国有企业关联交易的法律风险防范

秦美虎

北京大成（兰州）律师事务所，甘肃 兰州 730000

一、国有企业关联交易的常见表现形式

一般而言，民事法律关系中的交易行为都有可能构成关联交易行为，其中对国有企业而言，较为常见的包括以下内容：

第一，买入或者出卖资产，即国有企业与其关联人之间所进行的资产交易；第二，债务充抵，即国有企业的控股股东通过分子公司的债权或者资产充抵其自身的债务；第三，固定资产租赁，即国有企业将登记在其名下的房屋土地或设备等固定资产以租赁方式提供给其他关联方使用，然后由关联方向国有企业支付相应的租赁费；第四，商品（服务）购买与销售，即国有企业的关联方在国有企业之外成立信息公司、后勤公司等，国有企业向其购买各种商品和服务并支付费用；第五，资金借贷，即由于关联方建设资金短缺，国有企业以其自身信誉作为保证，向金融机构进行融资贷款，所借入的资金则由关联方使用并支付相应的利息；第六，劳务购买，即国有企业的关联方、实际控制人通过劳动合同或者劳务雇佣关系，从国有企业支取超出合理标准的费用，同样构成关联交易；第七，担保及抵押，即国有企业利用其设施设备或者其他资产（如应收账款等），为其他关联方从事融资担保或提供抵押。

二、国有企业关联交易中关联方的识别

国有企业的关联方包括：

第一，控股股东，即持股50%以上的股东，或虽然自身持股比例并未达到50%，但其实际享有的表决权比例却能够对股东的决议产生重大影响的股东；第二，实际控制人，即其本身虽然不是上述的控股股东，但能够依据协议、投资关系或其他类似安排，最终对国有企业经营行为产生实际支配力的人；第三，董事、监事、高级管理人员，其中的高管包括国有企业的经理、副经理、财务负责人以及其他企业章程规定的人；第四，与上述人员有密切关系的人，如董监高的近亲属（如夫妻、子女、父母、岳父母，以及夫妻双方的兄弟姐妹），或其他因利益关系（如合伙关系、信托关系、代理关系、雇佣关系等）而与董监高关系密切的人。

三、关联交易的法律风险

（一）股东会、董事会决议程序不当而被认定无效或被撤销

国有企业在为股东、实际控制人等提供对外担保等事务过程中，如未依法履行相应的决议、披露等程序，该事务将可能被认定为无效、可撤销或者对国有企业不发生效力，且国有企业股东或实际控制人也可能因此承担责任［1］。

（二）合同显失公平而存有效力瑕疵

如国有企业与其关联方签订的合同中，由于违反了《中华人民共和国民法典》公平合理原则，导致当事人双方的权利和义务极不对等而被撤销。在实践中，国有企业与关联方之间的交易常常并不局限于单独的一个合同事项，而是通过一系列交易安排共同组成。虽然从整体来看，这一系列的关联交易所涉及的内容、资金安排、成本控制以及税收规划等均公平公正，不存在任何问题，但就某一个合同割裂来看，其内容、费用、权利义务等事项则可能是显失公平的，进而可能导致法院认为关联交易实质上存在不公平。

（三）招投标中被认定为关联公司而导致招投标失败

一方面表现为国有企业作为招标方，未经过规范的招标开标程序，而是直接内定相应的投标人中标；另一方面则表现为国有企业作为投标人，与其他投标人、招标人、招标代理机构或评标专家之间存在关联关系，进而被认定构成关联公司串通投标：

1.与投标人之间存在关联关系

国有企业作为招标人，如果参与投标的当事人中存在企业的关联方，就容易让其他投标人产生企业与关联方之间存在协同串通的误会，进而给招投标管理带来不利。

2.与招标人之间存在关联关系

国有企业作为投标人，如果与招标项目的招标人之间存在关联关系，就容易与招标人产生协同一致或串通，影响招标公正性。

3.与招标代理机构之间存在关联关系

在实际的招投标过程中，招标人通常是采取委托代理的方式，委托具有资质的机构具体负责招投标过程中的相关事宜，此时，该招标代理机构的身份等同于招标人。因此，如国有企业作为投标人，与上述招标代理机构之间存在关联关系的，也可能会影响招标的公正性［2］。

4.与其他投标人之间存在关联关系

实践中，国有企业作为投标人参与投标时，其他与自身同属同一母公司的其他兄弟公司可能也会同时参与此招标项目，进而容易诱发串通投标的可能，且评标结果公示之后，其他投标人也会基于此种印象，就前述双方之间的关联关系向招标人提出质疑和投诉，进而对国有企业的投标产生影响。

5.与评标专家之间存在关联关系

国有企业作为投标人，如与评标专家之间存在上述关联关系的，也容易影响招标活动的正常进行。

四、关联交易的法律风险防范

（一）尽量减少并避免关联交易

对国有企业发生的关联交易进行甄别并排查，对于可发生可不发生的供销日常关联交易，寻求外部非关联供应商或客户；如发生关联交易的业务非企业自身主营业务且产生的收入较低，可将该业务予以剥离；如发生关联交易的业务是国有企业赖以生存的业务且为国有企业的上下游企业，可考虑将该关联企业收购为国有企业的子公司。但在过程中，应注意避免以下情形：

第一，通过注销方式处理关联企业；第二，对外转让关联企业后又通过协议控制该关联企业，或者将关联企业转让给虽不具有关联关系但是可以通过其他方式控制关联企业的受让方；第三，将关联交易拆分为几个非关联方交易的情形。

（二）通过制定内控制度加强对关联交易的管控

国有企业应当通过对内部规章制度的修订完善，对有关关联方的认定、关联交易的履行程序、关联交易的定价方式、关联交易的披露等相关内容予以规范，特别是对以下内容要保持重点关注：

第一，对国有独资企业，如需向关联方所有或实际控制的企业投资，双方共同出资兴办企业等，以及在经营活动中需要与关联方订立转让财产、借款、为关联方提供担保等协议，必须依法取得经国资委等履行出资人职责的机构同意后，方可实施。

第二，虽然在国有企业改制过程中，对企业发展作出重大贡献的管理层人员可以经过国资委批准，通过增资扩股的方式持有本企业股权，但应注意在进行企业改制方案的制定、国有产权折股价格的确定、中介机构的选择、资产的清产核资、财务审计、离任审计、资产评估等重大事项时，不得再允许该人员参与其中，否则也极易造成关联交易风险。

第三，如涉及企业国有产权向管理层转让的，与上述改制情况类似，应当由国资委等具有管理职权的机构就涉及清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托、信息披露等重大事项统一组织实施，相关的管理层人员不得参与。

第四，对于国有企业的职工，其不得参与投资与本企业归属同一类行业类别或业务种类的相关企业，也不得向与本企业之间存在其他业务关联关系的企业投资，如为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务等的企业。

第五，对本企业职工所投资企业的产品或服务，国有企业原则上不得进行定向采购或接受。确有需要的，应当确保价格公允。且国有企业向职工投资企业提供资金、设备、技术等资产和劳务、销售渠道、客户资源等，必须通过参考资产评估价或公允价确定有偿使用费或租赁费，不得无偿向职工提供。

第六，国有企业不得将原属于本企业的商业机会提供给本企业职工所投资的企业。

（三）加强对关联方及关联交易的全面核查与披露

1.关联交易的事前审查

国有企业如需要与关联方开展交易，须将该交易提交董事会和股东（大）会等有权机关（具体权力分配由国有企业章程明确）进行审查。且当该关联交易提交董事会进行审查时，虽然《中华人民共和国公司法》第一百二十四条仅规定具有利害关系的上市公司董事不能参与表决，但实际上，这一董事回避的规定应作为审议关联交易的一般规则要求，适用于所有需由董事会对关联交易进行审议的情形，以更好地实现决议的目的。而如果是涉及国有企业为股东和实际控制人提供担保的，则必须经股东会或者股东大会决议通过后方可办理，且前述股东不得参与对本事项的表决。最终的表决结果应依据出席会议的其他股东所持表决权中是否满足过半数通过要求而决定［3］。

2.关联交易的事中审查

关联交易事项提交董事会或股东（大）会审议之前，应首先由业务部门及关联方将关联交易涉及的信息向国有企业权力机构进行真实、充分、准确、及时的披露。权力机构以对国有企业是否公平合理作为审议的前提，如果关联交易的披露未能达到法律规定的要求，或者干脆没有予以披露，应直接拒绝审议该交易。

3.关联交易的事后司法救济

实践中，由于国有企业本身就是由复杂的人际关系构成的，例如，董事会的成员、股东（大）会的股东与控股股东、实际控制人等与发生关联交易的关联人员是同事、朋友或亲戚关系，将可能导致其投票在无形中受到影响。尤其是如果股东（大）会不能排除关联股东或者实际控制人的话，其表决票本身就可能决定关联交易获得批准。即便不能直接决定，控股股东和实际控制人的影响也可能导致董事会或者股东（大）会的审议流于形式。因此，当关联交易经过了国有企业正当程序的审查并经国有企业同意接受后，如仍然认为该关联交易在实质上不能满足公平性要求，并在事实上侵害了或者可能侵害国有企业的利益，国有企业或者股东可以进一步提起诉讼发动司法审查，将司法救济作为保障国有企业利益不被非正当关联交易侵害的最后法律救济手段。

（四）进一步完善董监高的忠实注意义务

忠实义务关注的是由于国有企业管理者一方面担任国有企业的职务负责国有企业的经营管理，另一方面其自身又有着自己的利益诉求，即国有企业的管理者与国有企业之间的利益相互之间存在着天然的冲突。根据这种忠实义务规则要求，当这利益冲突可能或实际发生之时，国有企业管理者应当放弃自己的个人私利，以其对国有企业的高度忠诚保全国有企业的集体利益。因此，国有企业应结合自身实际，对董监高所负有的忠实义务（尤其是管理报酬、同业竞争以及商业机会的处理方面）予以完善，为将来可能的司法认定提供一个明确标准，供司法裁判采用［4］。

（五）谨慎开展招投标工作

虽然法律法规对于投标人、招标人以及招标代理机构之间的关系作出了相应的限制，但其本质上是为了确保整个招投标过程的公平、公正和公开，即在确保全过程处于公平环境的前提下，即使各参与招投标的当事人之间存在关联关系，其投标资格也并不当然地被排除。因此，国有企业在招投标过程中，如发现在相关参与方中存在关联方，其中，作为招标人，应确保在招标文件编制，投标人要求设置，评标专家的选取、开标、评标、定标等招标的各个环节依法合规，对所有投标人均做到公开、公平、公正；作为投标人，应及时与关联方进行沟通协商（单位负责人为同一人或者相互之间存在控股、实际管理关系的除外），避免被认定为关联投标而导致无效。

五、结语

国有企业开展关联交易本身是一种正常的经济行为，法律对其并非一律禁止。尤其是对同属一集团公司的分子公司而言，各交易当事人之间相互了解，相互信任，通过在彼此之间合理进行交易安排，能够在一定程度上起到优化配置，加强企业间合作的作用，进而有效帮助企业节约交易成本，稳定业务发展，分散经营风险。且即便出现问题时，各方当事人也能通过高效的沟通协调进行处理，降低国有资产流失的风险。而不合理的关联交易则会严重损害企业、少数股东和债权人的利益，甚至引发企业自身涉诉的风险，给企业的经营管理带来不利影响。因此，国有企业在通过加强内部制度管控，严格审批流程，强调信息披露，切实有效地对关联交易的全过程加以规范，在实现企业高质量发展的同时，避免因此带来的法律风险。