涉外股权转让纠纷的基本特征与审理工作的研究

2023-09-03张舒雅

法制博览 2023年11期

张舒雅

北京德和衡（佛山）律师事务所，广东佛山 528000

一、司法实践中相关案例重现及其分析

涉外股权转让纠纷因牵涉国内和国外之间的资金流动，且国外投资人对国内法规的不了解，加上我国在本领域的立法尚不健全，使得诉讼类型更加复杂化。近年来，我国上市公司的股份权益转移纠纷案件不断增加，使从事此类案件的法官面临较大的困难，同时也造成了许多同类案例但不同判决的情况出现。

（一）股权转让合同效力案例重现

案例一：在甲公司与乙公司股权转让纠纷一案中，甲公司与乙公司签订一份合作投资协议书，约定乙公司将其在合资企业中的5%股权以人民币550 万元的价格转让给甲公司，协议签订后甲公司付给乙公司股权转让款人民币550 万元。双方均未报原审查批准机关批准，也未向工商行政管理机关办理变更登记手续，后甲公司起诉要求乙公司返还股权转让款及利息。法院经审理认为，由于乙公司将其在中外合资企业中股权的一部分转让给甲公司的行为没有办理变更登记手续，根据相关法律法规的规定，乙公司的股权转让行为因未办理审批手续，该合同应当认定为无效［1］。

案例二：在美国公民谢某诉美国公民张某、甲公司股权纠纷一案中，张某与乙公司共同合作成立甲公司，张某拥有甲公司80%的股权，甲公司成立后，张某将甲公司的20%股权转让给谢某，该股权转让协议没有办理审批登记手续，但是谢某已经支付股权转让价款，谢某向法院提起诉讼，要求张某、甲公司转让股权。经法院释明，谢某请求法院先行判决张某、甲公司到政府有关部门办理股权变更的审批手续。法院作出先行判决，判决补办涉外股权转让合同的审批手续。办理审批手续后判决该股权转让协议有效。

案例分析：以上两个案件对尚未批准的涉外股权转让协议产生了完全相反的裁决结果。案例一中人民法院将无需审查的涉外股权转让协议确认为无效，并根据无效协议的法律后果处理。案例二中人民法院则作先行判决，要求双方当事人前去有关批准部门补办审批手续，以促使涉外股权转让协议生效，并按有效协议内容办理。同案不同判的情况将有损国家法制的公正与权威。

涉外股权转让合同往往需要先通过原批准机构的审批，但由于国外人士基于对中国国内法规的不了解，使得中国在审判实务中没有经过审查机构批准的涉外股权转让合同较多，而目前相关法律法规对这种合同的效力范围和具体法律结果也并未做出明文规定，中国各级人民法院对未办理原审批程序的涉外股权转让合同纠纷的裁决结果也各异。同时，对于外商投资公司的立法规范也明确了一方对合营公司另一方的股权有优先购买权，但对于优先购买权的具体行使程序、方式及其审查规范并没有具体的法律指引，我国《公司法》所设定的优先购买权的程序和方式，在涉外股权的转让实务中有时也无法运用。

（二）股权转让法律适用案例重现

案例一：外国公司与中方公司签订合同，设立合资企业A 公司，后外方公司将股权转让给外国B 公司，法院认为，原《合同法》第一百二十六条第二款虽然规定了中外合资合营企业合同适用中国法，但对于涉及合资企业股权对外转让的合同的法律适用并未做规定。由于中外合资企业股权的对外转让纠纷不属于原《合同法》第一百二十六条第二款的适用范围，同时根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十四条，合资企业股份的转让是需要报合资企业原审批机构批准的，该批准程序是一项实质性的审批程序，不经批准的股份转让合同是没有法律效力的。因此，这类合同只允许适用中国法律，而不允许当事人约定适用法律，如果当事人约定适用外国法律的，亦不发生适用外国法律的效力。

案例二：J 投资有限公司、河南Y 集团有限公司股权转让纠纷（〔2017〕最高法民终651 号），法院认为本案因系履行中外合作经营企业合同过程中产生的涉外股权转让合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款“涉外民事关系法律适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”以及原《合同法》第一百二十六条第二款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定，案涉《股权转让合同》应适用中华人民共和国法律。一审判决认定应适用我国法律解决本案纠纷的结果是正确的，但其援引《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于当事人可以协议选择合同适用的法律的规定欠妥。

案例分析：上述两案都是我国最高人民法院的判决，却对同样作为外商投资企业的股权转让问题，在法律适用上，对于是否适用原《合同法》第一百二十六条第二款给出了截然相反的意见。由于《民法典》出台后，在《民法典》第四百六十七条第二款也完整保留了原《合同法》这一条款的内容，因此对该法条的适用问题，还有待进一步的司法解释进行明确。但这已凸显出了，当有关外商投资方面的立法规范和《公司法》的有关条款互相矛盾时，对于到底应该运用有关外商投资法的规定还是《公司法》的规定，在法律审判实务中也看法不一。这也将导致法官和律师对涉外股权转让纠纷到底适用国内法还是国外法没有信心，甚至是在运用国内法方面时，对于到底是应该运用有关外商投资方面的法律规定还是《公司法》的规定也存在难以确定的情况。

二、审理涉外股权转让纠纷的基本思路

（一）未办理审批手续的涉外股权转让合同应当认定为未生效合同

应尽快填补此项立法空白，规范没有审批的涉外股权转让协议的法律效力，确认没有审批的涉外股权转让协议应确认为未正式生效协议。在目前的司法实践中，无论是做出先行判决要对方当事人去补办审批手续以促使涉外股权转让协议正式生效，还是把没有审批的涉外股权转让协议直接确认为无效的做法均有不妥，具体理由如下：一是法官释明当事人补充提起补办审批手续的诉讼请求，以及做出先行判决以促使协议正式生效的做法，有限制协议自由之嫌，损害了人民法院中立客观的法律形象与地位［2］。国家对外商投资采取严密的监督体系，审批是根据具体的外商投资贸易情况实施国家管理经济的一项政府行政许可活动，法官在当事人不能提供补办批准登记的诉讼请求时，会通过释明其提交该项申请并且进行案件审判导致合同生效不妥，同时这种申请程序要求各方当事人的协同和依赖政府部门的办事效率，先行判决的执行时间和结果很难预测，同时法官也没有义务以效率为代价去帮助当事人实现合同的生效要求。二是将未获批准的涉外股权转让合同，确认为未生效协议更具有政府引导交易的价值导向，同时，将未办理批准登记的涉外股权转让合同，确认为未生效协议比失效协议的依据更为完善。所以，将未办理批准登记手续的股权转让协议确认为未生效协议比较合适，也更趋近于政府促进交易的价值取向。

（二）未生效涉外股权转让的法律后果可以定性为缔约过失责任

对未办理批准登记的涉外股权转让协议的法律责任，可认定为缔约过失违约责任。缔约过失是指签订人有意或过失违反原先约定义务，或给对方带来信赖权益上的经济损失时，所要依法负担的民事责任。按照我国《民法典》的诚实信用原则，当事人在合同订立后应基于善意合作的基础原则而促使合同生效，当事人各方对协同办理的审批事宜均承担先合同义务，如缔约各方因签订合同依据诚实信用原则而形成各方相互配合、相互告知等义务，从当事人对未办理的申请程序来看，涉外股权转让协议未能生效的最重要原因就是由于当事人在协议形成后怠于履行审判申请程序，因此依据过错原则，当事人各方对未能生效协议的法律后果归类为缔约各方过失责任比较合适。缔约过失民事责任的主体形式是按照过错原则进行赔偿损失，补偿范围通常为信赖权益的经济损失，主要内容就是缔约过失责任承担方需要对责任承受一方加以损失赔偿［3］。

关于对未获核准的涉外股权转让协议的法律效力确认及其司法后果，在司法实践中可按照下列基本原则和办法进行界定：第一，审核双方当事人在一审论争结束前是否补办了审批登记手续，如果补办了审批登记手续，则确认该涉外股权转让协议仍然有效；如没有补办审批登记手续，则确认该涉外股权转让协议尚未生效。第二，对于尚未生效的涉外股权转让协议，法律禁止强制执行，因此双方当事人请求执行该涉外股权转让协议的申请，必须予以撤销；当事人双方对该尚未生效的涉外股权转让协议均负有先合同义务，并按照过错法律原则负担缔约错误民事责任。第三，由当事人举证并证明相关损失后，将这些损失赔偿认定为缔约过失责任人需要进行承担的民事责任。笔者的观点与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已失效）第九条“依照原《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”是一致的。该规定虽因原《合同法》的失效而失效，但该原则是正确的，也必将在《民法典》的相关司法解释中继续体现［4］。

（三）法院需要明晰涉外股权转让纠纷案件审理中相关法律的适用

审判涉外案件和境内案件之间的最大差别就是司法适用：一方面，在司法实务中如果直接运用国内法规，而忽略纠纷的关联地，未运用利益冲突法律规范并根据规定确定准据法，是不妥的；另一方面，如果仅因当事人注册登记地在境外，就根据《法律适用法》第十四条适用境外法律，也是不妥的。因为适用《法律适用法》第十四条是有条件的，适用范围为“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等”公司内部的事项，这是根据公司登记地属人法原则，是没有问题的。但需要判断诉讼主体之前是否属于善意取得或者是否属于侵权，就应该适用与其具有最密切联系的法律，根据《法律适用法》第二条第二款规定由法官裁量［5］。否则，由于多层次的法律冲突交叉，法官容易遗漏考虑侵权法律关系适用。如当下常见的，在当事人恶意注销了境外公司来逃避债务的情况下，如忽略侵权发生地而适用境外法，则对于被侵权者的法益就无法予以保护。因此，对于国内法和境外法之间应当相互公平适用，是在这一类案件的司法实践中普遍认可的基本准则，在裁判涉外股权转让合同纠纷时必须严格按照冲突规则的原则去确定运用国内法或境外法。

法官必须根据案件存在的不同法律关系来确定法律的适用，如果涉及的是合同为主的法律关系，则以合同关系的原则来确定司法适用，如果是属于侵权行为，则以侵权实施地点或结果所在地以及共同居住地来判断法律的适用。在适用于我国法律时，由法院对法律条款存在交叉问题时从法规编制与实施机构的性质、普通法和特别法之间的关系，以及法律颁布与实施的时间先后顺序等方面加以比较，再从效力的高低确定所适用的法律法规。