公众知情权、发挥社会监督功能，也给潜在违法者一定警示。但执法过程及信息的过度公开会给当事人造成过多压力，影响其提出承诺申请，不利于双方尽快达成承诺认可协议，也不利于当事人积极履行承诺。当事人承诺虽然没有从法律上确定当事人行为违法，但其承担巨额承诺金、进行整改以满足合规运作的要求等也表明其受到了相应惩罚，声誉受到了影响。适当程度的公示能够发挥案件的威慑力和影响力，促使当事人履行协议、及时采取纠正和整改措施，对当事人及其他市场主体也起到警示作用，防范证券期货违法行为的发生，从而产生积极社会效果。

现行制度对案件处理过程相关决定、方案等文件向社会公众公示的问题作了规定。54证监会向社会公告的时点始于与当事人签署承诺许可协议后的中止案件调查环节，向当事人出具中止调查决定书，并予以公告；第二次公告发生在当事人完全履行承诺认可协议后，证监会终止案件调查，向当事人出具终止调查决定书，并予以公告。之后的公告发生于使用承诺金赔偿投资者损失的环节，由投保基金公司实施，先后公告承诺金管理使用方案及其执行情况、执行费用支出情况。另外，当事人为《证券法》等法律、行政法规和监管机构规定的信息披露义务人的，应当依法履行信息披露义务。对于证监会发出的公告，公告实施的对象是证监会作出的决定书，至于采取详细公告还是原则性公告方式，《实施办法》未作明确要求。

境外成熟市场国家和地区也重视证券和解相关信息和文件的公示。在美国，SEC通常以发布新闻稿(press release)、行政命令(SEC order)或提交法院的指控申请、法院同意和解的判决等方式公开和解信息，不直接披露和解协议全文。其中，新闻稿的内容较为原则，SEC的行政命令和向法院提交的起诉书则全文披露。SEC多数行政和解案件通过行政程序完成55，以Nikola Corporation和解案为例，该公司涉嫌欺诈、误导投资者以及信息披露虚假、重大遗漏等违法行为，SEC于2021年12月21日发布新闻稿以及行政命令。56该行政命令的内容包括法律依据、保护公众利益的出发点、当事人既不承认也不否认SEC指控行为的法律效力、案件概况、当事人情况、案件背景及具体事实、当事人涉嫌的违法行为、当事人的补救努力及应当配合履行的义务和责任，以及止禁令(cease-and-desist order)的具体要求，包括当事人停止违法行为、支付1.25亿美元的民事罚款、配合SEC正在进行的诉讼和调查等。同时，表明将根据专门设立的公平基金对相关投资者进行民事赔偿。行政命令已经进行了如此详细的披露，似无必要再公开和解协议。再如，Akazoo S.A.案是SEC通过司法程序与当事人达成和解协议的案件，SEC于2020年9月30日向法院提交指控申请，纽约南区法院于2021年10月27日作出最终同意的判决，SEC发布了新闻稿、起诉书以及法院同意和解的最终判决。57

澳大利亚ASIC在RG 100中明确规定，不允许签署以保密为基础的可执行承诺协议，除非存在商业秘密、个人隐私或者披露会违背公众利益等情形，同时承诺方应当承认ASIC向公众公开的政策。58ASIC与当事人签订的可执行承诺协议通常会全文公布，当事人履行协议的情况也予以公开，供公众查阅监督。以2018年7月的高盛澳洲公司(GS Australia)可执行承诺案为例，ASIC先后披露了新闻稿(media release)59、可执行承诺协议、当事人的中期合规报告和最终合规报告。60如果聘请了专家监督承诺的履行，还要披露独立专家报告，如2018年4月开始的Commonwealth Financial Planning Limited(CFPL)可执行承诺案，CFPL于2019年5月发布独立专家报告。61中国香港地区证监会则通常在网站上以新闻稿形式公告和解案，但不公布和解协议全文，如前文提及的雷曼兄弟迷你债券案件及花旗银行(香港)案件。62《指引》明确指出，以非公开形式解决纪律事宜不符合公众利益政策，并将其作为一般原则。63该《指引》还就提升SFC合作政策及执法的透明度作出规定，若达成《证券及期货条例》第201条规定的协议，SFC将在协议中表明当事人的合作表现以及在作出决定时已考虑此因素，并在新闻稿中予以披露。64

在美国、澳大利亚、中国香港地区等国家和地区的相关规定和实践中，对证券和解文件以及其他相关信息的披露通常发生于监管机构与当事人达成和解协议后，而在未达成一致意见前，监管部门很少披露。这与我国的规定基本一致，未达成协议前，不确定性较强，公布后如果发生重大变化容易给市场和投资者造成困扰。至于发布的内容是全文发布还是原则性发布，不同市场的做法也有区别。我国对发布环节有明确规定，但对发布的内容未作出强制要求，由监管部门基于行政裁量权以及案件具体情况决定。建议结合现有规定，采取措施细化披露内容，在必要时可考虑增加披露环节。如依法公示中止调查决定书、终止调查决定书时，可以根据案件情况细化决定书载明的内容，对承诺认可协议的主要内容以及当事人履行承诺的情况予以原则性披露，包括当事人涉嫌存在的违法行为、协商确定的承诺金金额、当事人拟采取的整改措施及已采取措施的落实情况等。对于市场和公众比较关注的重大案件，以及涉及众多投资者利益的案件，建议结合申请人是否属于信息披露义务人，加强对其临时性信息披露义务的监管。如在审查受理承诺申请的环节，《实施办法》未规定执法者的信息披露义务，若申请人是上市公司或中介机构，可以根据案件具体情况和制度规定，斟酌要求或协调申请人进行披露。如紫晶存储欺诈发行、信息披露违法违规案件涉及众多投资者利益，市场非常关注，中信建投证券股份有限公司(以下简称中信建投)作为上市公司以及紫晶存储的保荐、承销机构，向证监会提交适用当事人承诺的申请文件后发布公告，紫晶存储转发了该公告，由此减缓了市场压力，稳定相关投资者预期，有利于相关争议的解决。65证监会受理承诺申请后，中信建投又以临时性信息披露的方式予以公告。66建议在符合审慎监管原则的前提下，执法者根据案情需要，主动对相关信息予以披露。

三、行政执法当事人承诺的争议解决与法律救济

当事人承诺制度实施中涉及的争议解决和法律救济问题，存在制度规定不明确、法律适用和司法实践不一致的情形。本部分结合现行制度规定，对其中涉及的承诺认可协议是否属于行政协议、当事人承诺争议的可诉性及是否属于行政复议受案范围等问题进行分析，并提出相关建议。

(一)承诺认可协议是否属于行政协议

随着经济社会的发展进步，行政协议日益成为行政主体重要的履职手段，促进了现代国家治理方式的转型。针对具体行政行为和行政协议，司法机关制定了不同的行政审判要求和裁判标准。关于行政协议，除了适用《行政诉讼法》及其司法解释外，还要适用最高法院《规定》的专门要求。承诺认可协议是否属于行政协议，影响着该类争议如何解决以及受到司法审查时应适用何种要求和标准。

我国2015年公布施行的《行政诉讼法》明确将行政协议争议纳入行政诉讼受案范围，最高法院《规定》的发布又为司法实践如何把握此类问题提供了重要依据。《规定》第1条对行政协议进行了界定，即行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议；第2条以列举的方式明确公民、法人或者其他组织可以就六类行政协议67提起行政诉讼。结合《规定》及相关司法案例，行政协议的识别标准主要基于行政性和协议性两个维度，从主体、目的、协议性、行政职权与行政优益权等方面综合考量：一是行政协议的一方当事人必须为行政主体。68(2017)最高法行申195号的裁判意见认为，行政协议发生在行政主体和其行政相对人之间，具有优势地位的行政主体不可缺少；(2017)最高法行再99号的裁判意见强调，一方当事人必须是行政主体，但未明确另一方是否必须为行政相对人。69二是行政协议的目的是为了实现行政管理或者公共服务目标。最高法院在2022年4月发布的“行政协议典型案例”之七70、前述(2017)最高法行申195号和最高法行再99号案件中，都提及行政协议“目的上的公益性”。三是行政协议的签订和履行应当依法进行，行政主体签订行政协议系行使法定职权、履行法定职责。四是行政协议的内容具有行政法上的权利义务关系，体现了协议性和行政性的结合。行政协议由行政机关与当事人沟通协商订立，具有协议性的特征；行政主体具有特权性即享有行政优益权，这是行政协议区别于民事合同的重要标准。行政优益权是指行政主体为了实现行政管理或者公共服务目标，依法享有的主导行政协议签订、履行及单方变更、解除或终止行政协议的强制性权利。行政优益权是一种特有权利，并非来自于当事人的合意，也非《合同法》规定的法定变更、解除合同的情形，而是行政主体的法定职责，不能随意放弃或约定放弃。最高法院在2022年4月发布的“行政协议典型案例”之六对行政优益权进行了阐释。71

虽然相关规定未明确承诺认可协议属于行政协议，但其从主体、目的、行政职权、行政优益权、协议性等方面都体现了行政协议的特征，可以纳入《规定》第2条规定的“其他行政协议”。主要体现在以下方面：一是协议双方是行政主体和其行政相对人，即证券监管机构与涉嫌证券期货违法的单位或个人。二是订立承诺认可协议的目的是为了实现行政管理或公共服务目标，《实施办法》第1条规定的立法宗旨即属于实现行政管理或公共服务目标的范畴。三是监管机构行使当事人承诺的行政执法权限，承诺认可协议涉及行政法上的权利义务内容。当事人承诺的执法权限是行政法规赋予监管机构的法定职权，与当事人签订协议正是监管机构遵守《实施办法》，依法行使职权、履行职责的体现。四是监管机构具有行政优益权，具有监督协议履行、终止适用当事人承诺的权限。五是协议内容涉及承诺金数额及投资者损失赔偿额的确定等内容，并经过与当事人的协商沟通，体现了协议性。有学者认为，行政法上的和解契约可以作为一个独立存在的类型，与其他契约分类共存于行政契约的类型体系。72从世界范围看，德国和中国台湾地区都在行政程序法中作出规定，将和解契约归入公法契约，属于行政契约的一类。

(二)当事人承诺争议的可诉性分析

当事人承诺制度实施过程中会遇到相关争议是否具有可诉性、承诺认可协议作为行政协议进入司法审查对执法的影响等问题。从性质和特征分析，承诺认可协议属于行政协议，而《行政诉讼法》已明确将行政协议案件纳入司法审查范畴。有学者认为，行政和解协议属于行政协议的一种，相关争议应纳入司法审查范围，并阐述了必要性：一是经协商的行政行为具有外部效力，不能免于司法审查；二是行政和解存在程序保障缺位以及和解程序设计简单的问题。73如果承诺认可协议作为行政协议进入司法审查程序，会对监管部门的行政执法及监督产生一定影响：

一是举证责任分配的变化。根据《规定》，行政协议的相对人负有一定举证责任，因此会相应减轻证监会的举证责任。如原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除的事由承担举证责任；对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。与《行政诉讼法》相比，《规定》加重了当事人的举证责任。

二是《规定》明确行政协议案件可以进行调解。《行政诉讼法》规定了法院审理行政案件不适用调解的基本原则，只有行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件方可调解。证监会办理当事人承诺案件属于行使行政裁量权的范畴，司法审查程序可以适用调解，有利于矛盾纠纷的及时解决。

三是关于行政协议诉讼原告资格的认定。《规定》第5条明确行政协议的利害关系人也具有原告资格，不再局限于民事合同的相对性原则，该兜底条款关于利害关系人的规定，有可能对当事人承诺案件适格原告的认定产生影响。

四是关于证监会的司法救济权限。目前，我国对行政机关进行司法救济的规定尚不完善，如现有制度将行政协议纳入行政诉讼程序，但行政机关不能作为原告提起行政诉讼，也不能提起反诉。针对内容具有可执行性的行政协议，《规定》第24条对申请强制执行的路径作出了规定，最高法院2019年12月发布的“行政协议典型案例”之一、2021年5月发布的“行政协议典型案例”之八中，也对相对人不履行协议约定义务时行政机关的救济途径作了阐释。74《实施办法》除了赋予证监会单方解除协议的权限外，还规定，当事人因自身原因未完全履行承诺导致当事人承诺终止的，已交纳的承诺金不予返还，在证监会作出处罚时可以抵扣罚没款。但若当事人未交纳承诺金，前述措施就无法适用。前文已提及，行政机关依司法解释之规定向法院申请强制执行的救济途径，能否适用于当事人承诺案件，在制度依据上尚存有疑问，监管部门有必要结合执法实际及案件具体情况考量可行的司法救济措施。

(三)当事人承诺争议是否属于行政复议范围

关于行政协议争议能否纳入行政复议受案范围，现行规定尚不明确，在理解和把握上存在较大分歧，司法实践中也存在认定和裁判标准不一致的情形。

2017年修订的《行政复议法》第6条列举了可以申请行政复议的各类具体行政行为，但未明确行政协议当事人可以提起行政复议，其中该条第(十一)项兜底条款规定：公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以提起行政复议。原国务院法制办公室于2017年9月给某部委的《复函》中作出答复：“政府特许经营协议等协议争议不属于《行政复议法》第6条规定的行政复议受案范围。”75可见，该《复函》将行政协议争议排除在行政复议受案范围之外。

司法实践中，最高法院及地方法院的一些判例认为行政协议争议不属于行政复议受案范围。相关裁判意见包括以下方面：一是现行《行政复议法》及其实施条例未明确将行政协议纳入行政复议的受理范围，复议机关受理此类案件缺乏法律依据。76二是引用原国务院法制办给某部委的《复函》，认为行政协议争议不属于行政复议受案范围。77三是从行政诉讼与行政复议衔接关系看，二者均是解决行政争议的法定途径，但在《行政复议法》对受案范围的规定未作修改的情况下，不能用《行政诉讼法》的受案范围推定行政复议受案范围。78相反，最高法院另外一些判例则认为行政协议争议属于行政复议范围。相关依据包括：一是虽然《行政复议法》未明确将行政协议争议纳入受理范围，实践中，复议机关可以参照《行政诉讼法》关于受案范围的规定而主动受理行政协议案件。79二是根据《行政复议法》第6条兜底条款的规定，当事人有权提起行政复议；从行政复议和行政诉讼衔接关系分析，一般情况下，属于行政诉讼范围的行政争议，均属于行政复议的受案范围。80

制度规定的模糊和司法实践中的不一致给相关主体和社会公众带来预期的不确定，既不利于对相关主体合法权益的保护，也在一定程度上造成行政资源的浪费，影响行政效率和社会秩序稳定。因此，有必要通过对相关法律规范及司法解释的完善明确相关内容，并保障司法裁判的统一性。值得注意的是，全国人大常委会已于2022年10月、2023年6月分别对《行政复议法(修订草案)》进行了初次审议和二次审议，并向社会公开征求意见，草案扩大了行政复议受案范围，明确对行政协议行为不服的可以申请行政复议。81因此，一旦新修订的《行政复议法》公布实施，行政协议明确纳入行政复议审查范围，承诺认可协议可能被认为属于行政协议而纳入行政复议范畴。

(四)解决当事人承诺执法过程中相关争议的思路建议

经梳理分析现行规定，在当事人承诺的以下执法环节可能会产生争议：一是证监会在受理、审查或其他程序中超过法定期限，申请人不服，引起争议。二是证监会认为相对人提交的申请不符合受理条件，作出不予受理决定，相对人不服，引起争议。三是承诺认可协议签署后，证监会认为当事人存在违反《实施办法》第16条规定的情形，决定终止适用当事人承诺、恢复案件调查，当事人不服，产生争议。四是在当事人承诺行政执法的其他环节产生的争议。另外，投保基金公司用承诺金对相关投资者进行赔付的环节也可能产生争议。

在《行政复议法》修订前，证监会可以不受理当事人承诺案件的行政复议申请。主要理由包括：一是现行《行政复议法》未明确将行政协议争议纳入行政复议的受案范围，不受理该类申请具有法律依据。二是司法实践中，最高法院有多起生效判例支持不受理行政协议当事人的复议申请。三是仅根据《行政复议法》相关兜底条款推定将行政协议争议纳入行政复议范畴，不符合“法无授权不可为”的行政法基本原则。但修订后的《行政复议法》发布实施后，证监会不受理此类案件可能存在制度依据不充分的问题。

承诺认可协议订立、履行、变更、解除过程中发生的争议，属于司法审查范畴。案件进入诉讼过程后，诉讼主体应当遵循《行政诉讼法》《规定》和其他相关司法解释以及当事人承诺的相关制度等规定。此外，监管部门应诉时有必要关注自身作为行政协议一方当事人的权益救济问题。一方面要切实保障自身的行政优益权；另一方面，在当事人违反承诺认可协议约定的情况下，根据现行规定和审判实践，选择有利于维护市场秩序和投资者合法权益的相关措施，争取通过司法途径保护自身及受损投资者的合法权益。

四、结语

行政执法当事人承诺制度已经落地实施，有必要在考察国内外相关制度规定及其执法实践的基础上，立足于我国资本市场实际，研究应对实施过程中频繁出现、市场各方较为关注的问题。实施过程中，应当充分发挥该制度在保护投资者、维护市场秩序、提高监管效率及解决争议等方面的优势，不断积累案件数量、拓宽案件类型、完善处理机制、丰富执法经验，使其成为资本市场重要的执法手段。

与行政处罚、行政监管措施等监管部门传统的执法手段相比，当事人承诺呈现独有的执法特征，应注意不要机械地进行对比，以不公平性评价甚至否定当事人承诺制度，从而忽视相关制度不同的立法理念、适用条件及执法措施。在承诺案件的处理方面，考虑到主要调查程序已完成的案件通常包括新增加的受理类型，当事人涉嫌违法的行为和相关事实证据基本查清，执法者需要充分运用综合性措施，督促当事人纠正涉嫌违法行为、消除损害或不良影响，注重及时用承诺金赔偿相关投资者以及对当事人承诺的履行予以监督。同时，还应重视执法信息和文件的适度公开，采取措施细化公示文件，必要时增加披露环节。在纠纷解决方面，承诺认可协议纳入行政协议范畴，受到司法审查时适用的认定依据和裁判标准与具体行政行为有所区别，而协议所涉主体的合法权益都应受到司法保护和救济。■

注释

※ 本文仅为作者个人观点，不代表所在单位意见。

1.参见焦津洪.我国证券集体诉讼的制度创制与初步实践研究[J].中国法学, 2023, (3): 182-202.

2.参见中国证监会公告〔2019〕11号。

3.参见中国证监会公告〔2020〕1号。

4.See IOSCO.Objectives and principles of securities regulation(May 2017)[EB/OL].[2023-06-30].https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD561.pdf.

5.参见洪艳蓉.证券执法的制度价值及其实现——来自美国的经验借鉴[J].北大法律评论, 2016, 17(1): 142-176.

6.参见《实施办法》第14条。

7.参见中国证监会.为完善资本市场基础制度建设提供法治保障——司法部、中国证监会负责人就《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》有关问题答记者问[EB/OL].(2021-11-29)[2023-06-30].www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1598150/content.shtml.

8.See John C C Jr.Law and the market：the impact of enforcement[J].University of Pennsylvania Law Review, 2007, 156: 229-311.

9.参见阎庆民.在第四届中小投资者服务论坛上的讲话[EB/OL].(2021-09-03) [2023-06-30].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/cf1170b43174b4902b9130ecdb64f3a48/content.shtml.

10.参见易会满.在2022金融街论坛年会上的主题演讲[EB/OL].(2022-11-21)[2023-06-30].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c106311/c6609543/content.shtml.

11.参见徐文鸣.美国“多层次”证券法公共执法制度的实证分析[J].经贸法律评论, 2019, (5): 60-72.

12.See Huang R H.Rethinking the relationship between public regulation and private litigation: evidence from securities class action in China[J].Theoretical Inquiries in Law, 2018, 19: 333-361.

13.同注1。

14.如投保基金公司负责承诺金的测算、收取、分配和监督管理，交易所、结算公司、调查审理和投保部门配合支持承诺金的测算，证监会派出机构对当事人履行协议的情况进行核查验收等。

15.参见《证券法》第220条、原《证券法》第232条。

16.参见《证券法》第93条、第94条、第95条。

17.如高盛、高华和相关工作人员及司度等中介机构和相关工作人员的行政和解案件，紫晶存储、万福生科、海联讯、欣泰电气投资者先行赔付案件，康美药业特别代表人诉讼案件等。

18.参见泽达易盛2023年4月21日发布的《关于涉及投资者诉讼事项的公告》(2023-038)，http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-04-22/688555_20230422_PP5V.pdf。7月19日，上海金融法院发布《泽达易盛案代表人诉讼权利登记公告》，中证中小投资者服务中心同日发布公告，征集50名投资者授权委托，申请参加泽达易盛案普通代表人诉讼，并申请转换特别代表人诉讼；上海金融法院于7月28日又发布《泽达易盛案特别代表人诉讼权利登记公告》，决定适用特别代表人诉讼程序审理此案，泽达易盛虚假陈述责任纠纷一案成为我国资本市场第二单特别代表人诉讼案件。参见投服中心发布的《关于公开征集泽达易盛案投资者授权委托的公告》及其转发的《上海金融法院泽达易盛案代表人诉讼权利登记公告》《上海金融法院泽达易盛案代表人诉讼权利登记公告》，http://www.isc.com.cn/html/zdysa/20230719/4698.html.http://www.isc.com.cn/html/zdysa/20230719/4696.html.www.isc.com.cn/html/zdysa/20230728/4714.html。

19.参见中信建投2023年4月21日发布的《关于拟设立紫晶存储事件先行赔付专项基金与申请适用证券期货行政执法当事人承诺制度的公告》(临2023-018号)，http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-04-22/601066_20230422_ZYL5.pdf。另参见紫晶存储发布的《转中信建投证券股份有限公司关于拟设立紫晶存储事件先行赔付专项基金与申请适用证券期货行政执法当事人承诺制度的公告(2023-041)》，www.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-04-22/688086_2023042。目前，紫晶存储事件先行赔付专项基金对适格投资者的赔付工作已基本完成，参见投保基金公司7月26日发布的《关于紫晶存储事件先行赔付专项基金的终止公告》，https://www.sipf.com.cn/zjcc/notice/detail?id=11。

20.2021年10月，证监会与司法部共同发布《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》，明确证券期货民事赔偿纠纷可以通过仲裁解决。

21.See Robert K.Public statement by SEC staff: recent policy change[EB/OL].(2012-01-07)[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/public-statement/2012-spch010712rskhtm.

22.See SEC.Deploying the full enforcement arsenal[EB/OL].(2013-09-26)[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/speech/spch092613mjw.

23.参见高振翔, 陈洁.美国证券执法和解制度镜鉴[J].证券市场导报, 2020, (11): 68-79.

24.See ASIC.RG 100 Court enforceable undertakings[EB/OL].[2023-06-30].https://asic.gov.au/regulatory-resources/find-a-document/regulatory-guides/rg-100-court-enforceable-undertakings/.

25.See RG 100.23.supra note 24.

26.参见香港律政司电子版香港法例[EB/OL].[2023-06-30].https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap571?xpid=ID_1438403468624_002.

27.参见香港证监会.证监会及金管局与16家迷你债券分销银行达成协议[EB/OL].(2009-07-22)[2023-06-30].https://sc.sfc.hk/TuniS/apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/news-and-announcements/news/doc?refNo=09PR100.

28.参见香港证监会.证监会及金管局与花旗香港就雷曼兄弟发行的市场挂钩票据及股票挂钩票据达成协议[EB/OL].(2011-07-08)[2023-06-30].https://sc.sfc.hk/TuniS/apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/news-and-announcements/news/doc?refNo=11PR81.花旗香港在非承认责任的基础上同意向持有经其分销的未到期雷曼票据的合资格客户提出回购建议，回购价等于每名合资格客户对有关票据总投资额的80%。

29.参见香港证监会《指引》第6.11.条[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sfc.hk/-/media/TC/assets/components/codes/files-current/zh-hant/guidelines/guidance-note-on-cooperation-with-the-sfc/guidancenote-on-cooperation-with-the-sfc.pdf.

30.See BAFIN.Information sheet BaFin securities supervision’s settlement procedure for administrative fine proceedings[EB/OL].(2019-11-12)[2023-06-30].https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/EN/Merkblatt/WA/dl_wa_infoblatt_settlement_in_bussgeldsachen_en.html.

31.See James D C, Robert W H, Donald C L.Securities regulations, cases and materials(7th edition)[M].New York: Wolters Kluwer Law & Business,2013.Also see SEC.Division of enforcement 2020 annual report[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/reports.

32.参见中国证监会.中国证监会2020年法治政府建设情况[EB/OL].(2021-04-16)[2023-06-30].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c07429aed339b44bd9ec9e6527887c439/content.shtml.另参见中国证监会.中国证监会2021年法治政府建设情况[EB/OL].(2022-04-08)[2023-06-30].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c2321617/content.shtml.又参见中国证监会.中国证监会2022年法治政府建设情况[EB/OL].(2023-03-31)[2023-06-30].www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7399314/content.shtml.

33.最高法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第2条第2款规定：人民法院不得仅以虚假陈述未经监管部门行政处罚或者人民法院生效刑事判决的认定为由裁定不予受理。

34.参见李东方.证券监管执法类型及其规范研究[J].行政法学研究, 2018, (6): 19-31.

35.参见《行政和解试点实施办法》第6条、第7条。

36.参见《实施办法》第9条。

37.See FCA Handbook[EB/OL].[2023-06-30].https://www.handbook.fca.org.uk/handbook.https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG/5/?view=chapter.

38.See FCA.Handbook[EB/OL].[2023-06-30] https://www.handbook.fca.org.uk/handbook.https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/DEPP/6/7.html#D8.

39.参见香港证监会《指引》第7.1.条。

40.参见香港证监会《指引》第6.7.条、第6.8.条。

41.参见《实施规定》第12条。

42.参见郭雳.证券执法中的公共补偿——美国公平基金制度的探析与借鉴[J].清华法学, 2018, (6): 59-78.

43.See SEC.Press release: UBS to pay $25 million to settle SEC fraud charges involving complex options trading strategy[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/press-release/2022-117.

44.See SEC.Press release: Post-SPAC Music Streaming Company reaches $38.8 million settlement in ongoing fraud action[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/press-release/2021-216.

45.同注42。

46.参见中国证监会.《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》起草说明[EB/OL].(2022-01-01)[2023-06-30].www.csrc.gov.cn/csrc/c101954/c1680775/content.shtml.

47.See RG 100.21.51.supra note 24.

48.See Gurbir S G.Remarks at SEC Speaks 2021[EB/OL].(2021-10-13)[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/speech/grewal-secspeaks-101321.

49.同注5。

50.See SEC.Press release: Post-SPAC Music Streaming Company reaches $38.8 million settlement in ongoing fraud action[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/press-release/2021-216.https://www.sec.gov/litigation/complaints/2021/comp-pr2021-216.pdf.https://www.sec.gov/files/settlement-pr2021-216.pdf.Also see SEC.Press release:Luckin Coffee agrees to pay $180 million penalty to settle accounting fraud charges[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/pressrelease/2020-319.https://www.sec.gov/litigation/complaints/2020/comppr2020-319.pdf.

51.See RG 100.42-45.supra note 24.

52.《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条规定：当事人未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定或者要求其履行的书面决定，当事人未提起行政复议或行政诉讼，仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向法院申请强制执行。

53.See supra note 12.

54.参见《实施办法》第15条，《实施规定》第14条、第16条、第20条，《承诺金管理办法》第12条、第14条。

55.同注23。

56.See SEC.Press Release: Nikola Corporation to pay $125 million to resolve fraud charges—Company also agrees to continue cooperating with the SEC[EB/OL].[2023-06-30].https://www.sec.gov/news/pressrelease/2021-267.https://www.sec.gov/litigation/admin/2021/33-11018.pdf.

57.See supra note 50.

58.See RG 100 21.25.28.supra note 24.

59.See ASIC.18-198MR ASIC accepts court enforceable undertaking from Goldman Sachs Australia to improve controls[EB/OL].(2018-07-02)[2023-06-30].https://asic.gov.au/about-asic/news-centre/find-amedia-release/2018-releases/18-198mr-asic-accepts-court-enforceableundertaking-from-goldman-sachs-australia-to-improve-controls/.

60.See ASIC.Court enforceable undertakings register[EB/OL].[2023-06-30].https://asic.gov.au/online-services/search-asic-s-registers/additional-searches/court-enforceable-undertakings-register/#2018.

61.See ASIC.Independent expert report summary[EB/OL].(2019-05-30)[2023-06-30].https://download.asic.gov.au/media/5138343/ceuindependent-expert-report-cfpl.pdf.

62.同注27、28。

63.参见香港证监会《指引》第6.11条。

64.参见香港证监会《指引》第8条。

65.同注19。

66.参见中信建投2023年6月30日《关于申请适用行政执法当事人承诺制度的进展公告》(临2023-042号)，www.sse.com.cn//disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2023-07-01/601066_202307。

67.即政府特许经营协议、土地和房屋等征收征用协议、国有自然资源使用权出让协议、保障性住房等租赁和买卖等协议、政府与社会资本合作协议、其他行政协议。

68.这一特征排除将双方为行政主体或双方为民事主体签订的任何合同判定为行政协议的可能。《规定》第3条明确将行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议、行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议排除在行政诉讼受案范围之外。

69.参见(2017)最高法行再99号行政裁定书。

70.即“中山市某房地产发展有限公司诉广东省中山市自然资源局要求解除行政协议案”，参见最高法院.最高人民法院发布第二批行政协议诉讼典型案例[EB/OL].(2022-04-20)[2023-06-30].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-355511.html.

71.即“某停车管理有限责任公司诉北京市门头沟区城市管理委员会行政协议解除通知案”，同注70。最高法院在评析时提出：“行政机关在不具备法定解除条件下，享有可以依法单方解除或变更协议的权力，即通常称之为行政优益权，属于行政协议与民事合同形式上的重大区别之一。行政优益权兼具权力与职责双重属性，行政机关应当承担起主动变更或解除行政协议的法定职责。因行政优益权的行使将直接侵犯行政协议的合意性，必须严格限定于法定情形、遵循法定要求。”

72.参见曹伊清, 崔小峰.和解契约的行政法建构[J].江西社会科学, 2017, (8): 157-165.

73.参见王由海.论行政和解制度的规范建构——基于行政过程论视角的分析[J].河南财经政法大学学报, 2021, (4): 59-68.

74.最高法院2019年12月发布的“行政协议典型案例”之一，即“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”，最高法院认为：行政诉讼虽奉行被告恒定原则，但并不影响作为行政协议一方当事人的行政机关的相关权利救济；在相对人不履行协议约定义务、行政机关又不能起诉相对人的情况下，行政机关可以通过申请非诉执行或者自己强制执行实现协议救济；行政机关可以作出要求相对人履行义务的决定，相对人拒不履行的，行政机关可以该决定为执行依据向人民法院申请强制执行或者自己强制执行。参见最高法院.行政协议案件典型案例[EB/OL].(2019-12-12)[2023-06-30].https://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-208691.html.最高法院2021年5月发布的“行政协议典型案例”之八，即“恒裕公司诉广西壮族自治区融安县人民政府不履行行政协议案”，参见最高法院.最高人民法院发布行政协议典型案例[EB/OL].(2021-05-11)[2023-06-30].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-301081.html.

75.最高法院相关判例直接引用《复函》作为依据，参见(2020)最高法行申146号、(2019)最高法行申3268号行政裁定书。

76.参见(2019)最高法行申10509号、(2018)最高法行申408号行政裁定书。

77.同注75。

78.参见河南高院(2017)豫行终421号行政判决书。

79.参见(2020)最高法行申4121号行政裁定书。

80.参见(2019)最高法行申8145号行政裁定书。

81.参见中国人大网.全国人民代表大会宪法和法律委员会关于第十三届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告[EB/OL].(2022-12-30)[2023-06-30].http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202212/36bbeab0f1b3420f8c30cc73d7ff6427.shtml.另参见中国人大网.4件法律草案公开征求意见[EB/OL].(2023-06-28)[2023-06-30].www.npc.gov.cn./npc/kgfb/202306/42705a95 2ce14ef99915ae2762dfccbe.shtml.《中华人民共和国行政复议法(修订草案二次审议稿)》第11条第(十一)项规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议”，可以依照本法申请行政复议。”