在建动产抵押延续性视角下的建造中船舶界定

赵 唯

一、引言

根据《民法典》第395条之规定，“在建建筑物、船舶、航空器”的可抵押性得到了立法的概括承认。建筑物、船舶、航空器的建造属于资金密集型产业，其往往建设周期长，资金缺口大。为便利建造方融资，鼓励房地产和物流产业的发展，《民法典》物权编明确规定了在建财产的抵押制度[1]。但是建筑物、船舶或航空器建造行为均具有持续性，在这一连续的期间内，建造中财产从无到有，价值不断增加。此种持续性的建造过程无疑给在建财产抵押权的法律适用造成了一些困难，亟待通过法律解释予以解决。

可抵押财产的界定是在建财产抵押制度面临的首要问题。由于抵押权的标的物尚处于形成过程中，建造材料及其合成物究竟在何种时点上可以被界定为建造中的财产，进而具有可抵押性？在建特殊动产处于何种建造阶段时能够与普通的动产抵押相区分？在回答这一问题之前，首先需要明确在建财产抵押的性质，即其究竟属于普通动产抵押还是动产浮动抵押。因为后者虽然能保证抵押范围的动态变化，但是需要依靠对集合物的概括描述特定化担保财产；而前者需要借助担保物权的不可分性扩张其效力，在此过程中需要设立在可视为主物的工作基底之上，才能保证抵押权得以延续。由此可见，两种制度之下抵押财产的界定思路并不相同。

本文主要以在建船舶抵押制度为研究对象，并尝试协调《民法典》中的抵押、添附等相关制度，构建统一的在建动产抵押规则，以期为建造中船舶的界定提供解释论方案。

二、在建船舶界定的基本理念与规范实益

（一）在建船舶概念区分界定之必要性

在建船舶概念的复杂性既来自于船舶建造阶段的复杂性，又源于《海商法》所调整法律关系的多样性。具体而言，由于船舶建造过程包括钢板切割、成型加工、分段组装、船体合拢、下水舾装、航行试验、完工交付等多个彼此相连的复杂环节，而理论上又通常采取航行能力这一标准[2][3]12对船舶进行描述，旨在界分建成状态下的船舶与非船舶，而无意从航行能力逐渐形成的船舶建造视角，为船舶与在建船舶概念的区隔确定标准；而从法律关系的视角来看，《海商法》的规定实际上涵盖了《民法典》中的物权、合同、侵权、无因管理、紧急避险等多种法律制度，这些不同的制度旨趣相去甚远，这就要求立法根据不同法律关系的需要灵活划分船舶与建造中船舶这一组概念，以将《海商法》的适用控制在合适的范围内。

例如，同样面对船舶的建造阶段何时结束这一问题，将讨论的范围限定在海事赔偿责任限制与船舶优先权这两种不同的制度中，可能会得到不同的答案。责任限制作为一项有其历史渊源的公共政策规则，其正当性源于便利①THE“BRAMLEY MOORE”[1963]2 Lloyd's Rep.429.，其设置主要基于行业保护的法政策考量[4-6]。对于试航中的船舶而言，其设备存在需要发现和解决的缺陷和隐患[7]，是否应当赋予其海事赔偿责任限制仍有待考量②反对观点参见：王婷婷、单红军，《论试航新造船的海事赔偿责任限制权利》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期；刘兴博，《新造船超航区试航法律问题研究》，载《珠江水运》2021年第1期。。而船舶优先权制度本就是为保障特殊海事请求人的债权实现而设置的[8]，对于未经过航行试验、不符合安全标准的船舶产生的损害赔偿之债显然更应当受到船舶优先权担保。因此比较法上承认试航中船舶优先权的立法例并不少见③《日本商法典》第851条规定：“本章的规定，适用于建造中的船舶。”《韩国商法典》第874条规定：“建造中的船舶准用本章规定。”《瑞典海商法》第42条规定：“从建造中船舶下水之日起有关船舶优先权的规定亦可适用。”，我国也有学者将试航中的船舶认定为“海商法中的船舶”，从而适用船舶优先权的规则[9][10]304。

总而言之，只有聚焦特定法律制度，以该制度所要实现的特定目的为基础，由此步步推进、展开论证，才能斩断《海商法》所调整的复杂法律关系的牵连，直达规范本质。本文的研究正是聚焦在建动产抵押制度，以《海商法》第14条中可以抵押的建造中船舶为典型视角，解决抵押制度中在建动产范围的概念界定问题。

（二）在建船舶界定的规范实益——确定抵押客体

在建造中动产抵押这一特定制度中，界定建造中船舶主要是为了服务在建船舶抵押客体的确定。具体而言，其又包括在建船舶可抵押时点的确定及抵押财产范围限定两方面。

首先，在建船舶的界定可以回应“究竟何时可以设置在建船舶抵押”这一实践问题。物权法律制度对抵押物之财产形态原则上不设限制，但是在建船舶抵押作为一种特别法上的抵押制度，性质上即对抵押物之财产形态有特殊的要求：为与普通动产抵押相区分，只有当建造中的材料、设备及产物能够被评价为建造中船舶时，才可以适用在建动产抵押的规则设定抵押权。可见，建造中船舶的界定，首先是特别法对财产可抵押性的要求。

另外，在建船舶的界定也具有限定抵押财产范围之功能。一方面，在建动产抵押与普通动产抵押不同，由于建造过程的持续进行，在建动产抵押物的形态处于不断变化之中，因此其本质上是对未来之物设定的抵押，由此存在已经设立的抵押权能否及如何及于动态发展的未来之物的问题。另一方面，船舶本体之外的材料、机器、设备等虽然不能被评价为建造中船舶，但是船舶建造实践中却存在以此融资的需求。这些财产的抵押融资如何与在建船舶抵押制度相协调，也存在讨论之必要。

三、在建船舶界定的既有模式及其问题

虽然登记并非在建动产抵押权的成立要件，但是可登记时点是判断财产具有可抵押性的重要标准之一。由于我国《船舶登记条例》及《1967年建造中船舶权利登记公约》中明确规定了建造中船舶所有权及抵押权的登记，因此理论上对于建造中船舶界定的探讨也主要表现在登记机关何时为建造中船舶办理登记上。

（一）签约存在说违背物权客体特定原则

《1967年建造中船舶权利登记公约》原则上采纳“签约存在说”，该公约第4条第1款“建造一艘特定船舶的合同已经生效或声明决定建造”的表述即承认了“建造中船舶自建造合同签订后即存在”[3]33[11]。此外，《加拿大航运法》第49条、《希腊海事私法典》第4条[12]也采取类似的立场，其规定在建船舶在签署建造合同时就视为存在，即使建造工作并未真正开始。[10]294我国台湾地区也有学者认为，在建船舶的存在不以安放龙骨为必要，只要有造船者的证明文件证明其造船计划即可。[13]

签约存在说固然充分尊重了当事人的意思自治，并能最大限度地为融资方提供保障，但这种观点不符合我国物债二分体例下的物权客体特定原则，即物权的客体须为特定之物，由此物权人对物的支配力才有明确的边界，物权法定纷止争的基本功能便能实现。[14]14尽管在如今的《民法典》物权编中，物权客体不要求在物权设立时特定，在权利行使之时可得特定亦无不可，[15]但是物权客体特定原则的突破目前仅存在于动产浮动抵押、金钱质押及未来债权的质押中，并未成为普适性的一般规则。另外，在建船舶抵押究竟属于普通动产抵押抑或动产浮动抵押尚欠缺深入探讨，因此在明确在建船舶抵押的法律属性之前，解释论上直接采纳签约存在说颇为武断。

（二）财产特定化方案难以彰显现代担保制度的灵活性

《1967年建造中船舶权利登记公约》第4条第2款还提供了一种财产特定化的方案供缔约国选择。采纳类似理念的立法例如《挪威海商法》第43条、《俄罗斯联邦商船航运法》第375条、德国《关于登记船舶和造船厂的权利法》第76条和第79条、法国《关于船舶抵押和海运抵押的第2017-974号法令》第11条。不过理论上对于客体特定化的认定标准存在不同认识：有观点认为，建造中船舶从特定的船舶放样第一块钢板切割开始[16-18]，而另一种被广泛采纳的标准则是已安放龙骨或者相似建造阶段[19]。如今的《船舶登记办法》第74条、 《船舶登记工作规程》第62条便采纳了类似的立场。

我国《船舶登记工作规程》秉承的财产特定化理念固然遵守了大陆法系物权客体特定的教条，但是此种以静态为原型的担保体系已经开始受到动态的供应链金融的冲击。以上观点所认可的物权客体特定化标志显得有些僵化，且过分受制于船舶建造的技术规范。在这样的立法体例下，当事人如欲获得融资，须等待船舶建造进入“铺设龙骨”“完成船舶分段”等特定阶段，势必不利于当事人尽早安排担保以获得流动资金，与现代担保制度的灵活性理念背道而驰。

（三）在建船舶的结束时点问题游离体系之外

不论是签约存在说还是财产特定化模式，二者均是试图从船舶建造起始阶段的角度界定建造中船舶，而同样的思路难以为抵押权视角下的在建船舶的结束时点提供理论依据。这是因为既有观点过分注重商业实践，而忽略了从在建抵押的制度欲实现的规范效用以及在建船舶的结束时点界定的规范实益展开思考。

在建船舶的结束时点的规范实益存在与否，首先要看其是否能影响抵押权的效力。如果在建船舶抵押权的效力仅及于抵押权设定时的财产，而不及于续建部分，那么船舶建造阶段何时结束将直接决定当事人设立的是效力范围有限的在建船舶抵押还是及于现有财产的船舶抵押，显然具有重要的法律意义。然而，若认为在建船舶抵押权具有自然延续性，建造船舶上的抵押权将直接变更为船舶抵押权并继续附着在船舶上[10]289[20]160-161①相关案例参见（2014）武海法商字第01287号、（2015）甬海法温商初字第33号、（2015）武海法商字第01162号、（2018）京民初129号、（2019）赣0481民特1号。，此时在建船舶抵押权与船舶抵押权的效力将不存在实质差别②虽然可能存在建造中船舶抵押权与新造船舶抵押权登记的转换问题，但是即便未完成转换登记也并不影响抵押权本身的效力，只是根据《海商法》第9条之规定，未登记之抵押权不得对抗善意第三人。如在（2016）闽民终1518号一案中，法院认为在建船舶抵押权已经过合法登记，但是在建船舶的抵押权交船前应予注销，新造船舶的抵押权应另行登记公示。当事人因未办理新造船舶抵押登记导致其公示效力丧失或下降，第三人的善意取得即有机会突破登记的对抗效力而获得认可。。而确定在建船舶终止时点所需要考量的，毋宁说是船舶登记行政管理的相关事项，例如何时需要注销或停止办理在建船舶抵押登记。根据登记实践中的连续登记原则①除法律另有规定外，只有办理了权利初始登记者才能办理其他权利登记。参见Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, Rn 112.转引自程啸：《论抵押权的预告登记》，载《中外法学》2017年第2期。，这一问题的回答是明确的：符合标准并办理新造船舶所有权登记，便是法律上认定船舶建造阶段结束的时点，此时该船舶将由建造中船舶转化为法律意义上的船舶[21]，从而完成在建船舶抵押登记向船舶抵押登记的转化。②同理，《不动产登记暂行条例实施细则》第75条也是以“办理所有权首次登记”的行政程序作为“在建建筑物”判断的结束时间点，这无疑印证了本文的判断。

由此观之，在建船舶抵押权延续性的有无，将直接决定建造中船舶结束时点所承载的私法意义。若能从现有规范中解释出在建船舶抵押权的自然延续性，便能从私法角度将“结束时点”问题加以消解、化于无形。通过排除私法理念的介入与干预，可以正本清源，为公法监管视角下解决方案的提出提供可能。

四、在建船舶界定的前置问题：在建动产抵押延续性的法律构造

在回答在建船舶如何界定这一问题之前，可暂且将视线转移到在建动产抵押的法律性质之上，尤其是其究竟属于普通动产抵押还是动产浮动抵押。如果在建动产抵押属于动产浮动抵押，则只需要通过对集合物进行概括描述，能够特定化将要建造的船舶即可；而如果属于普通动产抵押，当建造材料组合成为船舶而丧失独立性时，存在何物之上的所有权消灭、何物之上的所有权得保留的财产同一性问题。而只有设立在可视为主物的工作基底之上，才能保证抵押物的所有权不会消灭，使抵押权得以延续。

由此可见，在建动产抵押的法律性质之争将决定抵押财产的界定思路，需要作为先决问题加以解决。而明确在建动产抵押的法律性质，又离不开对“抵押权延续至续建部分”这一实践需求的回应。因此，对于“在建动产抵押何以延续至续建部分”这一问题的回答，将为在建动产抵押制度下的财产识别确定逻辑起点。

（一）在建动产抵押延续性的解释论障碍与制度诉求

1.在建工程抵押与抵押财产添附规范否认抵押权的延续性

虽然《民法典》第395条提及了“正在建造的船舶、航空器”的抵押，但是立法并未提供充足的规范供给，我们只能透过“在建建筑抵押”来一窥《民法典》在建财产抵押制度的基本立场。

早在《物权法》时代，正在建造的建筑物整体的可抵押性就得到了法律的承认，但是《物权法》并未明确规定在建建筑抵押权效力范围的问题，按照担保物权不可分性的基本原理③我国法中，担保物权的不可分性体现在《担保制度解释》第38条第2款：担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。，抵押权效力范围及于建造完成的部分及其续建部分似乎不存在异议。然而根据《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第1款、《担保制度解释》第51条，“在建建筑物抵押中能够抵押的，仅限于已经建造完成的建筑物中的全部或一部分”[22]，其效力不及于续建部分、新增建筑物及规划中尚未建造的建筑物。

如果说建设工程领域尚有其特殊性，不足以类推适用到其他在建财产抵押制度，那么《担保制度解释》对于抵押财产发生添附的规定则更为不利。根据已失效的《担保法解释》第62条之规定，抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于该附合物、混合物或者加工物。此种规定的基本原理在于，抵押财产发生添附之后，原物将直接称为新物的成分，基于担保物权的不可分性将自动为抵押权所及，这也是比较法上的普遍立场④参见《德国民法典》第949条，《日本民法典》第247、370条，《法国民法典》第2397、2420 条。。但是《担保制度解释》第41条却在此之上对新物的价值进行分割，当添附导致抵押财产价值增加时，抵押权的效力不及于增加的价值部分。法律逻辑上的统一固然有助于统一解释，却也为《海商法》中的在建船舶抵押规范的解释制造了障碍。

2.在建动产抵押具有延续至续建物的制度诉求

即便《民法典》物权编将在建工程抵押与在建船舶、航空器抵押并列，但实际上二者的处理思路迥然不同。一般认为，在建船舶抵押权具有自然延续性，当船舶建造完毕交付于买受人之后，原建造船舶上的抵押权将直接变更为船舶抵押权继续附着在船舶上[10]289[20]160-161。在司法实践中，法院也持同样的立场，不论当事人何时签订在建船舶抵押合同，何时办理登记，法院均直接判令债权人就在建船舶变价所得价款优先受偿。①（2014）武海法商字第01287号、（2015）甬海法温商初字第33号、（2015）武海法商字第01162号、（2018）京民初129号、（2019）赣0481民特1号。

《担保制度解释》之所以在建设工程领域将在建建筑抵押权的效力限制在已办理抵押登记的部分，实际上存在着特殊的价值考量。一方面，实践中的许多“烂尾工程”往往需要新的融资才能继续建设，如果原在建工程抵押的登记及于续建的建筑物，无疑会加大继续融资的难度。[23-24]另一方面，在建建筑物占用范围内的建设用地使用权也属于抵押财产的范畴，价值不菲的建设用地使用权至少在一定程度上也可以保障抵押权人的利益。但是在特殊动产的建造中，由于建造方没有类似的土地权利保障，而船舶、航空器的建造又需要巨额资金，如果采取和《民法典》在建建筑物抵押相同的立场，融资方就需要等待标的物建造到相当程度后才愿意接受担保并提供融资，相应的成本将以价款提前支付的形式转嫁给订造人，最终加重订造人的负担，甚至抬升整个运输行业的成本。

从在建财产抵押权的设立模式来看，将抵押权的效力锁定在已建造部分也欠缺可操作性。根据《民法典》第403条及《海商法》第13条，未办理登记不影响抵押权的效力，自然不能以办理登记的时刻锁定已建造的抵押财产。而以抵押权设立的时刻锁定抵押财产也显然不妥，由于抵押合同签订欠缺外部表征、难以满足物权法上的公示要求，其真实性也面临着“倒签合同”的威胁。

（二）在建动产抵押延续性的法律构造

为规避《民法典》及《担保制度解释》对在建财产抵押权的效力限制，存在将在建船舶抵押认定为动产浮动抵押及普通动产抵押两种方案。以下将对两种方案的可行性进行逐一考察。

1.浮动抵押“结晶”制度难以实现抵押权延续的目标

有学者认为，在建船舶抵押应当以浮动抵押理论为基础，当抵押权人行使权利时，抵押财产脱离浮动的状态被固定。[25-26][20]157甚至《中华人民共和国海商法（修改报送稿）》第37条②《中华人民共和国海商法（修改报送稿）》第三十七条 以建造中船舶设定抵押的，抵押财产范围自下列情形之一发生时确定：（一）建造中船舶被扣押或者采取保全措施的；（二）债务履行期届满，债权未实现；（三）抵押人被宣告破产或者解散清算；（四）当事人约定的实现抵押权的情形；（五）严重影响债权实现的其他情形。也试图参照动产浮动抵押制度规定了抵押财产范围的确定，可见立法者在一定程度上也认同在建船舶抵押的浮动抵押属性。

但是，建造中动产抵押的处理思路与《民法典》所规定的动产浮动抵押制度具有显著不同。《民法典》第396条规定的动产浮动抵押预设的适用场景是企业经营活动中集合物的抵押，如此一来抵押期间内的财产才会有进有出，呈现出动态浮动的状态。而在建动产本身并非是集合物而是单一物③有观点认为建造中船舶法律属性应当为集合物，参见李志文：《船舶所有权法律制度研究》，法律出版社2008年版，第295页。但是这是将建造材料、设备、机械考虑进去所得出的结论。由于我国的《船舶登记办法》未规定建造材料、设备、机械的抵押，因此有必要将二者进行区分。，因此其财产价值只可能呈现出“财产价值累加”的样态而非“有进有出”的动态状态。此种差异在财产特定化的情形下体现得更加明显。根据《民法典》第411条，当债务人出现逾期不履行债务等影响债权实现的情形时，抵押财产将由浮动状态自动转化为确定状态，以此防止抵押财产因经营活动继续流失。④参见《民法典》第396条后句“债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”。而如果在船舶建造中适用《民法典》第411条的规定，那么“续建部分”的财产价值将排除在抵押财产的范围外，这不但与前述司法实践的做法不符，也不符合抵押人的真实意思。实践中抵押权人有时甚至愿意继续投入资金建造船舶[27]，而《民法典》第411条的规定将直接使其目的落空。

2.在建动产抵押应认定为普通动产抵押

如果动产浮动抵押制度尚存在缺陷，那么在建动产抵押制度便只能借助普通动产抵押制度进行构造，进而规避《担保制度解释》对在建建筑抵押财产范围的苛刻限制。就建造中船舶而言，其财产价值之所以处于不断累加的过程中，是因为当材料、机械和设备装配到船舶之上、与船体结合后，将成为物的构成部分。诸如拼接的钢板、船舶分段、船壳上的油漆、需要解体安装的主机等，由于非经毁损不可分离或者分离成本过高，将构成船舶的重要成分；而信号旗、锚具、索具、救生设备、舢板、整机吊装的主机等，其虽然可以由物中分离出来而独立存在，但是在未与船舶分离之时，仍属于物之成分（非重要成分）。“物权以整个物作为其客体，而非以其成分为客体”[14]23，当材料、机械和设备安装于建造中船舶之上时，其将丧失作为物的独立性，进而基于担保物权的不可分性，为在建船舶之上的抵押权所及。如此，便能够使抵押权人获得对建造中船舶续建部分变价优先受偿的权利。

普通动产抵押方案由此面临的质疑是：为何《担保制度解释》第41条可以对新物的价值进行分割，使抵押权的效力不及于添附后增加的价值部分？既然在建动产抵押也需要借助物的成分这一范畴来扩大抵押范围，为何能不受《担保制度解释》第41条的限制？

其实，添附制度的适用存在一个重要前提，即存在不同所有人之物，如此才会产生“确立新物之权属”“对丧失所有权之补偿”的制度需求，正是在这一前提下，才存在《担保制度解释》第41条但书的规定。该但书参考了《联合国贸易法委员会担保交易示范法》第二章第11条，该条第3款规定担保权“延及至制成物的担保权限定于设保资产在成为制成物一部分之前即刻具有的价值”。根据《贸易法委员会担保交易立法指南》的解释，此举是为了防止担保权人获得意外之财[28]，进而对担保人的其他普通债权人的利益造成损害[29]。此种立场的合理性在于：依《民法典》第322条，因添附丧失所有权之人有权向获益之人主张不当得利返还①理论上，该种情形属于基于法律规定的不当得利。参见王泽鉴:《不当得利》（第2版），北京大学出版社2015年版，第187页。，如果责任财产不足以清偿全部债务，则每个债务人受偿的数额将悉数减少。在此基础上，若允许基于添附获得的收益由担保物权人优先受偿，则普通债务人的地位无疑会雪上加霜。

然而，如果不存在不同所有人之物这一添附制度的适用前提，也就不存在不当得利返还之债的发生及因法律规定获得的收益在债务人之间公平分配的问题。建造人营业的实质便是以自己的财产使建造物增值，再处分建造物获取融资或价款，因此普通债权人对建造物增值而造成的其他责任财产减少存在合理预期，况且债务人处分财产以设定担保的行为本就无须普通债权人同意，因此建造财产增值部分自然可以为抵押权的范围所及。若普通债权人认为存在诈害债权事由，自可以主张撤销抵押合同并宣告破产予以救济。在此意义上，《担保制度解释》第41条但书与在建动产抵押制度可以并行不悖，在不同的前提下适用。

五、动产抵押延续性视角下的在建船舶界定

（一）以建造基底作为建造中船舶本体的起始阶段

根据本文观点，在建动产抵押本质上属于一种普通动产抵押，抵押权人之所以可以对续建增值部分主张抵押权，是因为材料、机器、设备装配于在建动产之上，将成为该物的成分，从而基于担保权物权的不可分性为抵押权效力所及。但是问题在于，两物彼此紧密结合不可分离从而构成新物，究竟何物之上的所有权消灭、何物之上的所有权得以保留？判断标准如何确定？

实际上，比较法上的添附制度已经对此作出了回应：如果附合的动产有可视为主物的，则由该主物所有人取得所有权②参见我国台湾地区“民法”第812条、《德国民法典》第947条、《日本民法典》第243条、《法国民法典》第569条。。添附制度之所以将“可视为主物”“可视为从物”的划分引入，是因为从物仅是经常性地服务、辅助主物发挥效用，只有其与主物归属于同一人之时才能最大限度发挥物之效用[14]24[30]。

虽然添附制度适用的前提是存在不同所有人之物，因此对以自己所有的财产投入建造的情形似乎无法直接适用，但是若其中一物上存在抵押权，则抵押权人将通过变价程序实现对物之价值层面支配，若该抵押物的所有权消灭，则其对物之价值的支配将会落空。此种情形下，实质上存在彼此冲突的利益主体，与添附制度的适用前提相比，二者在对法律评价有决定性意义的方面彼此类似，具有类推适用的正当性基础[31]。因此，在动产建造这一事实行为中，可视为从物者的物上所有权、抵押权相继消灭，其成为可视为主物者的重要成分，并为其上的抵押权效力所及。在承揽合同中，则存在工作基底（该工作所附着之基础）[32]这一概念用以描述可视为主物之动产。

由此可见，如果将在建动产抵押制度认定为普通动产抵押，则此种抵押权至少应当设立在一个建造完成的工作基底之上，由此才能借助担保物权的不可分性，将动产抵押权的效力扩展到未来的续建部分。而对于在建船舶这一特殊动产的抵押而言，其工作基底至少应当满足“可识别为船舶”“可特定化在建船舶”这些最低限度的要求，前者是建造中船舶在船舶登记机关进行独立登记的必然要求，后者则是物权客体特定原则的具体体现。虽然立法者确立的“安放龙骨”“完成船舶分段”的标准仅是登记条件而非财产范围[3]32，但是将其作为在建财产的可抵押时点也完全符合民法基本原理。由此不仅可以使抵押权的设立和可公示性保持统一，有利于保障权利实现，也是在建动产抵押延续性的本质要求。

不过，对于船上的信号旗、锚具、索具、救生设备、舢板、整机吊装的主机等非重要成分及航空器发动机而言，由于其与建造中动产的结合较为松散，并非非经毁损不可分离，因此不发生动产附合，即便已经装配于在建动产之上，原权利人仍然可以追及至物之所在行使权利。这便是《移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书》第14条第3款①该款规定：“航空器发动机的所有权或另一权利和利益，不因其在航空器上的安装或拆除而受影响。”的基本原理：出于技术和安全原因，发动机会经常被拆除，并进行单独融资[33]。此时由于其技术上的可拆除性，其安装于航空器上不构成动产附合，自然也不会发生物上权利的变动。其基本原理能直接适用在船舶建造领域，以解决船舶主机融资的问题。

（二）材料、机器和设备不应当界定为建造中船舶

为拓宽在建船舶的融资范围，《1967年建造中船舶权利登记公约》允许将在建船舶抵押权扩张到将要安装在该船上的材料、机器和设备上，只要这些动产位于船厂辖区内，并已用标志或其他方法清楚标明，这也是国内学者的主流观点[11][10]293[21][25][20]157[3]32。然而根据《中华人民共和国船舶登记办法》及《船舶登记工作规程》的规定，目前在建船舶抵押的范围仍然仅限于建造中的船舶本体，而不包含相应的材料、机器和设备。

实际上材料、机器和设备的抵押与在建船舶本体的抵押在法律性质、制度目标上截然不同，因此应当将材料、机器和设备排除在建造中船舶的概念之外，转而适用动产浮动抵押规则进行处理。

1.材料、机器和设备抵押适用动产浮动抵押规则

工作基底的完成固然是在建船舶抵押权存续的核心，这是严守物权法上“物权客体特定原则”“一物一权原则”的必然后果，但实际上，当事人如欲将“材料、机器和设备”进行抵押，以获得更加快速便捷的融资，则可以借助《民法典》提供的动产浮动抵押制度进行，二者并行不悖且相互配合：材料、机器和设备的抵押可以在“安放龙骨”“完成船舶分段”之前独立设立并办理登记；而在建造中船舶抵押权设立之后，基于动产浮动抵押的基本特性，材料、机器和设备在安装于在建动产之后将自动脱离浮动抵押范围，转而为在建动产抵押权所及，总体呈现出浮动抵押财产向普通动产抵押中不断流入的现象，由此在维护交易安全的基础上充分彰显现代担保制度便利融资的理念，实现对《1967年建造中船舶权利登记公约》中材料、机器和设备抵押的功能替代。

一方面，在材料、机器和设备上采取动产浮动抵押是公约的立法选择，也契合该制度的立法目的。从《1967年建造中船舶权利登记公约》第8条的表述来看，这些为抵押权效力范围所及的材料、机器和设备并非以登记时为限，而可以根据“厂区辖区内”“清楚标明”这两个条件予以动态确定。而作为集合物的材料、机器和设备在抵押期间呈现有进有出的浮动状态，也需要在严重影响债权实现的情形下及时将抵押财产特定化，防止抵押财产因交易活动继续流失。

另一方面，在材料、机器和设备上采取动产浮动抵押在我国法下切实可行。在动产浮动抵押制度中，物权特定既可以体现为空间特定，也可以体现为观念特定，[34]只需要在担保物权实现时特定财产即可。[15]既然我国目前的特殊动产登记制度本身无意规范材料、机器、设备的抵押，况且即便作出规定，恐怕也只是动产浮动抵押制度的简单复刻，还会带来不同理念下的财产登记制度如何协调的难题，那么不妨对接动产和权利担保统一登记制度。同时动产浮动抵押的办理也无须以在建动产抵押为前提，这无疑为船舶乃至航空器建造方的融资提供了更加灵活的渠道。

2.材料、机器和设备作为抵押财产的识别

为了减少行政程序对抵押融资不必要的干扰，现代担保制度的一个重要方面便是以概括性的术语描述担保财产，这也是世界银行营商环境评估之获得信贷的指标之一[35]①Section 4.1.2.c.of DB20 Legal Rights Questionnaire.。随着我国营商环境的逐渐优化，以担保财产概括性描述为基础的动产和权利担保统一登记制度也已经逐步确立，因此只需要按照《担保制度解释》第53条及《动产和权利担保统一登记办法》第9条、《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》第16条第3款的要求，通过“概括描述”“能够合理识别担保财产的”这两个条件认定动产担保设立。具体而言，只要建造人拥有处分权，即便材料、机器和设备尚未到达船厂，即便这些财产尚未清楚标明将要安装在船上，只要通过抵押合同的概括描述能够合理识别担保财产，均不影响动产浮动抵押权的设立。需要明确的是，《民法典》第396条规定并非意味着当事人仅能以整个船厂全部现有的及将有的财产进行抵押[26]，在概括描述的要求下，当事人可以约定仅将厂区内的某个仓库或作业区中现有和将有的材料、机器、设备进行抵押，进而将建造不同船舶、航空器的材料、机器和设备加以区隔。②在动产浮动质押中，出质人和质权人通过仓库的独立性、货物的区隔化及最低价值或数量控制等兼有实体特定与价值特定的方式实现存货的明确化、可识别化，从而认可动产动态质押。参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第375页。

六、结语

在建造中动产抵押制度中，首先应当区分建造中动产本身的抵押与材料、机器、设备的抵押。对于前者而言，由于其法律属性为普通动产抵押，该抵押权需要设立在可视为主物的工作基底之上，才能在进一步的建造过程中维持其财产法上的同一性，并使该抵押权扩展到续建部分。从这一视角来看，《船舶登记工作规程》所确立的“安放龙骨”“完成船舶分段”标准符合民法基本原理。对于后者而言，可以直接适用《民法典》的动产浮动抵押规则，从而将材料、机器、设备的抵押扩展到尚未到达船厂的财产之上。在建船舶本体抵押与动产浮动抵押可以并行不悖、通力配合，从而在便利抵押融资与交易安全保护之间维持必要的张力和平衡。

《海商法》虽然立法在先，却不意味着逻辑上在先，作为民法之特别法，《海商法》中的制度仍然不妨用民法的基本框架进行统摄，以使特别法的规则与整个法律体系融入一体。[36]通过《海商法》与民法规范的体系的协同解释，可以实现“功能等同”的终局目标与特别法对一般法的“制度反哺”，实现维持我国法律体系协调统一的理想。