鞋服领域可版权性认定问题

吕元辉

福建景言律师事务所，福建 福州 350001

一、导言

改革开放以来，鞋服领域一直是我国重要的轻工产业，创造了大量的就业机会和社会财富。现阶段我国鞋服企业正往品牌化发展，自主品牌、休闲运动品牌、“国潮”品牌市场活跃度日渐高涨。为了适应当代年轻人的消费观，各个品牌都在设计上下功夫，许多品牌都涌现出了“爆款”“网红款”等设计。

众所周知，鞋子和服装都是具有遮蔽身体、保持温暖、辅助肢体活动的实用功能。然而，如果仅仅有实用功能是肯定不够的，鞋服企业花费了大量设计资源在提升产品的审美特征上，并且鞋服设计具有极强的时效性，往往随着潮流或者气候的变化而变化，需要一种与之相适应的知识产权类型进行保护。根据《伯尔尼公约》和我国《著作权法》的相关规定，作品一经形成自然在全部缔约国范围内享有著作权。即使进行著作权登记，程序也比较简单快捷，且在版权有效期内维持不需要费用，能够满足鞋服类“快销品”的保护需求。因此，研究鞋服设计领域设计元素的版权保护是有必要的。

二、可版权性认定与可分离性标准

（一）可版权性认定

我国《著作权法》采用“列举+兜底”的立法模式对著作权法意义上的作品进行限定，而鞋服设计并没有被纳入列举之内。目前司法实践中，多将鞋服设计作为美术作品、图形作品或者模型作品进行保护。在判断一款鞋服设计的整体或局部特征能否获得著作权法保护时，需要优先判定其能否成为著作权法意义上的作品，也就是进行可版权性认定。

无论认定为何种类型的作品，理论界及实务界均明确著作权应排除纯粹的功能性表达。而鞋服是典型的附功能性产品，其在实现穿戴功能的基础上集成了艺术或者工业设计之美。若因为鞋服产品附带实用功能就将其一概排除在著作权保护范围之外显然难谓公平，因此，涉及鞋服领域的版权保护，无法回避设计元素的可版权性认定问题。需要运用可分离性标准，将具备美学特征的设计筛选出来，并分析其与实用功能的关联关系，再进一步斟酌该美学特征设计是否具有独创性高度，从而评价其获得版权保护的可能性。

（二）可分离性标准及其判断方法

可分离性标准是美国联邦最高法院在1954 年“梅泽诉斯坦因案”中首次提出的，并记载于《1976年版权法案》中，根据该法案第一百零一条规定，仅当艺术部分同时满足“可被分离识别为作品”且“独立于实用功能的存在”这两个要件时，才能作为美术作品受到版权保护。在随后的司法审判实践中，美国法院又衍生出“物理上的分离标准”和“观念上的分离标准”。其中，“物理上的分离标准”相对容易把握，指的是能将美学特征与实用功能“真实地在物理层面上”区分出来，并且在分离后不会对作品的功能性产生减损。如汽车引擎盖前端的立体标识雕塑，就能和引擎盖的实用功能在物理上拆解分离。而对于“观念上的分离标准”，在司法实践中极具抽象性和模糊性，主要依靠法官的自由心证，判决结果缺乏说服力。因此，学界和实务界人士都在寻求针对可分离性标准的普适性的判断方法，使得对于该标准的适用和说理过程更加客观、准确。有学者将美国司法实践中的判断方法归纳为三大类七种［1］，分别为：

1.法官主观判断类：（1）主要/次要判断方法，即考量美学特征是否占物品的主要部分，若美学特征占主要部分，而实用功能仅占次要或辅助部分，则可以判断美学特征与实用功能相分离；（2）独立被感知判断方法，即判断物品中美学特征能否以其他传统的艺术形式存在，并且去掉美学特征后物品的实用功能不受影响，则可以判断美学特征与实用功能相分离。

2.客观因素判断类：（1）创造过程判断方法，即考察美学特征承载的作者美学选择，以及在做出选择时是否受到物品所携带的实用功能的影响，若美学选择未受到实用功能的影响则可分离，反之则不可分离；（2）客观必要性判断方法，即考察物品的美学特征是否为实现该物品实用功能所必需，若二者为不可分割地交织在一起，则判断美学特征与实用功能不可分离。

3.第三人视角判断类：（1）销售可能性判断方法，即在忽略物品的功能性的情形下，消费者是否仍然会因为其审美特征而认为具备购买价值，若仍具备销售可能性，则可以判断美学特征与实用功能相分离；（2）普通观察者判断方法，即考察在普通观察者的脑海中该物品是否形成一种美学特征与实用功能在概念上相分离的观念，若普通观察者能够产生这种念头，则该美学特征可以受到版权保护，在该判断方法中特别强调普通观察者对物品的第一印象应为艺术感知而非实用感知，方可判断美学特征与实用功能相分离；（3）二元判断方法，该方法是在普通观察者判断方法基础上衍生出来的，即只要是普通观察者能够察觉到物品的艺术部分和功能部分，无论是在同一时间或不同时间点，也无论其先后顺序，均能实现观念上的可分离。

2017 年，美国联邦最高法院在“Varsity Brands公司与Star Athletica 公司拉拉队队服案”中，对可分离性标准给出了新的判断方法，首先，要求实用艺术作品的美学特征能够与实用物品分离而被独立告知为二维或者三维的艺术作品；其次，将美学特征部分与其在物理上结合的实用物品进行假想分离；最后，判断分离后的美学特征是否能够独立地以其他有形媒介如绘画、图形或雕塑作品存在。我国目前主流观点为以王迁为代表的学者提出的“可替代法”判断方法，即对于实用艺术作品若改动其美学特征的设计，影响了其使用功能的实现，则艺术成分与实用功能就无法在观念上分离，反之则可分离。［2］

三、鞋服领域作品主要表现形式与可分离性判断

（一）鞋服领域作品表现形式

鞋服的设计一般可以概括性地分为如下三个环节：1.平面设计环节，设计师将创作灵感转化为由线条和色彩构成的设计图，设计图包括平面款式图、效果图等；2.打板环节，该环节起到承上启下的作用，将设计图转化分解为多张后续能够进行缝合加工的片状样板图，如衣服的前后片样板以及鞋靴的半面板、做帮样板、划料样板、里样板等；3.成品加工环节，根据样板图切割面料后缝制为成衣或成鞋。因此，鞋服领域作品具体表现为设计图、样板图以及成品，同时还涉及通过线条或者色彩在表面形成的平面图案，以及通过镶嵌、缝合、卡挂等方式与鞋服结合的装饰物。

（二）平面图案与可分离性判断

平面图案一般为通过线条勾勒并填充有色彩的二维平面作品，其一般通过印染等方式与鞋服结合，比较典型的如衣服上印制的图案、鞋面上的色块组合等，这种结合在物理上不可分割。根据“观念上的分离标准”，平面图案能在“理论上”与具备穿着实用功能的物理表面区分开，且有无该平面图案或者改动该设计，均不会对穿着实用功能造成减损，因此具备可分离性。正如前文中提到的美国联邦最高法院的“拉拉队队服案”，进一步佐证了平面图案可与服装本体相分离并进一步进行版权保护，该观点亦是目前实务界的主流观点。

（三）立体装饰物与可分离性判断

立体装饰物通常是由金属、石材、塑料、布料等进行加工后形成特定的空间构型，从而通过缝合、镶嵌、胶粘等方式附于鞋服面料，与其物理上结合在一起，这些装饰物既有起到单纯美观作用的领结、领花、挂件，也有起到辅助穿着的功能的衣服纽扣、皮带扣等。

对于单纯美观作用的装饰物，其与实现穿着功能的面料区域是可以比较明显地分离开，并且在分离后不会对鞋服的穿着功能产生减损，基于“物理上的分离标准”该种立体装饰物具有可分离性。

对于同时具备美学和辅助穿着功能的立体装饰物，需要观察可能具备美学特征的区域与实现辅助穿着功能的区域是否重叠。若物理结构上并不重叠，例如一种特殊造型的纽扣，其是将金属装饰部分胶粘在纽扣基座上，且金属装饰部分并不起固定面料作用，则基于“物理上的分离标准”可认定其具备可分离性。若物理结构上存在重叠，例如一种使得运动鞋增加弹跳能力的气柱结构，其主要功能是增加鞋底的弹力，同时其在气柱结构上设计了锯齿状结构。需观察锯齿状结构的美学特征在增加弹力方面的作用，若去掉该设计将影响弹力功能的增强，则该气柱上锯齿状结构的美学特征与实用功能就无法在观念上分离，反之则可分离。

（四）鞋服设计图、样板图与可分离性判断

鞋服设计图、样板图属于二维平面作品，其实用功能是通过后续劳动者解读图中所包含的信息而实现的。鞋服设计图、样板图并不具备著作权法意义上排除的实用功能，可以归类于《著作权法》第三条第七款中的工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品。因此，鞋服设计图、样板图不存在可分离性判断的问题。

（五）鞋服款式与可分离性判断

鞋服款式一般指的是成品鞋服体现出的整体式样。对于日常鞋服款式，创新较少，且功能围绕人体穿着的舒适、保暖和耐磨。对于新潮的时装款式以及汉服等古装款式，乃至动漫服装款式，通常都是为了观赏为主，许多美学特征都与人体穿着无关。

鉴于这几年汉服产业和动漫周边产业的快速发展，年轻人愿意为新颖的款式支付超额费用，因此具备版权保护的必要性。鞋服款式的可分离性判断建议采用“普通观察者判断方法”，即考察普通观察者在见到特定鞋服成品后，其第一印象是否为艺术感知而非实用感知，若为艺术感知，则判断美学特征与实用功能相分离。采用该判断方法有利于保护时装、古装、动漫服装等高附加值产品，而日常鞋服款式则可以被剔除出来避免过度保护。

四、可版权性认定的判断路径

涉及可版权性认定问题的案件中，大部分的法院不对可分离性进行判断或说理，而直接从独创性或美学高度方面否定产品的可版权性。这可能是将“可分离性”“独创性”和“美学高度”作为并列的作品构成要件考虑，哪个更加容易判断就选择哪个要件优先进行判断。

笔者认为，“可分离性”“独创性”和“美学高度”并非完全并列关系，而是线性关系。通常，在一款目标产品上通常不止一个美学特征，需先归纳目标产品上全部的美学特征，进而针对每个美学特征判定其“可分离性”，再行判断著作权法对作品的一般要求“独创性”，最后判断美术作品的专门要求达到一定的“美学高度”。以上任何一步没有达到要求可终止判断过程做出不可版权保护的结论。采用这样的判断路径，可以尽量全面地观察目标产品，不容易发生美学特征的遗漏。

另外，对产品进行可版权性的整体判断也不太合理，因为有些产品上存在部分美学特征符合可版权性，而部分美学特征不符合的情况，但这时候仍有保护的必要性。可以根据最终认定可版权保护美学特征的数量、独创性高度，以及这些美学特征在整体产品中的显著程度，在给予禁令的基础上，在赔偿金额上进行调整。这样一方面能够给原创者最大程度的保护，另一方面，社会公众也可以通过判决的说理部分明确知悉哪些美学特征是获得保护的，哪些是公知公用的，有利于公众利益的实现。

五、结语

虽然在2020 年第三次修正的《著作权法》中，实用艺术作品仍然没有被列为作品，但在《著作权法（修正案草案）》（征求意见稿）中曾出现过实用艺术作品的表述，说明我国理论界和实务界都在努力进行探索和突破。特别是随着我国制造业转型升级，越来越多的自主服装品牌涌现，对于鞋服领域的知识产权保护需求非常迫切。需要在实践中进行进一步研究，以划分不同部门法之间保护的侧重点和边界，使得权利人和社会公众对权利的行使和侵权的规避具有稳定的预期，以促进鞋服产业健康发展。