有限公司原告股东、公司在派生诉讼和执行中的权利——从一起派生诉讼案谈起

王绍旺

台州开放大学，浙江 台州 318001

一、问题之提出

2015 年1 月，林某（受让方）与叶某、叶某、岳某（转让方）签订《股权转让协议》，约定：“目标公司除附件《债权债务明细》外无任何其他债务。从本协议生效之日起，转让方仍应当承担附件以外公司其他债务。如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失。一切经济损失包括但不限于因此产生诉讼费、律师费等。”而后，案外人叶某向目标公司主张债权1000 多万元（该债务系附件《债权债务明细》外的债务），法院判决目标公司应履行该债务。2018 年2 月，目标公司支付执行款1000多万元。由于叶某、叶某、岳某未按《股权转让协议》约定向目标公司支付1000 多万元，已经构成违约。目标公司的法定代表人和监事怠于提起诉讼。股东林某为了目标公司的利益，以原告身份向被告叶某、叶某、岳某第三人目标公司提起诉讼，请求叶某、叶某、岳某向目标公司支付1000 多万元及相应利息，并要求叶某、叶某、岳某向其支付律师代理费237500 元。2022 年9 月，福州市中级人民法院判令叶某、叶某、岳某向目标公司支付1000 多万元本金及利息；判令某、叶某、岳某向林总国支付律师代理费237500 元。在诉讼过程中，有限公司原告股东是否享有撤诉权、调解（和解）权利，公司是否享有调解（和解）等权利成为争议的焦点。案件生效后，申请执行权归属原告股东抑或公司亦成为争议的焦点。现行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）制度供给不足，导致意见分歧。本文试图以派生诉讼的法理基础为基点，以实务的司法视角，协调司法审查和私法自治关系，对原告股东及公司在诉讼及执行中的程序权利和实体权利进行分配和限制，实现原告股东权利与公司权利的平衡。

二、派生诉讼的法理基础

传统民事诉讼理论认为，原告系权利义务的享有者和承担者，原告认为权利受到损害时，可以通过民事诉讼主张其权利，在诉讼过程中，享有法律规定的程序权利和实体权利。公司是法律上的主体，由于公司是虚拟的法律主体，最终的利益归属于公司的股东。在公司利益受到损害后，公司的法定代表人、监事拒绝或怠于向第三人主张权利，最终受损的是公司的股东或公司的债权人。为保全公司股东利益，特别是中小股东利益免受不当损害，《公司法》规定股东可以以自己名义为公司利益提起诉讼主张权利。派生诉讼突破传统的民事诉讼理论，派生诉讼原告股东并不是权利的直接享有者，股东取得原告地位的权源直接影响原告在派生诉讼和执行中的权利范围。目前，理论界关于原告股东的权源主要有以下几种观点：债权代位说、收益权说、股东权说。一般说来，股东派生诉讼具有代表诉讼性和代位诉讼性的双重性质。所谓代表诉讼性是指原告股东代表和自己处于相当地位的其他股东提起诉讼。基于该双重性质，代表诉讼的判决一旦确定成为终审判决，公司和其他股东不得就同一事实再提起诉讼，即产生所谓的判决第三人效力。所谓代位诉讼性是指原告股东作为公司的机关代位行使公司的诉权。由于原告股东取得公司的机关地位，未经股东会决议产生，因此其权利不能等同于董事会（执行董事）的职权。

股东取得原告地位启动诉讼和推进诉讼，且一旦启动诉讼程序，原则上具有不可逆性。股东派生诉讼最终利益直接归属为公司而不是原告股东，原告股东原则上不具有实体处分权利。但基于诉讼经济和诉讼效率的考量，完全拒绝调解（和解）等实体处分权利亦有失平衡，需要设计不同于一般诉讼当事人的调解规则，为派生诉讼提供制度供给。

三、原告股东的诉讼权利及限制

派生诉讼是公司自治失灵的产物，派生诉讼以保护中小股东利益为中心而展开，因此，原告权利的设计应以中小股东利益保护为派生诉讼的核心。但也要防止从一个极端走向另一个极端，授予原告权利时应在一定程度上限制其权利边界。

（一）诉讼程序权利及限制

原告股东原则上享有《民事诉讼法》规定的原告所享有的程序性权利，包括撤诉权、上诉权、回避申请等权利。但由于派生诉讼的目的是维护公司的利益，诉讼的权益归属于公司，程序权利的行使为实体权利服务。一般诉讼中，原告撤回起诉等权利，人民法院只要审查该行为没有损害第三人利益，应予以准许。原告放弃上诉权利，不受任何限制。但派生诉讼中，原告撤回起诉，法院不但要审查是否有损第三人利益，还应严格审查派生诉讼原告是否存在与被告串通达成和解协议或私下交易，从而损害公司利益的行为。如果法院认为被告确有损害公司利益的不法行为，则应不允许原告撤诉。

同理，一审法院判决派生诉讼原告完全败诉或部分败诉的，由于该判决具有对世性效力，不仅其他股东不能再就同一理由提起派生诉讼，而且公司也不得再就同一理由提起诉讼。而现行法律尚没有规定未提起诉讼的股东在派生诉讼中的地位，也没有规定法院应将判决结果通知其他股东。如果派生诉讼原告不提出上诉，实质上剥夺了其他股东的起诉权和上诉权。因此，从保护其他股东权益角度考虑，在一审判决派生诉讼原告败诉的情况下，应将判决结果通知未提起诉讼的股东，这是其他股东知情权的要求。同时，鉴于判决结果对未提起诉讼的股东亦有拘束力，法律亦应允许原告及符合派生诉讼的其他股东都享有上诉的权利，若多个股东提起上诉，则列为共同的上诉人为妥。

（二）诉讼实体权利及限制

派生诉讼系公司性权利而不是个人性权利，派生诉讼胜诉的权益归属于公司，而不是直接归属于股东个人，因此派生诉讼取得的收益属于共益权范畴，共益权的处分包括放弃诉讼请求、变更诉讼请求、调解或和解等公司共益权的行为。因此，从共益权基本法理看，派生诉讼原告对实体权利都无权作出有损公司利益行为的处分，以阻遏原告滥用诉权。在实务中，如何理解“有损共益权”问题变得十分复杂，例如原告起诉时故意提高赔偿额，调解时减少赔偿额，诉讼过程中证据对质后发现诉讼请求过高，不调解可能面临败诉风险等情形，如果完全禁止原告的处分行为，最终将损害公司共益权。如何平衡原告滥用处分权与适度给予原告处分权才是解决问题的根本所在。

1.启动司法审查，适度介入商业判断

对股东派生诉讼实体处分权的限制，世界上主要有两种立法模式：一种是以美国为代表的司法审查制，这种模式对法官的专业素质和职业操守要求比较高，在判断股东派生诉讼的和解是否合理时，法院并没有任何单一的经验标准，而是要综合考虑诸如和解能否给公司带来净利益（包括金钱的和非金钱的利益），原告在最好的情况下可能得到的补偿，继续进行诉讼的复杂性、费用及后续诉讼可能需要的时间，被告承受较（和解）重的判决的能力等因素。另一种是以意大利为代表的股东会决议制。《意大利民法典》第二千三百九十三条规定，股东派生诉讼的调解需要由股东会作出决议，并且股东会决议时持异议的股东的资本不得超过公司资本的五分之一（在上市公司，则不得超过二十分之一）［1］笔者认为，派生诉讼的实体权利属于公司，以原告股东无权决定调解为原则，股东会决议相当于股东会授权原告股东行使权利，原告股东间接取得了公司特别授权代理，在授权范围内有实体处分的权利，该代理本质上已经超越了派生诉讼原告股东的应有之义。若原告股东拒绝调解的情况下，即使股东会决议同意调解，法院也不应启动调解程序，以确保派生诉讼原告股东启动诉讼程序的初衷，保护中小股东利益。若原告股东同意调解，从诉讼社会效果、节省司法资源角度考量，可以启动调解程序。但为防止原告股东滥用诉权，对调解方案应该从严掌握，从公司通过调解所获利益与判决利益之间的比例关系、调解后执行的便利性、原告股东是否从调解中获利等因素综合考量，必要时可以书面通知未参加诉讼股东的意见（未参加诉讼的股东是被告时，不需征求该股东意见），在合理期限内未提出意见的视为同意调解。合理期限内提出意见的，法院也不必一律终结调解，还需审查拒绝调解的合理性和合法性，最终综合各种因素决定调解的效力。

2.原告股东变更诉讼请求，应履行前置程序

股东派生诉讼制度是资本多数决原则的例外规定，以弥补资本多数决原则对中小股东利益的不当损害。例外规定只有在资本多数决原则失灵情况下才可以适用，因此《公司法》第一百五十二条规定了股东派生诉讼的前置程序。股东在行使派生诉讼权利前，应向公司董事会、监事会提出书面请求，书面请求一般应包括诉讼请求、事实和理由、相关证据等内容，以便董事会、监事会决策提起诉讼与否。若在诉讼过程中，原告股东可随意变更诉讼请求的，实则架空了前置程序的设置。但只要原告股东变更诉讼请求，则必须重启前置程序，也会导致诉讼资源的浪费。法院应审查变更诉讼请求是否存在规避前置程序的嫌疑，从而决定驳回起诉、中止审理，抑或继续审理。法院司法审查应着重考虑以下因素：一是主动变更诉讼请求还是经过法院释明变更诉讼请求；二是变更诉讼请求的原因；三是变更诉讼请求是否实质损害了公司利益。［2］

四、公司作为派生诉讼的第三人的权利范围

公司在派生诉讼中的地位，一直是学界讨论的焦点，有共同原告说、被告说、第三人说、诉讼辅助人说［3］。本文从实证角度分析，公司作为第三人的身份，在诉讼中享有哪些程序或实体权利，为司法实践提供参考。

派生诉讼源于公司怠于诉讼才设计的诉讼制度，公司本应享有的原告身份的诉讼程序权利已经完全转移给原告股东，因此，公司丧失了起诉权、撤诉权等程序性权利。同时，派生诉讼的原告股东代公司行使实体权利，公司也丧失了诉讼过程中的实体处分权利。派生诉讼的利益归属于公司所有，公司持有诉讼请求中的相关证据，为查清案件事实需要，公司以第三人身份参加诉讼，不具有独立的请求权，但享有第三人应有的辩论权利（但不能放弃实体权利）、提供证据的权利、回避申请权、委托代理人的权利。

五、派生诉讼案件强制执行权利的归属及限制

派生诉讼判决或调解结果为被告应向公司和/或派生诉讼原告承担法律责任时，若被告不依法履行其责任，则产生强制执行申请权和执行中的和解权。申请执行的主体归属及顺位问题，强制执行和解权的归属其限度问题，现行法律都没有作出回应。

（一）强制执行申请权

判决或调解结果为被告应向派生诉讼原告承担法律责任的，派生诉讼原告当然享有申请执行的权利。判决或调解结果为被告应向公司承担法律责任的，派生诉讼原告也必然享有申请执行的权利，这是基于派生诉讼制度规则设立的根本目的所在，即在公司利益受损，公司董事、监事不作为，才启动派生诉讼程序，以维护公司利益。如果胜诉后，派生诉讼原告没有强制执行申请权，而公司代表又不作为，派生诉讼将有形而无实。

一般民事案件，申请执行是原告的权利而不是义务。而派生诉讼产生的权益属于公司共益权范畴，申请执行既是原告的权利也是原告的义务，原告明示放弃申请执行，或消极不履行申请执行，实质上是放弃了公司的共益权，间接损害了其他股东和公司债权人的利益，其他股东或公司债权人有权要求原告承担相应的责任。

公司法定代表人开始不愿意作为原告提起诉讼可能基于大股东或实际控制人的制约，或者担心败诉既影响人际关系又不利于后续公司经营管理。现在法院判决被告应向公司承担责任，公司的法定代表人或已变更，或不再受大股东或实际控制人约束，抑或不需再担心诉讼影响公司经营管理等各种羁绊因素。公司愿意提出强制执行申请，公司作为利益的享有者，当然也享有申请强制执行的权利。笔者认为，不论是原告申请还是公司申请最终的利益归属没有发生变化，因此，原告和公司的申请执行权没有先后顺位之分，若两者都提出申请执行的，可以将其作为共同申请执行人。

（二）强制执行和解权

执行阶段的和解是对公司利益的实体处分，和解的权利主体是派生诉讼原告，这是由派生诉讼保护中小股东利益的设立目的所决定的。同诉讼阶段调解权一样，原告的和解应受到法院对和解方案的干预，以保证公司利益实现。尽管公司是利益的享有者，执行阶段公司仍被大股东、实制控制人控制，或者被告既是责任主体又是公司的代表人，存在利益的冲突，公司不应享有强制执行和解权。若公司原法定代表人已经被罢免，新的公司法定代表人是否可以代表公司参与强制执行和解？派生诉讼系公司代理功能失效而设立的补充规则，既然已经启动派生诉讼，公司的实体处分权亦受到一定的限制。否则，就会架空派生诉讼制度。同诉讼阶段调解（和解）一样，司法审查权应介入审查合法性和合理性。