专家坐诊

我们公司有个实习生，本科2022 年毕业，同年9 月又继续攻读中国地质大学非全日制计算机技术专业，培养性质是非定向，现有如下两个问题咨询：

1.公司有为非全日制员工缴纳社保，是否影响非全日制用工的认定？

2.针对非全日制用工，公司应该缴纳哪些保险，如果公司有缴纳超出法规要求的部分会有什么影响？

Q&A

第一个问题：劳动关系认定主要看三个基本要素。

（1）用人单位与劳动者主体合法，即用人单位属于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，而劳动者属于符合法定劳动者条件（年龄条件、身份条件）的自然人。

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，即劳动者需服从用人单位的管理，双方形成从属关系。

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，即劳动者的岗位是用人单位生产经营正常运作的一环。

非全日制用工是根据《劳动合同法》规定，在同一用人单位平均每日工作时间不超过4 小时，每周工作时间累计不超过24 小时、劳动报酬结算支付周期最长不得超过15 日的用工形式。非全日制用工只是在上述这些方面与全日制用工有差别，并非指“临时工”“劳务用工”，为非全日制员工缴纳社保，不影响非全日制用工的认定。

第二个问题：法律规定，非全日制用工中，用人单位可以不用缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险等险种费用，但是应缴纳工伤保险费。如果按照标准非全日制用工进行管理，额外为员工缴纳养老及医疗，法律风险不大，但会增加企业的用工成本。

2023 年3 月1 日正式颁行的《上海市就业促进条例》第三十一条规定：“除法律、行政法规另有规定外，用人单位和人力资源服务机构在招用人员或者提供人力资源服务时，不得查询劳动者的诊疗记录、医学检测报告、违法犯罪记录等信息，或者要求劳动者提供与履行劳动合同无关的信息。卫生健康、公安等部门和市大数据中心应当依法严格控制前款规定信息的查询、开放范围。”

想咨询以上法规对用人单位招募时要求的入职前健康体检、背景调查（包含诉讼记录、犯罪记录调查）的做法有什么具体影响。

Q&A

《上海市就业促进条例》第三十一条未对劳动者提供诊疗记录、违法犯罪信息提出禁止性要求。原文是这样表述的：“除法律、行政法规另有规定外，用人单位和人力资源服务机构在招用人员或者提供人力资源服务时，不得查询劳动者的诊疗记录、医学检测报告、违法犯罪记录等信息，或者要求劳动者提供与履行劳动合同无关的信息。”可见，本条并没有排除用人单位与劳动者协商或者劳动者自愿提供诊疗记录、医学检测报告、违法犯罪记录等信息。

另外，《刑法》第一百条规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。《个人信息保护法》规定，个人信息保护执行知情同意、必要的原则，如用人单位招用劳动者时基于劳动者的同意或授权，可以查阅员工的体检报告等信息，以便于判断员工的身体健康状况。因此，以下建议仅供参考：

首先，可以委托第三方机构对求职者胜任能力，诚信度等进行调查，调查内容及范围可以包括犯罪记录，但不做书面、硬性调查范围要求，目前有少量机构下线了相关服务，但是仍有机构在做。

其次，基于工作的必要性，充分了解求职者身体基本情况，出于保护之目的，避免因为岗位不适宜，或未发现之疾病给员工造成损害，可以要求员工提供与劳动相关的基本情况（详见《劳动合同法》第八条），健康情况属于基本情况。另外，用人单位可以对求职者做出提供体检报告的要求，是否提供由求职者自己决定，但是如果不体检，用人单位可以不录用。

最后，不应当以员工身患特殊疾病为由，不录用员工。

目前上海市关于病假计算公告中有一条规定：职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。如员工全月请休病假未出勤，按照如上规定计算病假待遇时，是否还需要考量“当月应付工资不能低于本市上年度月平均工资”这个要求？

比方说员工A 在2023 年3 月应出勤天数为23 天(合184 小时)，其实际未出勤且全部请休病假，月薪16000 元，病假扣款=-（16000-11396）÷174×184=-4868.60 元，故其4 月应付薪资=16000-4868.6=11131.4 元。

请问，员工A 的月薪大于本市上年度月平均工资，故病假扣薪按照本市上年度月平均工资计发，那企业是否还需要考量其当月应付工资是否不能低于11396 元？

Q&A

上海市关于病假计算的公告中规定：职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。该条款旨在为高收入人群设置了病假工资上限。若病假工资高于社平工资（最新数据为11396 元），可按社平工资11396 元支付，但非必须。该规定的分歧点还在于按照“社平计发”的表述中，11396 元为病假工资计算基数，还是劳动者应当最低计发11396 元，这个在实操中有不同理解。从完全合规的角度，病假待遇按照11396 元计发风险较小。此外，对于病假工资的计算，还需要明确以下几点：

首先，在计算病假工资时，应当以月薪除以21.75 来计算日薪，并非按照应出勤天数来计算；

其次，上海市的病假工资计算基数是劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资；

再次，上海市的病假工资计算系数是，职工因病或非因工负伤连续休假在6 个月以内的，企业应支付的病假工资计算系数为：

职工因病或非因工负伤连续休假超过6 个月的，企业应支付的病假工资计算系数为：

最后，职工疾病或非因工负伤病假天数应按实际休假天数计算，连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除。

综上，当员工整月病假的情况之下，若根据上述规则计算之后，员工病假工资高于社平工资，企业可以按照社平工资支付，即员工实发工资；若病假工资低于社平工资，则不得低于病假工资下限（本市最低工资标准的80%）。若员工并非整月的病假，一般理解不能适用社平工资进行封顶支付病假工资。