涉私募基金非法集资案件司法认定及证明路径

翁良勇 余枫霜

摘 要：打着发行销售私募基金的幌子，通过公众媒体或报告会、分析会等方式进行公开宣传，向不特定社会公众吸收资金并以签订回购协议等方式承诺还本付息的，属于变相非法集资。办理涉私募基金非法集资案件，可以根据涉案私募基金信息披露情况、募集资金实际用途、非法集资人归还能力等要素，综合判断非法集资人是否使用诈骗方法、是否具有非法占有目的。使用诈骗方法非法集资，对集资款具有非法占有目的的，应当认定为集资诈骗罪。

关键词：私募基金 非法集资 非法占有目的 集资诈骗

一、基本案情及办理过程

张业强，男，国盈投资基金管理（北京）有限公司等多家公司（以下简称“国盈系”公司）实际控制人。

白中杰，男，“国盈系”公司实际控制人。

鹿梅，女，自2016年8月起任“国盈系”公司财务负责人。

2012年7月至2018年，张业强、白中杰相继成立“国盈系”公司，其实际控制的国盈投资基金管理（北京）有限公司等3家公司在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）先后取得私募股权、创业投资基金管理人、私募证券投资基金管理人资格（以下均简称“私募基金管理人”）。

2014年10月至2018年8月，张业强、白中杰将其投资并实际控制公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的，在南京等多地设立分公司，采取电话联络、微信推广、召开推介会等方式公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任，允许不适格人员以“拼单”“代持”等方式购买私募基金，与投资人订立私募基金份额回购合同，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。

鹿梅自2016年8月起负责“国盈系”公司“资金池”及其募集款调度、划拨以及私募基金本金、收益的兑付。张业强等人通过上述方式先后发行销售133只私募基金，其中119只在中基协备案，非法公开募集资金人民币（以下币种同）76.81亿余元。张业强等人指定部分公司账户作为“资金池”账户，将绝大部分募集资金从项目公司划转至“资金池”账户进行统一控制、支配。其中，以募新还旧方式兑付已发行私募基金本金及收益49.76亿余元，用于股权、股票投资3.2亿余元，用于“溢价收购”项目公司股权2.3亿余元，用于支付员工薪酬佣金、“国盈系”公司运营费用、归还“国盈系”公司欠款等17.03亿余元，用于支付张业强个人欠款及挥霍等4.52亿余元。张业强所投资的项目公司绝大部分长期处于亏损状态，“国盈系”公司主要依靠募新还旧维持运转。案发时，集资参与人本金损失共计28.53亿余元。

2018年12月，江苏省南京市公安局以张业强、白中杰、鹿梅涉嫌集资诈骗罪向南京市人民检察院移送审查起诉。2019年6月28日，南京市人民检察院以张业强等3人犯集资诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉，2020年1月10日又补充起诉了部分集资诈骗犯罪事实。2021年8月11日，南京市中级人民法院以犯集资诈骗罪判处被告人张业强无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人白中杰有期徒刑15年，没收财产1500万元；判处被告人鹿梅有期徒刑12年，没收财产1000万元。张业强、白中杰、鹿梅提出上诉，江苏省高级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。

“国盈系”公司在南京、苏州、广州等设立的分公司负责人组织业务人员以发行销售私募基金为由，以获取定期收益、承诺担保回购为诱饵，向社会公众公开募集资金，根据案件证据不能证明相关人员具有非法占有目的，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。经南京、苏州、广州等地检察机关依法起诉，相关人民法院以犯非法吸收公众存款罪，分别对28名分公司负责人、业务经理判处有期徒刑1年至5年（部分人适用缓刑）不等，并处罚金1万元至50万元不等。

二、涉私募基金非法集资犯罪“四性”的司法认定

“私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金，由基金管理人进行管理，为投资者的利益进行投资活动的投资基金。”［1］实践中，涉私募基金非法集资案件通常可以分为以下三类：第一类是涉案募集机构及私募基金未经中基协登记、备案，以“私募基金”名义进行非法集资；第二类是已登记私募基金管理人打着“私募基金”的幌子发售未备案私募基金，进行非法集资；第三类是涉案募集机构及私募基金经过中基协的登记、备案，但在私募基金运作过程中，违反禁止非法集资的有关规定及私募基金有关管理规定，借用私募基金的合法外衣实施变相非法集资。其中第三种情形的隐蔽性更强，迷惑性大，也给案件证据审查、准确定性带来更大难度。

最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条，将“利诱性、公开性、社會性、非法性”作为判断是否构成非法吸收公众存款罪的基本要件。2021年2月，国务院发布的《防范和处置非法集资条例》不再强调“公开性”特征，但在刑事认定上，“‘公开性’仍然是判断非法吸收公众存款罪成立与否的典型特征”［2］。检察机关在办理涉私募基金非法集资案件时，可以从违反禁止非法集资规定的角度，对募、投、管、退运作过程进行实质把握，准确认定非法集资犯罪行为。在审查判断的次序上，可以优先审查“利诱性、公开性、社会性”要件，最后审查“非法性”要件。

（一）“利诱性”的司法认定

英国经济学家亚当·斯密曾指出，“获取利润是决定资本用途的唯一动机，投在什么行业上要看这一行业的利润”［3］。投资人申购私募基金的目的自然是逐利，但与高收益、高回报相伴而生的必然是高风险，如果处于最高风险等级的私募股权基金可以保收益，那么它就和存款无异了。可见，“风险性”是基金产品的必然属性。相反，如果在募集资金时以各种形式向投资人做出保本承诺，则不具备“收益自享、风险自担”这一私募基金基本特征，可能属于非法集资活动。因此，我们需要重点审查募集机构是否向投资者作出了“保本付息”的承诺。如相关机构或人员在进行宣传推介时，是否进行收益承诺、给予收益担保、许诺固定收益等；合同订立时，是否使用预期收益或者预计收益等方式，诱使投资者相信申购的私募基金是保障本金的固定收益产品［4］；签订抽屉协议时，是否以进行连带担保、承诺股份回购、提成返还等方式规避监管和承诺刚性兑付。

（二）“公开性”的司法认定

2014年8月实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，非公开募集是私募基金区别于公募基金的显著特征。通常，私募基金的宣传呈三个维度层层递进：第一个维度是，针对不特定对象进行宣传，内容仅限于私募管理人的品牌、投资策略、管理团队等信息；第二个维度是，向通过投资者风险识别能力和风险承担能力调查筛选的特定对象推介具体的私募基金产品；第三个维度是，向通过合格投资者确认程序的投资者募集私募基金。［5］相反，非法募集则体现出显著的“公开性”：除了公开宣传第一维度的内容，还以电话联络、短信推送、微信推介、举办不限定或虚限参与人资格的推介会、路演等形式，进行第二、三维度的宣传。实践中，为了规避查处，非法集资人常会以微信公众号宣传等明面方式禁止公开募集，但在具体的募集过程中却存在“明禁暗放”现象，允许或希望私募产品信息等向社会公众公开、任意扩散。

（三）“社会性”的司法认定

私募基金投资是有门槛要求的投资活动，申购对象需满足一定条件，即具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元，且净资产不低于1000万元的单位以及金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不低于50 万元的个人。［6］之所以从资产规模、收入水平、风险识别与承担能力、单只基金投资数额等方面设定合格投资者的标准，是因为私募基金的投资风险性大于一般金融产品，因此监管部门为了保护投资者利益，规定私募基金必须向具备较高风险识别与承受能力的合格投资者募集。私募基金体现出“选人募资”的特点，与非法集资“只募钱不看人”的特征存在明显区别，这也是非法吸收公众存款与合规私募行为的根本区别，是司法办案审查判断的重点。在以私募基金形式实施的非法集资活动中，为规避监管，行为人往往以各种手段，变相降低合格投资者标准或者将不适格人员伪装成合格投资者。如，采取不设或者虚设合格投资者确认程序，允许不适格人员申购私募基金；为不适格人员提供资金借贷等服务，使其满足合格投资者要求；以“拼单”“代持”等多种方式非法汇集资金投资私募基金；以拆分转让私募基金份额或者收（受）益权、在单一融资项目上设立多只私募基金等方式，变相突破合格投资者标准或投资者人数限制［7］，向不特定对象募集资金。当然，我们在审查判断是否符合上述“利诱性、公开性、社会性”特征时，还需要考量是偶发性违反私募基金管理规定还是经常性突破禁止性规定。如果仅偶尔存在“拼单”“代持”等现象，不能轻率地认定为符合“社会性”特征。

（四）“非法性”的司法认定

私募基金管理人销售已备案的私募基金产品，是否可以排除募集行为的非法性？本案中，张业强等人控制的3家国盈系公司已在中基协登记，先后取得私募基金管理人资格，其发行销售的133只私募基金中有119只在中基协进行了备案，占比89.47%。实践中，非法集资人以私募基金管理人发行销售“已备案”基金产品主张募集行为的合法性，理由能否成立？

检察机关指控证明犯罪时，不能局限于备案材料、正式合同等表面合乎规定的材料，必须穿透表象查清涉案私募基金实际运作全过程，构建指控证明体系。在涉私募基金非法集资案件中，不能以登记、备案直接排除“非法性”。《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《登记备案办法》）第5条规定，登记的“公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可，不作为基金资产安全的保证”。《私募投资基金备案须知》亦强调，“投资者应当自行识别私募投资基金投资风险并承担投资行为可能出现的损失”［8］。由此可见，私募基金管理人登记（持牌）和私募基金备案不属于行政许可，中基协并不对相关材料进行实质性审核，登记、备案仅仅意味着持牌机构履行了登记手续、作出了相关承诺且提交的材料符合形式要求，并不意味着运作过程一定合规合法。由于《登记备案办法》要求登记备案时提交的信息及材料真实、准确、完整，当持牌机构借用私募基金之名，违反禁止非法集资的相关规定非法运作，本质上就已经失去了登记、备案的基础，不能依据登记、备案排除其非法性。张业强等人非法集资案亦是如此，具有私募基金管理人资格的3家“国盈系”公司发行的私募基金中，虽有89.47%的基金已经备案，但经过穿透式审查判断，其依然符合非法集资特征。

值得注意的是，违反私募基金管理规定并不必然等同具备非法集资罪的“非法性”要件。在具备“利诱性、公开性、社会性”特征时，集资行为已经违反了私募基金的监管规定，属于“伪私募”，已经存在行政违法性。但是，在判断私募基金是否符合非法集资的“非法性”要件时，不能简单地以是否违反《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行辦法》等行政法律法规为标准。通常而言，“合法的集资行为必须具备以下几个条件：一是集资的主体合法，二是集资的目的合法，三是集资的方式合法，四是集资的行为合法”［9］。因此，在认定违反私募基金有关管理规定的基础上，还需要进一步判断行为是否违反禁止非法集资的有关规定，即是否违反《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）和《防范和处置非法集资条例》的有关规定，这是认定非法集资中“非法性”的最终依据。

综上，判断私募行为是否具有非法集资中的“非法性”，可以分两个层次予以认定：第一个层次是，判断行为是否违反私募基金管理规定，如果没有违反，当然不具备违法性。第二个层次是，在认定违反私募基金管理规定的基础上，进一步判断行为是否违反禁止非法集资相关规定，即是否违反《商业银行法》和《防范和处置非法集资条例》的有关规定。有的私募基金运行中的行为虽然违反私募基金管理规定，但是如果相应行为并不涉及禁止非法集资相关规定的，当然也不能认定其具有非法集资的“非法性”。

三、涉私募基金非法集资犯罪中“诈骗方法”及“非法占有目的”的证明路径

（一）梳理比对私募基金信息披露情况与实际运作情况的差异，认定是否使用“诈骗方法”

集资诈骗罪客观表现为行为人使用诈骗方法非法集资，即通过虚构事实或者隐瞒真相实施非法集资活动。本案中，张业强等人隐瞒对标的企业的实控关系、夸大项目公司盈利能力、虚构投资项目、隐瞒募集资金真实流向等行为就是“虚构事实”“隐瞒真相”最直接的体现。办理涉私募基金非法集资案件中，我们应当注重将调取的涉案私募基金备案资料等公开披露信息，与私募基金实际运作情况进行对比。其目的，一方面是打破对登记、备案的盲目迷信，另一方面是为了找出备案中的“应然”与操作中“实然”的差异，这一差异通常就是诈骗手段的具体体现。本案就是通过调取与比对、审查与审计的结合，找到张业强等人使用诈骗方法的相关证据。

值得注意的是，由于私募基金投资风险极高，行為人以合同约定的方式实施符合私募基金管理规定的运作行为，后由于经营失败，而无法实现利益分配，并携带剩余款项潜逃，该行为能否认定为“诈骗方法”？笔者认为，完成私募基金全部运作行为，在退出后实施的携款潜逃的行为，可以依据合同的约定，考虑是否构成合同诈骗等犯罪，而不宜认定为非法集资犯罪。

（二）重点审查投资决策过程、资金使用情况、项目经营状况、非法集资人归还能力等要素，判明是否具有“非法占有目的”

行为人是否具有非法占有目的是非法集资案件审查认定的重难点。《解释》将具有非法占有目的的表现归纳为两种情形，一是存在逃避返还资金的情形；二是存在不负责任使用资金的行为。［10］在办理一般非法集资案件过程中，我们通常依据集资款投入生产经营的规模、是否具有偿还本息的能力等情况判断非法集资人是否具有非法占有目的。

本案办理过程中，针对张业强等人确实存在向项目公司进行部分投资的事实，我们在围绕第一种情形进行审查的同时，针对第二种情形，从以下方面进行了重点审查：（1）投资决策过程。通过对涉案人员进行有针对性的讯问、询问，尤其对派驻项目公司管理人员、财务人员及原有工作人员的询问，查明了投资决策和经营管理的随意性。（2）资金使用情况。对募集资金流向进行逐项审计，发现张业强等人募集的资金大部分未用于生产经营活动。募集款中64.7%用于兑付已发行私募基金本息，22.1%支付员工薪酬佣金、“国盈系”公司运营费用，仅有4.16%用于投资，即使将“溢价收购项目公司股权”纳入生产经营的范围，也仅有7.15%的资金用于投资。（3）项目经营情况。虽有少部分募集资金用于生产经营活动，但项目公司持续亏损，没有实际盈利能力，长期以来张业强等人主要通过募新还旧支付承诺的本息。（4） 个人挥霍情况。通过调取资金交易记录等证据，发现张业强将巨额募集资金用于购买豪车、别墅、归还个人债务。结合上述几个方面综合判断，张业强等人投资决策和经营管理随意，项目公司持续亏损、没有实际盈利能力，长期以来主要通过募新还旧支付承诺的本息，最终造成巨额资金无法返还，能够认定具有非法占有目的。

在审查认定非法集资人是否具有非法占有目的时，需要重点关注以下几个方面：第一，对案涉私募基金的募、投、管、退全过程进行穿透审计，梳理募集资金流转、调配、使用过程及项目投入、产出比，并逐只（项）查明涉案私募基金由募集到项目公司再汇入资金池，在案涉项目公司中进行划拨、调配的全过程，尤其注重对案涉私募基金收益分配的审计，明确募新还旧等事实。第二，对各项目公司投资经营状况进行审查，查明项目公司经营决策是否随意，重点可以关注以下方面：（1）项目公司被收购时的盈利状况、收购决策过程及对项目公司的评估及收购价格确定过程；（2）项目公司管理人员选拔方式及赋权情况；（3）财权掌控及募集款进入项目公司后的使用过程、真实用途等；（4）项目公司收购前后的生产经营管理状况；（5）项目公司整体财务状况等。第三，对非法集资人及其亲属、密切关系人进行有针对性的讯问、询问，注重调取前述人员及关联人员资产登记信息、账户明细等并进行审计，查明非法集资人对外投资、购买财产、归还债务、进行奢侈消费等情况。第四，重点审查用于投资活动的资金在募集资金中的比例、投资项目的实际盈利及盈利可能性等。实践中，非法集资人确实会将少量资金投入生产经营，以达到夸大盈利能力、虚构盈利情况以诱惑投资人的目的。综上，决策的随意性、经营的任意性以及项目的长期亏损，表明行为人明知经营活动盈利能力不具备支付本息的现实可能性，仍向社会公众大规模吸收资金，兑付本息主要通过募新还旧来实现，致使集资款不能返还的，符合《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条所列明的“原则上可以认定具有非法占有目的的情形”，应当认定其具有非法占有目的。

经过多年的发展，私募基金作为我国多层次资本市场的有机组成部分，已经成为直达实体经济的重要融资渠道，是实体经济转型升级的关键推动力量。［11］随着私募基金的迅速发展，假借私募基金名义行非法集资之实的行为不仅严重侵害了投资人的利益，也对我国金融资本市场的健康发展造成了很大的破坏。检察机关在办理涉私募基金非法集资案件过程中，应当依据私募基金运作规则收集证据，对募、投、管、退运作过程进行“穿透式”审查、审计，揭开伪私募的面纱，依法惩治金融领域犯罪，以高质效履职更好助力防范化解金融风险。