专家坐诊

李闯

Q我们公司一位人事专员在入职时因为当时公司没有专职人事专员，就忘记了跟该员工签订劳动合同。现在，该员工入职已满一年，要求公司支付未签劳动合同的双倍工资，公司该怎么处理？

A根据《劳动合同法》的规定，劳动者入职后一个月内，用人单位应当与其签署书面劳动合同，否则应当向劳动者支付双倍工资；同时，自入职之日满一年仍未签订书面劳动合同的，视为自满一年之日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此从法律规定的内容来看，不论用人单位是存在主观故意还是疏忽大意，只要存在未签劳动合同的情况就应当支付双倍工资。

司法实践中，审判机关考虑公平性的原则，在审判时一般也会酌情考虑如下因素：

1.未与劳动者订立书面劳动合同，是否有订立其他包含劳动合同关键内容的文件，如录用通知书、岗位说明书等文件中就劳动者的工作时间、劳动关系期限、岗位、薪资待遇、工作地点、工作内容等均进行了相关的约定，该文件就有可能被认定为劳动合同的替代性文件。

2.劳动者担任的岗位是否具备专业的法律知识，能够知晓未签署劳动合同的法律后果。如劳动者本身担任公司法务或人事岗位，对于公司合规法律知识需要有较高的掌握程度，在明知用人单位未签署书面劳动合同不符合法律规定的情况下，应当提醒用人单位予以纠正。

3.负责与员工签署劳动合同是否为员工本身的工作职责。如员工本身为人事岗位，或虽然不是人事岗位但是负责新员工入职培训、劳动合同签署等工作任务，此种情况下，员工本身就负有签署劳动合同的工作义务，其不安排自己与用人单位签署劳动合同也存在不合理之处。

如果劳动者具有前述三种情况中的一种或多种，那么劳动者向司法机关主张要求公司支付双倍工资的诉求就有较大的概率不被支持。反之，则公司应当支付双倍工资的可能性就会比较高。就贵公司的情况来说，因为该员工本身兼做人事工作，可以将此点作为重点抗辩理由。

Q有位员工原本所在的门店因故撤柜，现在公司打算将该员工调往本市辖区内的其他门店。请问，公司可以单方通知员工调店吗？

A本案中的问题事实上涉及两个方面的问题，一个是原工作地点的关闭，另一个是新工作地点的安排。

对于公司而言，首先要确认员工的劳动关系是归属于公司主体还是门店主体，如果门店本身就是用人单位主体，那么门店关闭就有可能转化为用人单位提前解散、注销，那么此种情况下，安排员工调店就可能涉及劳动关系主体变化，员工有权拒绝，换句话说公司单方通知员工调店是没有法律依据的；如果员工的劳动关系并没有归属于门店，不同门店之间调换就涉及工作地点变化，而工作地点变化需要考虑是否同城市调动、同城市调动是否涉及市区郊区的不同、新旧两个工作地点与员工居住地的距离变化、上下班通勤时间变化等等因素。

提问中所述情况属于同城市市区之间不同门店之间的调动，需要重点研究的是员工的通勤距离和通勤时间。如果通勤距离和通勤时间相差不大的，可以认为属于用人单位自主管理权的范围，有权利根据生产经营需要调整员工的工作地点。如果员工拒绝到岗，则会涉及不服从工作安排或旷工等违纪处理；如果通勤距离和通勤时间新旧对比差距较大（更近的话倒是没关系，距离更远导致通勤时间增加在半小时以上的，一般理解为差距较大），就需要公司考虑提供更多的便利了，比如可以允许更晚的出勤时间、额外提供相应的交通费补贴或上下班班车等，来抵消距离增加或通勤时间增加带来的不利影响，否则单方的调店通知可能会被认为有违合理性。进一步而言，如果员工拒绝去新店工作，公司给予的违纪处理措施也会被推定为不合理，存在较大法律风险。

Q我公司（上海）员工的月工资构成包括基本工资、职务津贴、房补、车补等。在计算员工加班工资时，能否只以基本工资作为计算基数，剔除相应的津贴补贴？可否约定基本工资为加班费计算基数？

A就上海现行的相关规定而言，加班费计算基数不支持自行约定，应当根据员工实际出勤月工资计算，在剔除补贴性质、浮动性质和偶发性质（如年终奖、高温津贴等）之后，剩余固定部分作为加班费计算基数；单位和员工对于工资构成说不清楚的，则按照工资总额的70%作为加班费计算基数。

从提供的贵公司工资结构可以看出，薪资构成中除了基本工资外，还包含另外三种津贴补贴，这些津贴补贴如果具有浮动性或偶发性，则有剔除的可能性；如相应津贴补贴不具有浮动性或偶发性，而是具有固定、规律发放的特点，虽然名称为某某津贴或补贴，但在司法实践中会被认为属于固定薪酬的一部分，因此将其剔除的算法不具有合理性。

如果贵公司强行按照基本工资作为加班费计算基数，或与劳动者约定基本工资作为加班费计算基数，则会因加班工资计算基数低于法定标准（不含津贴部分）而导致加班费支付金额不足的问题，一方面需要补足加班费差额，另一方面员工有可能以用人单位拖欠劳动报酬为由提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金，建议在此后计算加班费时，将加班费计算基数按照每月出勤固定工资和固定津贴之和计算。