妨害药品管理罪的司法虚置及对策

陈 卓

澳门科技大学法学院，澳门，999078

2021年生效的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》新增妨害药品管理罪。从社会背景来看,此罪的设立与近年来发生的多起药品安全事故有关,吉林长春长生公司问题疫苗事件等凸显了彼时药品监督管理体系的严重漏洞[1],而陆勇案等一系列争议性药品犯罪案件又暴露了药品立法僵化、不成熟等一系列问题[2]。从立法背景来看,此罪的增设与2019年《中国人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)的修订以及生产、销售假药罪的司法适用困境存在密切联系。新罪名弥补了《药品管理法》修订后的处罚漏洞,进一步严密了涉药品犯罪的惩治法网。然而,妨害药品管理罪的司法适用仍面临着诸多问题。首先,在药品犯罪情势愈发严峻的背景下,新增的妨害药品管理罪适用频率偏低,极有可能是罪名在司法适用中被虚置。司法虚置是指罪名在实践中受到司法主体的冷遇、搁置、规避,进而产生的法律条文被空置现象,多由罪名边界不清晰、适用难度较大所致[3]。在象征性、回应性的罪名适用中较为常见,易引发立法与司法资源浪费的后果。其次,妨害药品管理罪与其他生产、销售产品类犯罪存在一定重合,司法实践中出现了罪名混淆适用的现象。如何激活妨害药品管理罪,发挥其在药品秩序管控中的应有作用并合理界定其适用边界,实现犯罪的精准打击与治理,均是本文要探讨的问题。

1 妨害药品管理罪的司法虚置困境

1.1 妨害药品管理罪设立历程与立法目的

1984年9月20日,全国人民代表大会常务委员会发布《药品管理法》首次提出“假药”与“拟制的假药”的概念。1993年7月2日,全国人民代表大会常务委员会发布的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(简称《决定》)将“制造、贩卖假药罪”改为“生产、销售假药罪”,并明确“假药”包括实质意义上的假药和《药品管理法》中拟制的假药,假药的概念由此得以明晰[4]。1997年《刑法》沿用了《决定》中的内容,生产、销售假药罪的犯罪认定标准相对确定下来。此时的生产、销售假药罪以犯罪行为“足以严重危害人体健康”为既遂标准,但这一标准并不精准,且依照当时的技术水平难以精准认定药品的人身危害程度,导致出现了相当数量的“以行代刑”案件。为回应以上问题,《中华人民共和国刑法修正案(八)》取消“足以严重危害人体健康”的规定,但这也导致本罪的认定重心从犯罪行为的危害程度转向了如何界定“假药”及“按假药论处”的范围。2019年以前“假药”的范围较大,既包括实质意义上的假药,也包括法律拟制的“假药”,导致生产、销售假药罪的适用存在不当扩张的风险,也是大量争议性案件出现的主要原因。2019年,新修订的《药品管理法》对假药的范围进行了调整,删除了“按假药论处”的情形,将“变质的药品”和“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”两种情形归入假药范畴。为更好实现对药品秩序的管控,《刑法修正案(十一)》增设妨害药品管理罪,吸收原生产、销售假药罪中“按假药论处的”两种情形,另对两类行政违法行为进行入罪处理,共同组成妨碍药品管理罪。

综上不难推测立法者设置妨害药品管理罪的规范保护目的,首先,实现刑法与前置法的衔接与配合,弥补修法后的处罚漏洞。在《药品管理法》修订限缩“假药”范围并删除“按假药论处”的相关规定后,破坏药品管理秩序的行为无法受到全面、完善的规制,设立妨害药品管理罪能够严密刑事法网、弥补处罚漏洞、构建合理的犯罪防治体系。其次,设立本罪可以更好的区分妨害药品管理行为与生产、销售、提供假药行为。在《刑法修正案(八)》出台以前,生产、销售假药罪以违反药品管理秩序为前提,以“足以严重危害身体健康”为入罪标准,此时无论是从罪名定位还是行为对象来看,此罪保护的法益是药品的生产、销售管理秩序以及社会公众的生命权与健康权[5]。但《刑法修正案(八)》将“足以严重危害人体健康”的入罪标准删除后,认定此罪应着眼于违反药品管理秩序的生产、销售假药行为,还是应着眼于假药自身所产生的危害社会公众生命、健康安全的风险就出现了争议。前者会在“假药”范围扩大的背景下引发罪名适用范围过度扩张的风险,后者则会使得严重违反药品管理秩序的行为便得不到罪刑均衡的处罚。若坚持此罪侵害的法益为复合法益[6],那么两种不同法益对法益侵害关联的不同要求会进一步导致更多难以解决的司法适用难题[7]。在此背景下,妨害药品管理罪设立的价值和意义就在于,其涉及的药品不是对人的生命、健康产生直接危害的“假药”,此罪更关注药品生产、进口、销售过程中违反行政管理秩序的行为。由于此罪为危险犯,入罪门槛较高,不会仅因为药品生产、销售、进口过程中的程序性违法行为而推定药品足以危害人体健康,而是需要具体考察药品对人生命、健康的实际危害程度,这与生产、销售假药罪的认定逻辑和立法目的存在根本性差异,也体现了妨碍药品管理罪的设立另一重要意义——实现社会关系保护与刑罚打击力度的平衡,确保合理设定犯罪圈不留疏漏的同时又不至于过度扩张。

1.2 妨害药品管理罪的司法虚置

从当前司法实践的情况来看,似乎并未实现预想的立法目的。首先,从数据上来看,妨害药品管理罪的适用频率偏低,修法后案件数量明显偏少。根据中国裁判文书网检索结果,2019年《药品管理法》修订前5年数据如下。见表1。

表1 2015-2019年生产销售假药罪案件判处情况

不难发现,修法前生产、销售假药犯罪一直呈现高发趋势,其中因生产、销售法律拟制的假药而受到刑事处罚的更不在少数。修法后,国内危害药品安全犯罪形势依然严峻,根据最高检数据显示,2022年前3季度全国检查机关共起诉生产、销售、提供假药罪729人,同比上升61.6%,而同期起诉的妨害药品管理秩序罪的人数仅为157人。同时,裁判文书网检索结果显示,修法至今超过百起生产、销售、提供假药罪案件裁判文书被公开,但在裁判文书网中却鲜见妨碍药品管理罪的相关案例。尽管妨害药品管理罪是新增罪名,但其所规制的情形并非全新的社会现象,只不过是将原本由“生产、销售假药罪”规制的“按假药论处的”情形,以及原本由《药品管理法》规制的两类行政违法行为进行了统合[8],无论是前者还是后者,均是一直呈现高发趋势的,而新罪适用频率偏低,极有可能是该罪在司法实践环节出现了被虚置的现象。

其次,通过对相关案例开展实证研究后发现,实践中出现了罪名混淆适用的现象。如以近年来经常发生的涉西地那非犯罪案件为例,2022年的全部60起涉西地那非的生产、销售伪劣商品案件中,有8起案件的被告人被认定构成生产、销售、提供假药罪,其他52起案件被认定为生产、销售有毒、有害食品罪。在这52起案件中,仅有陈某销售有毒、有害食品案(2022沪03刑初33号)、王某销售有毒、有害食品案(2022沪7101刑初71号)两起案件的涉案物品为咖啡,具有明显的食品特征。在其他50起案件中,涉案物品为胶囊、片状或颗粒,外观上明显具有药品特征,而且其主要成分也是西地那非,主要功能也是为了治疗一定的疾病,但确最终被按照危害食品安全犯罪处理。那么,以上种种现象是否合理,其原因为何,本文将作出详细探讨。

2 妨害药品管理罪司法虚置的原因分析

2.1 构成要件行为的类型化分析

妨害药品管理罪共设置了4种入罪的情形,其中情形一及情形二源于原生产、销售假药罪,而情形三及情形四则为新增规定,突出对药品管理秩序的保护。2022年3月,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”),对妨害药品管理罪等一系列罪名的司法适用问题进行解释说明。欲要探讨妨害药品管理秩序罪在司法实践中的虚置现象原因,首先应结合立法及司法解释,从法教义学层面对其可适用的范围作出解释。

2.1.1 生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品。妨害药品管理罪是典型的行政犯,构成犯罪以违反相关领域的前置法规范为前提[9]。根据原《药品管理法》的规定,国务院药品监督管理部门禁止使用的药品属于法律拟制的假药。修法以前,生产(包括配制)、销售此类药品的行为,严重者可构成原生产、销售假药罪。修法过程中,法律拟制的“假药”和“劣药”的内容被删除,而2019年新修订的《药品管理发》对禁止使用药品进行重新的列举,并将足以严重危害人体健康的生产、销售禁止使用药品的行为归入妨害药品管理罪的规制范畴。由于本罪为危险犯,仅实施生产、销售行为尚不构成犯罪,《解释》规定,需要综合多方因素对行为是否具有严重危害人体健康的现实危险进行实质认定,才能做出罪与非罪的判断。

2.1.2 未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售。根据原《药品管理法》的规定,依法必须批准而未经批准生产、进口的药物属于法律拟制的“假药”,销售此类药品的行为将会按销售假药论处。新《药品管理法》亦将此种情形吸收到第一百二十四条之中。由于此种情形的行为方式和涉及的药品类型都比较复杂,《解释》根据涉案药品造成的危险之差异作出了进一步划分,列举了多项常见的危害性较为严重的情形。

2.1.3 药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段。《药品管理法》第二十四条规定,药品上市前通常应获国务院药品监督管理部门批准,取得药品注册证书。为证明拟上市的药品的安全性、有效性和质量可控性,申请药品注册提供的数据、资料和样品应当真实、充分、可靠。结合《解释》规定,可进一步细分为两类入罪情形:一是药品试验存在欺骗内容。即在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品,或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件者。二是数据记录存在欺骗内容。行为人故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据,或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据,影响药品的安全性、有效性和质量可控性者。这些行为或难以评估、测定药品的真实质量、效果,在上市后会对人体健康产生潜在风险,或表明药品本身存在缺陷而不应上市,因而可以认定其具有“足以严重危害人体健康”的危险。

2.1.4 编造生产、检验记录。从立法背景来看,2017年曝光的“长春疫苗事件”中涉案的长生生物公司便存在编造生产、检验记录的行为,凸显了彼时刑法治理药品安全犯罪的漏洞[10]。修订后的《药品管理法》第四十四条规定,药品生产者应当确保生产、检验记录应当完整准确,不得编造,第一百二十四条中也规定药品生产者编造生产、检验记录会受到相应行政处罚。囿于本罪为危险犯,《解释》规定存在此情形的行为时,还需要满足“影响药品的安全性、有效性和质量可控性”条件才构成犯罪。

2.2 妨害药品管理罪的司法虚置原因分析

结合妨害药品管理罪立法及《解释》相关规定来看,本文认为该罪之所以在司法实践中出现虚置现象,原因主要在于3方面:一是立法者将妨害药品管理规定为危险犯,较之以往而言提高了构成既遂的标准,司法解释也进行了限缩解释,导致罪名适用范围有限。二是,涉案产品的定性过度依赖行政机关,但行政机关认定意见缺乏精准性,对食品、药品区分并不明确,导致罪名适用存在偏差。三是,妨害药品管理罪以“足以严重危害人体健康”为既遂标准,极大增加了证明难度,致使司法实践中出现了扩张其他罪名适用范围来追究妨害药品管理行为刑事责任的现象。

2.2.1 犯罪圈的限缩。从发展历史来看,危害药品安全类罪名经历了从结果犯到危险犯再到行为犯的转化[11]。《刑法修正案(十一)》修改生产、销售、提供假药罪时仍旧保持了其行为犯的属性,申言之,并不要求行为人生产、销售、提供假药的行为造成了现实紧迫的危险,只要实施特定行为便可对其定罪。但是,妨害药品管理罪却因罪状中的“足以严重危害人体健康”而具有了危险犯属性,这就导致既遂标准较之以往大幅度提高。正如前文所言,此罪中规定的“生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品”及“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”等情形原本构成生产、销售假药罪,仅实施相关行为即可构成既遂,现如今却需要造成一定的危险才可能构成犯罪既遂。

为保障妨害药品管理罪的合理适用,司法解释也对罪名的适用范围进行了限缩。诚如学者所言,我国刑事司法实践总是过度依赖司法解释[12]。当然,对于危险犯、结果犯等类型的罪名而言,如果缺少最高司法机关发布的司法解释,那么罪与非罪、刑罚适用等问题确实不好把握。在“没有司法解释几乎难以办案的背景下”[13],新增设的妨害药品管理罪在实践中被虚置的现象也能在一定程度上得到解释。就如《解释》出台前,有研究指出,此罪的立法目的之一是加强对药品“黑作坊”的刑事打击力度,因其生产、卫生等条件不达标,产出的药品存在很大隐患,易危及公众健康[14]。依此理解,开设“黑作坊”生产药品或明知是“黑作坊”生产出的药品而进行销售即属于“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”入罪情形。但从《解释》来看,这些行为并非一概作为犯罪处理,而是进一步筛选了部分行为。若司法人员将此类行为作为犯罪处理,那么就有可能不当扩大了犯罪圈,背离了立法目的。除此之外,《解释》进一步限缩了入罪范围并且设置了较高的入罪门槛。相对于生产、销售、提供药品罪等行为犯而言,仅有妨害管理药品的行为可能仅仅构成行政违法,还需要造成一定危险才可构成犯罪。如前所提及的“黑作坊”药品问题,如果行为人生产的药品本身没有质量问题而不能认定为假药或劣药时,就需要进一步考察是否属于禁止使用的范围,或者是否用于特殊对象或用途等等。如果不符合《解释》规定的九种入罪标准,那么难以认定行为这种妨害药品管理的行为已经达到了“足以严重危害人体健康的”危险程度,也就不能认定其构成犯罪。

2.2.2 司法实践存在罪名混淆现象。虽然规范层面限缩了妨害药品管理罪的入罪范围,但司法实践中诸多妨害药品管理案件仍旧追究了行为人的刑事责任,但并未按妨害药品管理罪处理,而是以生产、销售、提供假药罪或生产、销售有毒、有害食品罪论处。造成当前局面主要有以下两方面的原因。

首先,食品与药品的界定标准并不明确。根据现行《药品管理法》第二条规定,药品主要是用于预防、治疗、诊断各类人体疾病,可以用于调节人体生理机能,并被严格限定适应症、用法和用量的物质。根据《食品安全法》规定,食品主要是指用于供给人类食用、饮用的成品或原料,其不及以治疗为目的的物品。据此“食品”与“药品”在外观及应用目的上存在显著差异,两者的区分标准是较为明确的。司法实践中易被混淆的是保健食品与药品,保健食品并不具有治理疾病的功效,虽仅可以在身体保健、营养补充等方面发挥一定作用,但其在形式外观上与药品具有相似性,这也使得保健品的生产、经营者常常通过扩大甚至虚假宣传产品具有“治疗”作用的方式将之作为药品售卖,也导致行政机关在对涉案产品的性质进行界定时面临障碍。若经检验涉案产品不含药物成分,那么可能构成《药品管理法》中规定的以非药品冒充药品情形,属于假药的范畴。若检验后发现其虽具有食品特点——如酒、饮料等,但却添加了药物,那么就会涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪。申言之,实践中存在以药品冒充食品或以食品冒充药品的情形,这些行为可能会构成生产、销售、提供假药罪或生产、销售有毒、有害食品罪。但是,行为人宣称为药品且含有药物成分而具有一定疗效的产品,行政机关将之认定为“食品”的做法是不妥当的。结合具体案情来看,涉案“食品”所含成份极有可能是符合国家药品标准的“药品”,甚至难以认定为“劣药”。申言之,上文提及的绝大多数案件都属于妨害药品管理的行为,甚至因涉案药品数量少而尚属于行政违法范畴。但因行政机关的不当认定以及司法机关扩张生产、销售有毒、有害食品罪的适用范围,导致这部分案件并未按照妨害药品管理罪论处。

其次,以前文提及的涉西地那非犯罪案件为例,司法实践中此药物成分既可能出现食品中也可以出现在药品中,导致行政机关对涉案产品性质认定极度混乱。西地那非(全称枸橼酸西地那非片,也称万艾可)最初被用于治疗心肺相关疾病[15],后被美国辉瑞公司研发成为全球第一个口服PDE5抑制剂,目前主要用于治疗男性勃起功能障碍[16]。根据其临床实验结果及上市后的出现的不良事件显示,不当服用西地那非极易引发心血管不良反应[17],因而用量要求较为严格[18]。且因西地那非可适用领域的特殊性,此成分的非法添加、使用愈发混乱,在药品以外的多类产品中均有出现,这也导致实践中对非法添加西地那非产品的定性非常混乱。如在张某销售假药案(2022辽0781刑初152号)、尹某某销售假药案(2022辽0781刑初153号)中,行为人在保健品店销售的产品,因“具有药品的外观特性”且非法添加了西地那非,被药品监督管理部门认定为“假药”,司法机关也因此将这两例案件按销售假药罪论处。与此相似,在夏某某销售假药案(2022辽0904刑初10号)中,行为人在早市场摊位销售“极品虎王”口服液,行政机关以涉案产品与药品在外观上具有相似性认定其为假药,后被法院适用同样罪名处罚。在韩久德、皮某生产、销售、提供假药、生产、销售有毒、有害食品案(2022陕0724刑初32号)中,涉案的三盒“万艾可”为假冒产品且符合药品定义,属于以他种药品冒充此种药品,应定性为假药。而其他生产、销售非法添加西地那非产品的案件中,具有药品外观的产品则被一概认定为含有西地那非的有毒、有害食品。综合上述案件不难发现,药品监管部门对“假药”的理解仍未摆脱原《药品管理法》中对假药的规定,法院也没有对涉案药品做实质判断而径行作出有罪认定。

2.2.3 妨害药品管理罪的证明难度增大。妨害药品管理罪以“足以严重危害人体健康”为既遂标准。依照学界通说,罪状中出现“足以”等描述的犯罪,通常会被界定为具体危险犯,此类犯罪不会造成直接的、客观的危害结果[19],对危险状态的认定更多依照司法人员的主观价值标准判定[20],这加大了案件审理结果的不确定性。具体而言,足以严重危害人体健康这一标准的不当适用,极易造成具体危险异化为实害标准,也易导致具体危险的证明标准的模糊化。《解释》列举的8项足以严重危害人体健康的妨害要管理的行为[21],涵盖药品的设计、生产、检验、进口、审批、销售等多个环节,具有相当的全面性,但各情形的认定标准并不统一。部分行为因具有严重危害人体健康的现实危险而被评价为犯罪,部分行为本身尚未产生现实的、紧迫的危险状态,而是因具备了法益侵害的可能性进而被认定为足以严重危害人体健康[22]。前者的认定困境在于,药品犯罪的认定具有较高的专业壁垒,司法认定需要借鉴、参考行政认定意见,但行政违法性与刑事违法性存在质的差异,需要司法实务者反复斟酌。后者的认定困境在于,此种判定方式所确定的可能并非“具体危险”,而是抽象危险,可能仅因程序性违反便认定案件存在将具体危险,案件的认定将极易扩张,出现刑事治理范围入侵行政违法治理范围的风险。

对相关案件做进一步考察后可以发现,司法机关定罪的关键证据为药品监督管理部门出具的认定意见,例如孙某销售假药案(2022鲁0812刑初194号)、刘桂影销售假药案(2022辽0781刑初154号)、唐向兰犯销售假药案(2022鲁0812刑初207号)等,均是由药品监督管理部门对涉案药品性质进行界定,之后法院基于此认定行为人构成销售假药罪。值得注意的是,司法解释中对认定妨害药品管理罪时可参考的行政认定意见也设立了较高的认定标准。《解释》规定,对于难以确定“足以严重危害人体健康”的妨害药品管理行为,应根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见,结合其他证据作出认定。这意味着,行政机关不仅仅需要分析药物成分,还需要对其产生的效果作进一步评价,需要完成至少两个阶段的认定工作。正如最高检发布的“王某某等人妨害药品管理案”,多名被告人销售“张氏筋骨一点通”“复方川羚定喘胶囊”等未取得药品相关批准证明文件生产的药品,持续时间近十年,涉案金额两百余万元,经检验后认定涉案药品长期服用足以危害患者身体健康,由此才认定被告人构成犯罪。反观生产、销售、提供假药罪,并不需要行政机关证明药品对人体的危害性做出评价,仅需行政机关对是否属于假药出具认定意见即可。由此可见,妨害药品管理罪的证明难度相对更高,也影响了其适用。

3 妨害药品管理罪的司法虚置的解决对策

当前日趋严厉的危害药品安全刑事立法无不昭示着国家打击危害药品安全违法犯罪行为的决心,司法实践也体现了严厉的入罪态度和倾向。但当下这种频繁动用刑法,动辄将刑事手段作为社会治理的主要——甚至是首要选择的做法或多或少的偏离了刑法本身的应有定位和价值取向。运用刑法打击危害药品安全犯罪的前提是准确认识到其功能的有限性和发动的谦抑性,只有当非刑事手段难以治理时才可动用刑法。结合前置法的修订、以及刑法对药品类犯罪罪名的调整,可以看到,立法者的真正意图在于,将那些真正具有危险性的危害药品安全行为作为犯罪处理,而不是想扩张涉假药犯罪和危害食品安全范围的适用范围。尤其是在当前《药品管理法》等行政立法明确规定了妨害药品管理行为可追究行政责任的背景下,更不应出现妨害药品管理罪被虚置,生产、销售有毒、有害食品罪被过度扩张适用,行政手段治理妨害药品安全行为的空间被不当挤占等一系列问题。应当从行政执法和刑事司法层面作出改变,激活妨害药品管理罪的同时,合理限制犯罪圈的不当扩张,构建合理、完善的药品安全治理体系。

3.1 在行政执法层面明确妨害药品管理罪的边界

为改变妨害药品管理罪在实践中被闲置的局面,实现此罪的立法目的,首先应当明确此罪与其他生产、销售伪劣商品罪的界限,精确划定适用范围。值得注意的是,妨害药品管理罪是典型的行政犯罪,前置行政法规范及行政机关依据其作出的行政行为对于认定本罪具有极为重要的作用。如本文作为研究样本的60起案例,其中超过50起案件定罪的关键证据便是行政机关作出的假药或有毒、有害食品违法认定。考虑到本罪及配套司法解释相对完善,在此不妨转变思路,在行政法层面寻找解决问题的路径。

前文提及,法规层面“药品”和“食品”之间有着明确的概念界限,而且丁某诉梅州市某药房买卖合同纠纷案(2015梅江法民三初字第343号)等民事案件中司法机关也认为二者之间不可等同视之。但在行政执法及行政认定行为中,行政机关却未严格把握“药品”和“食品”的界限。因而,可以在涉及行政执法和行刑衔接的规则中增设相关规定,要求行政执法机关从严掌握“药品”和“食品”的认定标准[23]。如在《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》(以下简称《办法》)《关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》等类似文件中增加相关规定:行政机关应当依据《药品管理法》《食品安全法》规定作出认定意见,不得混淆食品、药品界限。同时,完善对行政机关的监督制约规定,对于随意混淆食品、药品界限作出不当行政认定意见的行为追究责任[24]。

3.2 在刑事司法层面完善定罪机制

从前述司法案例来看,司法机关在处置危害药品安全行为时,即使其不构成妨害药品管理罪,或者不构成生产、销售、提供假药(劣药)罪,也可能认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。在此需要明确的是,妨害药品管理罪与生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪之间并非对立关系,极有可能出现行为人同时触犯两者的竞合情况,因而该罪第二款也规定了“有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。相反,因“药品”与“食品”之间存在明确的界限,因而生产、销售有毒、有害食品罪与危害药品安全犯罪之间应当是对立而非竞合关系,即只要涉案产品为“药品”,那么就不可能构成危害食品安全犯罪,反之亦然。

前文提及,妨害药品管理罪属行政犯罪的范畴,行政机关做出的认定意见对于定罪极为重要,《解释》《办法》也都对此作出了规定。在当前行政犯罪司法实践中,司法机关往往对行政机关作出的认定意见全盘采纳而不做实质考察。即使同一案件中行政机关将相似产品部分被认定为药品,另一部分被认定为食品,司法机关仍旧采纳行政机关作出的认定意见而未另行作出认定。但是,行政执法与刑事司法之间存在本质差异,前者往往出于特定目的而带有明显的倾向性,追求效率和目标实现[25],相反后者更强调中立、理性和公正。所以,行政犯罪的司法认定应当构建兼顾形式与实质双重判断的定罪机制。对于行政机关作出的认定意见,司法机关在审判过程中不仅要对其违法性认定进行实质判断并进一步判断被告行为是否具有足以构成犯罪的社会危害性,还应考察认定意见中的基础事实是否准确无误。申言之,行政机关将涉案产品定性为药品或食品的判断也应属于司法机关评价的对象。如果认定意见确实有误,如将明显具有药品特征的物品认定为食品,那么司法机关也没有必要一定遵守此结论定罪。