非常态立法交出漂亮法治答卷

孙鑫

编者按：

作为国内首部自贸试验区条例，《中国（上海）自由贸易试验区条例》堪称上海地方立法史上最具社会影响的“第一法”。本次立法面臨诸多挑战和问题，立法机关是如何运用立法智慧一一突破的呢？本刊专访了市人大常委会法工委原主任丁伟，回顾了一段十年前的立法故事。

《中国（上海）自由贸易试验区条例》的立法过程凸显了全面深化改革新时期立法领域的先行先试，演绎了改革决策与立法决策协调同步的艰难曲折过程，折射出以立法引领和推动改革发展亟需澄清的立法学理论层面的问题与立法实践层面亟需破解的难题。

问：《中国（上海）自由贸易试验区条例》当时的立法背景是怎样的？

丁伟：与通常意义上引领经济发展的地方性法规相比，《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《条例》）的立法工作是在特殊背景下启动的。

首先是制度创新的特殊性。上海自贸区先行先试的目的在于寻找新的战略突破口，形成中国经济新的增长点，重在打造“制度创新池”。自贸试验区的任何实质性制度创新首先需要突破现行有效法律规定的障碍。国务院批准的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）设定了上海自贸试验区各项制度创新的时间节点，立法机关不能瞻前顾后，踌躇不前，而需要严格遵循依法立法的要求，依照法治思维、法治方式，为自贸试验区的制度创新提供及时有效的法律支撑。

其次是地方立法权受制的特殊性。在全国人大常委会、国务院未授权地方人大及其常委会制定自贸试验区条例的情况下，面临在法权上如何避免僭越中央专属立法权的问题。这需要立法机关准确理解立法法的规定，寻找地方立法有限的空间。

最后是法治保障工作的特殊性。中央从一开始就强调重大改革必须于法有据，这是自贸试验区法治保障的特殊要求。上海自贸试验区各项制度的创新必须经得起合法性的拷问，这是相关制度创新能否复制、推广的前提。

问：作为特殊时期应对自贸试验区先行先试立法需求的非常态性立法，本次立法面临不少非典型性的立法难题，主要有哪些？

丁伟：首先面临立法依据的质疑。这一直是学术界十分关注的法律问题，相关国家机关也高度重视，地方立法机关必须审慎把握。我们认真研究了当时的立法法，根据规定，上海市人大及其常委会在与上位法不相抵触的前提下，可以制定地方性法规；为执行法律、行政法规的规定，根据本行政区域的实际情况有权针对上位法的规定作出具体规定。换言之，在当时立法法的框架下，上海市人大常委会制定《条例》具有相应的法律依据。

其次是立法时机的问题。上海自贸试验区于2013年9月29日挂牌正式启动，引起国内外的高度关注。在上海市人大常委会2014年的立法计划中，《条例》被列为“一号”正式立法项目。上海自贸试验区的先行先试刚刚起步，相关制度创新是否成功尚待实践检验，且国家有关部门的支持性政策正在持续推出，在这样的情形下启动立法程序，将正在动态推进的上海自贸试验区先行先试的事项用立法的方式固化下来是否合适？是否符合立法的科学规律？立法时机是否成熟？这些问题引起学术界的关注，同样也考验着立法部门的立法智慧。

倘若按部就班、四平八稳地推进立法程序，从容不迫地开展立法调研、论证、起草、审议、表决，至少要三年。自贸试验区的先行先试只有进行时，没有完成时，任何时候出台的自贸试验区条例都只能为阶段性的先行先试提供保障。因此，立法机关认为与其安之若素，坐而论道，坐等各项立法条件完全具备再行启动立法程序，不如就先行先试亟需规范、立法条件相对成熟的事项先行立法，确保现阶段上海自贸试验区的先行先试得以在法治的轨道上推进，待时机成熟时再修改、完善《条例》。

立法过程中还有一个关键难点就是要处理好五大关系。这五个关系集中反映了全面深化改革、全面依法治国新时期立法引领改革、发展必须破解的新情况、新问题。

一是“大胆闯、大胆试、自主改”与“法治环境规范”“于法有据”的关系。“大胆闯、大胆试、自主改”是中央对上海自贸试验区先行先试提出的总体要求，中央并没有要求上海自贸试验区将所有探索中的先行先试举措现阶段都入法。从实践看，任何压力测试都存在失败或不成功的可能，唯有经过测试取得成功的经验才具备入法的条件。

二是地方立法的受制性与立法引领性、前瞻性的关系。在《条例》草案初审阶段，市人大常委会法工委以中共中央十八届三中全会关于全面深化改革的相关要求为指导，结合《总体方案》、中央部委当时支持文件的内容，充实《条例》草案中有关上海自贸试验区先行先试的若干方向性规定。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对与上海自贸试验区先行先试有关的事项都有详尽的规定，一些改革事项的力度已经超出了《总体方案》及中央部委现有的政策，可以在《条例》现有规定的基础上有所体现。鉴于国家层面各项改革举措将在自贸试验区先行先试的几年中不断出台，《条例》中要有与此相衔接的指引性规定，体现立法的引领性、前瞻性，这样处理一定程度上有助于解决《条例》内容可能滞后的问题。

三是《条例》与《总体方案》等政策性文件的关系。政策性规定具有阶段性、多变性的特点，《条例》具有相对稳定性，应当在准确解读政策的基础上，对《总体方案》及已有的政策性规定的核心内容进行概括、提炼，并将政策语言转化为“法言法语”，使《条例》的立意高于政策。

四是先行先试的探索性、开放性与立法稳定性、规范性的关系。这需要注重从法律层面进行制度设计，使立法方式、条文表述等方面具有更强的适应性、前瞻性，既要及时总结先行先试的成功经验，将其提升、固化为《条例》内容，又要设计与后续出台法规相衔接的指引性规定，一定程度上解决内容可能滞后的问题。

五是立法内容多与寡、详与略的关系。就改革发展型立法而言，立法内容越简洁，改革发展的空间越大。在自贸试验区先行先试的过程中，能做的、正在做的未必都能写或者都需要写，不写的未必影响做，甚至更利于做。就先行先试的相关制度而言，应当采用“负面清单”的立法思维，《条例》仅需作出方向性规定，凡没有限制性、禁止性规定的，都可以允许探索，这样有助于在地方立法的权限范围内充分释放创新的制度空间。

问：《条例》内容有哪些不同的特色、亮点？

丁伟：从地方立法角度分析，这部《条例》是一部具有多重特性的非常特殊的地方性法規，集实施性法规、自主性法规、创制性法规这三类地方性法规的性质于一身。《条例》定位于“综合性条例”，对上海自贸试验区先行先试的各项制度作出全面、系统的规范。

基于《条例》的特殊性，立法机关针对性地提出了“立意高一点、条文少一点”的立法思路及“负面清单”的立法思维，将立法重点聚焦在“可复制、可推广”和“预留制度创新空间”的环节。

《条例》内容包括自主改革、法无禁止皆可为、负面清单管理模式、海关和检验检疫监管制度改革、企业注册便利化、国际贸易单一窗口、五大金融创新、六大事中事后监管制度、一公平四保护、进一步增强透明度等十大亮点，大都涉及自贸试验区先行先试的核心制度，其内容大多属于在我国国内法中首次作出规范的内容，是上海自贸试验区可复制、可推广经验的重要组成部分。

《条例》将“自主改”的要求和“法无禁止即可为”的规定置于总则中，意味着“自主改”是指导上海自贸试验区各领域先行先试的统领性要求，同时又是指引性规定；旨在使“法无禁止即可为”这一理念贯穿始终，成为重要“法意”。

《条例》首次以法规的形式明确开展外商投资国民待遇加负面清单管理模式的探索。对于中国来说，“负面清单”是一个全新的概念，为便于公众理解，《条例》对负面清单的功能、作用作了解释。

为落实《总体方案》的要求，《条例》设立“国际贸易单一窗口”，明确“企业可以通过单一窗口一次性递交各管理部门要求的标准化电子信息，处理结果通过单一窗口反馈”。

《条例》还规定了五大金融创新关键点、六项事中事后综合监管的主要制度，建立了“一公平四保护”制度，即维护公平竞争，加强投资者权益保护、劳工权益保护、环境保护和知识产权保护，并从四个方面对增强透明度作出了规范。

问：立法过程中，您印象深刻的事有哪些？

丁伟：关于立法内容是详写还是略写，我印象比较深刻。在《条例》起草、审议过程中，政府相关部门强烈建议《条例》内容尽可能详尽，在相关条款的表述上也不厌其详，照搬《总体方案》的表述。如《条例》草案第二条的表述为：本条例适用于经国务院批准设立的中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）。自贸试验区涵盖上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区。市人大常委会法工委主张删除“自贸试验区涵盖上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区”的表述。其法律意义在于应对可能出现的上海自贸试验区扩区的不时之需，以增强立法的稳定性、前瞻性。果不其然，《条例》实施才两个月，在上海自贸试验区先行先试一周年之际，中央原则同意上海自贸试验区扩区。

还有一件事给我的印象也比较深刻。在《条例》草案向社会公开征求意见的过程中，社会各界普遍诟病《条例》草案缺乏“法言法语”。从根本上讲，这一现象是《条例》立法固有的特殊性决定的。所谓“法言法语”是法律人表述的程式化的法律专业用语，不是凭空产生的，社会对法律专业用语的理解、接受、适用有一个渐进的过程。首先，上海自贸试验区先行先试的事项均源自国务院批准的《总体方案》，基于《总体方案》的《条例》自然无法脱离政策性规定而独善其身。其次，所谓“法言法语”有一个从创立到普及，获得社会确认、约定俗成的过程，而上海自贸试验区的先行先试是全新的制度创新，无先例可循，如《条例》规定：“自贸试验区与境外之间的管理为‘一线’管理，自贸试验区与境内区外之间的管理为‘二线’管理，按照‘一线放开、二线安全高效管住、区内流转自由’的原则，在自贸试验区建立与国际贸易等业务发展需求相适应的监管模式。”不少人认为“一线放开、二线安全高效管住、区内流转自由”的表述不是“法言法语”。其实这一表述在自贸试验区的语境中有独特的含义，在社会熟知前无法成为“法言法语”。最后，立法、执法与普法实际上是一个创设“法言法语”的过程。《条例》首次采用的“一线放开、二线安全高效管住”的术语，后来经广东自贸试验区、天津自贸试验区、福建自贸试验区首批同类地方性法规的复制、推广，已成为约定俗成的“法言法语”。

问：您觉得《条例》对自贸区建设的推动作用如何？对更好推动加强自贸区法治保障有怎样的建议？

丁伟：这部《条例》在引领、推动和保障上海自贸试验区先行先试方面发挥了积极的作用，同时也为各自贸试验区相继开展相关地方立法提供了有益的借鉴。实践证明，在探索中出现的成熟交易规则或创新制度，必须通过法律固化的方式才能形成“可复制、可推广”的宝贵经验；在一系列时代课题面前，上海自贸区交出一份漂亮的法治答卷，让世界对中国法治的进步有了新认识。

《条例》所规范的上海自贸试验区先行先试事项的探索性，所采用的急用先立、非毕其功于一役的非常态化的立法方式，凸显了这部地方性法规阶的段性特征。与普通的地方性法规相比，这部特殊的地方性法规更需要及时跟踪评估、适时修改完善。唯有如此，《条例》才能在先行先试的探索性、开放性与立法稳定性、规范性之间始终处于稳定、协调的发展状态。