指导性案例的应然效力与实现路径

北京市人民检察院课题组

摘 要：指导性案例的效力问题，是破解指导性案例适用僵局的关键。指导性案例以统一法律适用为核心目标，以创制法律规则为运行机理，具有制度建构上的一元性特征。在应然层面，应当确认指导性案例的法律效力，使之可以直接作为案件处理依据。在实然层面，指导性案例“应当参照”的效力规定晦暗不明，偏离这一制度的核心目标和运行机理，带来制度构想落空的风险。应以明确指导性案例效力为起点，对指导性案例遴选标准、遴选渠道、体例结构等进行调整，完善适用保障机制，推动指导性案例从“实然”走向“应然”。

关键词：指导性案例 统一法律适用 创制规则 应当参照

一、指导性案例效力问题的提出

自2010年最高检、最高法先后印发《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》《最高人民法院关于案例指导工作的规定》以来，以指导性案例为核心的案例指导制度逐步建立，指导性案例发布频次不断加快，案例数量持续增加，社会关注度和影响力迅速提升，并日益成为学术研究的重要资源。指导性案例制度已经驶入了体系化建设的“快车道”。指导性案例的生命在于应用，价值在于指导。然而，近年来的多项调研显示，指导性案例应用情况难言理想。如根据北大法宝指导案例研究组统计，截至2022年12月31日，最高法已发布的37批211个指导性案例已获判决援引的为149例，约三成指导性案例仍处于休眠状态。［1］相较于最高法的指导性案例，最高检的指导性案例受限于自身业务属性，实际应用更不容乐观。［2］在众多原因之中，指导性案例效力模糊是重要掣肘因素。对此，本文拟在省思指导性案例制度构想的基础上，以法律效力从“实然”向 “应然”的回归，推动指导性案例从“应然”到“实然”的适用。

二、指导性案例的制度构想

指导性案例的法律效力，即指导性案例在法律上应当具有何种效力以及如何发挥效力问题，取决于指导性案例的法律性质，因此，必须回溯最高司法机关创设这一制度时所欲达的目的。

（一）以统一法律适用为预设目标

在已有的“法律——司法解释”的二元法律规则体系下引入指导性案例，有其深刻的法治需求。概括而言，大致源于以下三个彼此交织的问题：

1.“同案不同判”问题突出。就实行案例指导制度而言，“最初的、直接的导因，就是这些年在中国法院的判决中出现了比较多的同案不同判的情况”［3］。过去四十余年间，在“宜粗不宜细”的立法逻辑主导下，大量法律法规快速生成，较多地使用了“数额较大”“情节严重”“公共利益”等模糊概念，叠加司法人员素能制约等因素，“同案不同判”现象屡见不鲜，严重损害司法公正与权威，有必要通过案例指导制度促进“同案同判”，维护法律适用统一。

2.法律规则漏洞有待填补。“指导性案例是随着当代社会转型的展开和深入而出现和发展的。”［4］成文法固有的保守性、局限性、滞后性与社会发展快速性、社会关系多样性、社会矛盾复杂性存在着天然的紧张关系，为了维护法律规则的可预期性，回应社会现实需求，必须强化能动司法，及时填补法律漏洞。由最高司法机关甄选个案判决上升为指导性案例，既能有效填补法律漏洞，又能为立法完善提供实践探索，是司法回应社会的理想方式之一。

3.司法办案效能亟需提升。“诉讼爆炸”是本轮司法改革的主要动因之一，“面对越来越重的案件压力，中国的司法体制与诉讼制度必须进行一些适当的改革”［5］。通过制定指导性案例，可以将优质司法判决凝结的裁判规则予以总结、固化、推广，从而推动疑难、复杂、新型类案的高效解决，有效减轻司法负担。

根据笔者基于中国知网的检索，“指导性案例”一词最早出现于2004年《建立案例指导制度的几个具体问题》一文，同期的相近、相关词汇还有“判例指导”“案例指导”“先例判决”等。观诸中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》《最高人民法院关于案例指导工作的规定》《人民法院第二个五年改革纲要》等关乎指导性案例的改革性文件，不难发现，“统一法律适用”始终处于指导性案例制度目标描述的核心区域。而大量实证层面的研究也表明，指导性案例具有“统一法律适用标准，防止和减少‘同案不同判’”的功能构成了基本的制度预期。［6］

（二）以创制法律规则为运行机理

在判例法国家，“判例”被视为一种正式的法律渊源，通过运用识别技术、区分技术确保其发挥拘束力。指导性案例不同于“判例”，我国也不承认“判例”作为先例的拘束力，何以期待它能够实现“同案同处理”“同案同判决”的法律适用统一之目标？

搭建通向制度预期的桥梁，有赖于指导性案例中提供的法律规则。“正是由于案例中存在裁判规则，才有可能在案例的指导下实现类案同判。”［7］换言之，发挥“指导性”的是案例所包含的规则。指导性案例的产生源于对人民法院、人民检察院生效法律文书及案卷材料的概括、总结，以案例为载体对法律规范进行解释，从而形成带有普遍意义的法律规则。

根据最高法《关于编写报送指导性案例体例的意见》《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，由法律规则构成的裁判要点，是真正具有“指导力”的部分。從现实运行状况来看，司法解释中创制法律规则已是常态，指导性案例中也已出现拟制性规定［8］，体现了规则创制的功能。所以，指导性案例不单可以统一法律适用，也能填补空白漏洞。

（三）指导性案例类型化区分的否定

指导性案例确立以来，部分学者从反思指导性案例同质化的弊端出发，提出对指导性案例进行类型化区分，进而分别确定其效力［9］，如区分为造法型、释法型和宣法型。笔者认为，作为一种研究方法，类型化区分对于检视指导性案例现状意义颇丰，但以此基础确定指导性案例效力确值得商榷。诚然，指导性案例除统一法律适用外，还在司法效率、法律宣传方面发挥重要功能，然而，一方面这些功能的实现均有赖于法律适用统一，另一方面，这些功能并非指导性案例所独有，无法赋予其有别于公报案例、典型案例的质的规定性。此外，类型化区分进路面临着以下难以克服的问题：

1.缺乏理想分类标准。以三分法“造法型、释法型和宣法型”分类为例，“宣法型”易于识别，而“造法型”“释法型”看似属于不同类型，但在指导性案例对法律适用进行扩张乃至一定程度上的类推解释时，“造法”与“释法”行为难以明确区分。目前因不存在法定的类型标注，如果任意分类并明确不同效力等级，将使宣法型案例“低人一等”而无人援引，最终“名存实亡”。

2.加剧指导性案例制度内在张力。指导性案例以法律规则为核心，如将非法律规则类案例纳入备选范围，将衍生出事实上不存在明确参照适用之可能的案例，势必消解这一新生制度之权威。因为此类案例不可能有实质的援引，也就无所谓退出机制，其非因法律适用而生，亦难因法律变动而亡。

指导性案例的初衷与核心追求是缓解成文法与法治需求的紧张关系，通过增加法律规则供给，促进疑难复杂案件的法律适用统一，实现“同案同处理、同案同裁判”，其他功能均具有附属性、衍生性，不应视为指导性案例的核心性价值追求。简言之，在制度构想与预期上，指导性案例应当是一元的，即围绕法律适用、法律规则问题展开。

三、指导性案例的效力问题

（一）指导性案例的应然效力

建立案例指导制度的关键在于，要明确指导性案例的效力。自指导性案例提出伊始，其應然效力问题即深陷争论中心。既有观点认为，指导性案例并非“判例”，其效力来源于制度权威或者事实上的拘束力［10］，也有观点主张指导性案例是一种“准法律渊源”，具有弱于法律、司法解释的拘束力。［11］笔者认为，指导性案例的应然效力，是一种“目的导向性”思维，即以统一法律适用为根本目标、以创制法律规则为核心机理。以规则为中心，依托个案、超越个案，如同司法解释的“实例演示”，就有了成为法源的可能。

在属性上，指导性案例类似于全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》所明确的“批复”，系基于个案明确和提炼规则，与司法解释具有共同“正当性基础”。［12］将其作为法源，一定程度上可以缓解司法解释、批复对于法律的冲击、侵蚀。赋予指导性案例规范效力，使之逐步成为“批复”的替代，适当减少司法解释的数量，有利于形成司法解释和指导性案例互补的全新规则供给体系。

（二）指导性案例的实然效力

指导性案例具有办理类似案件“应当参照”的效力。在规范语境下，“应当”即必须，是一种刚性要求，“参照”即参考、借鉴，则是一种柔性表达，“应当”与“参照”相组合，在含义上存在矛盾之处。 有观点认为，“指导性案例应有‘事实上的拘束力’……‘事实上的拘束力’，实际上就是从审判管理和司法方法角度，‘明确地’给法官增加一种对指导性案例的注意义务，并通过实体及程序性的监督规则加以保障。”［13］然而，以未参照指导性案例为由对司法人员进行惩戒，并不符合《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国检察官法》相关规定，“那种通过法院考评和司法管理方面的负面评价方式来影响法官裁判的做法，与案例指导制度改革的旨趣其实是相违背的”［14］。“应当参照”的模糊性和矛盾性，一定程度反映了指导性案例遴选标准与其制度目标、核心机理的脱节。如前所述，尽管笔者不赞同关于指导性案例类型化区分的观点，但这种观点却有力地揭示了我国指导性案例的现实情况，即指导性案例遴选标准偏离了应循应行之预设轨道，大量不涉及法律适用、不创制法律规则的案例被遴选为指导性案例。

在实然层面上，指导性案例从“应当参照”的效力层面上进一步退却，有时“应当参照”变成了“可以参考”［15］，既无“应当”之刚性，也无“参照”之拘束，最终囿于“可有可无”的尴尬境地。有时又将指导性案例具象化，深陷“判例思维”。在论及指导性案例具体适用时，时常以“借鉴”“参考”“对比”之名将判例的适用方法引入。然而，指导性案例并非“判例”，其法律规则以“要旨”形式予以明确规定，而非由法官从先例中归纳而来，其适用范围应当明确限定于“同类案件”而非“类似案件”，特别是刑事领域的指导性案例，如将其适用范围扩至“类似案件”，则难辞类推之咎。有时则暗行“隐性适用”［16］之道，不断消解指导性案例权威。

四、指导性案例效力的实现路径

指导性案例运行已逾十年。应当看到，其低适用率是多种因素综合作用的结果，例如备选案例来源单一，自上而下的行政化选编方式不利于“案例竞争市场”的形成；司法人员缺少适用指导性案例的内在动力，尚未形成准确、规范适用的思维、方法和习惯；案例检索工具发展稍显滞后，带来“不爱用、不会用、不好用”的负面效果等。但即使前述因素都能解决，指导性案例应然效力与实然效力的紧张关系也不容回避，有效解决其效力问题是破局脱困的关键所在。

在指导性案例诞生前，公报案例承担了部分案例指导功能，比如，《最高人民法院公报》案例实际上就是一种“被确定的”指导性案例。［17］指导性案例立足于公报案例“臂膀”之上，理应展现出更大的指引力度。但倘若不改变“应当参照”之规定，指导性案例有可能沦为公报案例、典型案例的“新瓶装旧酒”，导致统一法律适用的核心目标再度落空。有鉴于此，应以修改、明确指导性案例效力为起点，对指导性案例的遴选标准、遴选渠道、体例结构等进行必要的调整，完善适用保障机制，推动指导性案例从“实然”走向“应然”。

（一）提升刚性效力

突破指导性案例难以适用的困境，必须提升效力层次，增强刚性约束。指导性案例与司法解释在授权上具有共同的正当性，可以参考借鉴其赋权过程。具体来说，应当修改“两高”《关于案例指导工作的规定》，明确指导性案例“裁判要点（要旨）”具有法律效力，人民法院、人民检察院办理类似案件，可以引述 “裁判要点（要旨）” 进行释法说理，也可以将“裁判要点（要旨）”作为案件处理的法律依据。同时，修改《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，将指导性案例纳入规范性文件备案审查范围，参照《立法法》第119条对司法解释范围的限定，明确指导性案例“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。在修法完成之前，可以考虑对指导性案例的司法适用进行过渡性限缩，规定指导性案例“裁判要点（要旨）”应当与法律、司法解释一并适用，不得单独作为案件处理的直接依据。

（二）完善遴选标准

“没有法律解释的案件基本上没有指导性。”［18］以统一法律适用为中心、以创制法律规则为手段的理念，应当在指导性案例遴选标准中得到严格贯彻。入选指导性案例备选范围，除已发生法律效力的前提条件外，案件本身在法律适用上应当具有争议性，如规定比较原则或者缺少明确规定，概念模糊、关系不清、性质不明等情形，应当优先选编疑难复杂且能够为类案办理提供一般性法律规则的案例。案件的社会关注度、反响度以及办案的政治效果、社会效果和案件的普法宣传价值，可以作为同等条件下备选案例的比较依据，也可以作为备选案例的负面、否决性情形发挥作用，但“社会关注不应成为确定指导性案例的充分条件”［19］，此外，重申法律、司法解释规定的“复读式”案例均不应纳入备选范围。遴选标准有望对各级司法机关产生“头雁”效应，引导强化文书充分说理，以期开拓指导性案例备选素材的“源头活水”。

（三）完善适用保障机制

指导性案例诞生之初，最高检《关于案例指导工作的规定》即明确要求，承办检察官如遇同类案件认为不应适用指导性案例时，应当以书面形式报请检察长、检委会作出决定，这近似于德国法规定的法院判例偏离报告制度。［20］2017年以来，“两高”先后提出建立类案强制检索机制的要求，各地法院、检察院也结合业务实际，围绕类案强制检索机制的适用范围、主体义务、检索平台、检索方法以及结果运用等积极设计程序。［21］在指导性案例适用保障机制中，除了上述兩项，还需要建立健全备选案例激励机制、检索报告重复机制、检索能力考评机制、检索偏差豁免机制等配套机制，以推动指导性案例真正成为“行动中的法”。

（四）推动案例指导制度体系化

现行的案例指导制度下，具有“指导性”的案例仅限于“两高”指导性案例，下级法院、检察院既无权制定指导性案例，其自行制定的“参考案例”“参阅案例”“典型案例”也不具备“应当参照”的效力。这样的制度设计固然能彰显指导性案例权威，却阻断了指导性案例的潜在供给路径，在一定程序上遏制了下级法院、检察院发掘备选案例的积极性。中共中央办公厅《关于深化司法责任制综合配套改革的意见》赋予了各省级法院、检察院参考性案例发布权限，让案例指导制度的体系化建构成为可能，实务人士据此提出“构建一元多层次案例指导制度”的构想，并在部分地区得以实现。［22］如果指导性案例最终能够取得“应当适用”的法律效力，那么参考性案例就可以在“可以参考”的定位上广泛发挥作用。以参考性案例为指导性案例备选库并定期开展遴选，将成为拓宽指导性案例来源、提升法律适用规则质量的重要路径。