在法治轨道上推进数字中国建设的理论体系

时 诚

(中国社会科学院 法学研究所, 北京 100720)

2022年10月16日,习近平总书记在中国共产党第二十次全国代表大会所作的报告中指出,“坚持全面依法治国”“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”,加快建设“数字中国”[1]。在党的二十大报告强调“全面推进国家各方面工作法治化”的宏观背景下,中国式法治现代化新道路正在浩浩荡荡地展开[2-3],如何将全面依法治国和建设数字中国有机融合,形成在法治轨道上推进数字中国建设的理论体系,对于生动实践习近平法治思想、健全我国数字法治体系具有重要意义。本文以学习宣传贯彻党的二十大精神为目的,围绕在法治轨道上推进数字中国建设的科学内涵、制度挑战、基本要求和实现路径等问题开展学理化阐释。

一、在法治轨道上推进数字中国建设的内涵和意义

“学习领会党的二十大精神,必须坚持全面准确,深入理解内涵,精准把握外延。”[4]党的二十大报告就全面依法治国和建设数字中国展开了系统全面的阐释,深刻回答了二者的基本内涵、重要意义、本质要求等一系列重大理论与现实问题。有必要学习领会这一精神,整体把握在法治轨道上推进数字中国建设的科学内涵和重要意义,助推数字法治与数字中国建设。

(一)在法治轨道上推进数字中国建设的内涵

数字中国建设是加快构建新发展格局、着力推动高质量发展的关键环节。以习近平同志为核心的党中央高瞻远瞩、超前布局,始终坚持将数字建设工作摆在重要位置上,不断加强数字建设的顶层设计。早在1984年,时任河北省正定县县委书记的习近平同志就目光如炬地指出,“科技是关键,信息是灵魂”,这一论断不仅是对当时我国经济社会发展的前瞻性思考,同时也为数字中国建设的战略决策奠定了坚实基础。2015年12月,习近平总书记在第二届世界互联网大会开幕式上,首次提出了推进“数字中国”建设的倡议,标志着数字中国重大战略决策正式形成。党的二十大报告进一步阐释了加快建设数字中国的宏大构思。报告将数字与经济、产业、贸易、教育、文化相结合,形成了数字经济、数字产业集群、数字贸易、教育数字化、国家文化数字化等一系列战略思想。2023年2月,中共中央、国务院印发《数字中国建设整体布局规划》,明确提出了我国现阶段数字中国建设的目标,“到2025年,基本形成横向打通、纵向贯通、协调有力的一体化推进格局,数字中国建设取得重要进展”。从内涵来看,数字中国建设可概括为:以全面建设社会主义现代化国家为目标,以新一轮科技革命和产业变革为核心驱动,以数据为生产要素,覆盖经济、产业、贸易、教育、文化等各个领域的数字化、网络化、智慧化建设。从外延来看,数字中国建设不仅包括新一代信息技术、人工智能、生物技术、区块链、物联网等数字科技创新,而且包含数字经济、数字政府、智慧司法、智慧社会、智慧城市、数字乡村等全方位的数字化建设。

数字中国建设归根结底有赖于法治保障。党的二十大报告首次将法治中国建设专章论述,充分体现了党中央对全面依法治国的高度重视[5]。数字中国与法治中国并非相互割裂、毫不相关的两种事物,二者都是习近平总书记的原创性思想,在中华民族伟大复兴之路上如影随形、相互促进。其中,数字技术是法治中国建设的关键引擎和重要元素,在数字化发展变革的强力驱动下,将新一代信息技术、人工智能、区块链、物联网等数字技术融入现代法治,有利于充分发挥其智能化、自动化优势,推动科学立法、扎实执法、智慧司法,提升国家治理的数字化水平;而法治则是数字中国建设的制度基础和重要保障,只有运用科学的法治思维和法学方法规范和引领数字中国建设,才能发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用,才能确保数字技术科学健康发展、造福人民。因此,在加快建设数字中国的道路上,必须将数字科技与法治建设深度融合,以高质量数字法治保障数字中国建设,推动法学理论和规则秩序的转型升级。

其一,权利的数字化。随着数字社会背景下人民群众权利意识的不断增强,数字化时代的权利体系突破了传统权利的范式,呈现权利数字化的演变趋势,数字权利的概念应运而生。数字权利泛指“与数字生活生产相关联的所有权利”[6],是一个概括性、开放性概念。数字人权是数字权利体系的皇冠,既可涵盖经由数字技术保障人权和数字生活或网络空间的人权,又包含数字技术的人权标准、数字人权的法理基础等[7]。应当充分发挥数字人权对第四代人权的引领作用,加强对数字技术开发应用的伦理制约与法律规制。除数字人权外,数字权利还包括一系列受法律保护的民事权利,这就要求我们在物质层面上确立民事主体的虚拟财产权益、数据财产权、数字知识产权,在精神层面上保障自然人的个人信息权益、隐私权、精神性人格权等,以高质量数字法治保障数字化时代人的自由全面发展。

其二,正义的数字化。数字化时代的正义原则集中体现为数字正义。数字正义由伊森·凯什和奥娜·拉比诺维奇·艾尼在《数字正义:导言》一文中首创,该文作为导言收录于他们2017年出版的著作《数字正义——当纠纷解决遇见互联网科技》之中[8]。数字正义具有两方面含义:在广义上,数字正义是数字技术应用“满足人权、正义、法治价值的一种理想状态”[9],旨在运用正义原则引领数字技术重塑社会、法律和伦理;在狭义上,数字正义是指运用数字技术提高纠纷解决和司法的效率与公平。数字正义是数字社会的基石,也是数字化时代法治中国建设的生命线。只有将数字正义的价值目标融入法治中国建设的全过程,才能切实提高数字化时代法治中国建设的品质,以高质量数字法治保障数据资源分配和数字权利配置,消除数字鸿沟和数字歧视,以数字正义引领法治现代化新境界。

其三,文明的数字化。随着数字生活逐渐成为新的生活图景,人类逐步迈入数字文明新时代。2021年9月26日,习近平总书记向世界互联网大会乌镇峰会致贺信时强调,“让数字文明造福各国人民,推动构建人类命运共同体”,首次正式提出数字文明这一概念。就纵向而言,数字文明以新一代信息技术、人工智能、区块链、物联网等数字技术的向善而用为标志,是人类历史上继农业文明、工业文明、信息文明之后,第四个划时代意义的文明形态;就横向而言,数字文明与物质文明、精神文明既梯次并存又相互促进,数字文明不仅是物质文明与精神文明的数字化表达,而且是推动物质文明与精神文明发展变革的重要力量[6]。在法治中国建设中,应当将数字文明与法治建设深度结合,以数字法治统筹协调物质文明、精神文明和数字文明,既为加快推动数字经济、数字产业集群、数字贸易等物质文明新意涵奠定法治基础,又为大力创造数字文化、数字教育等精神文明新境界提供法治保障,以良法善治促进数字文明新形态。

(二)在法治轨道上推进数字中国建设的意义

作为全面依法治国和建设数字中国的有机融合,在法治轨道上推进数字中国建设,为我们洞察法治、创新理论、拓展实践确立了新的范式。

1.理论意义

其一,习近平法治思想的生动实践。习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果。在法治轨道上推进数字中国建设,应始终以习近平法治思想与数字中国建设的战略部署为指引,坚持运用科学的法学理论和法治思想服务于数字中国建设,探索全世界领先的数字法治体系,是习近平法治思想在数字法治建设中的具体应用与生动实践。

其二,国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。在数字化时代,以新一代信息技术、人工智能、区块链、物联网为代表的数字技术迅速发展,极大改变了人类的生产生活方式和思维习惯,国家治理和社会治理由此呈现数字化、智能化的演变趋势。在此背景下,以数字法治建设不断增强国家治理体系效能和数字化治理能力,是国家制度和制度执行能力现代化的体现,已成为数字中国建设的目标和方向。

其三,推动中国式法治现代化的关键环节。中国式法治现代化是中国式现代化在法治领域的具体表现,是中国式现代化与全面依法治国相互作用的逻辑结果。近年来,围绕中国式现代化与全面依法治国的互动关系,我国法学界产出了不少真知灼见的成果:有的学者在宏观层面上探索了中国式法治现代化的理论体系,包括历史脉络、科学内涵、核心要义、本质要求、战略安排等[10];也有的学者立足于微观视角,从部门法的角度研究了中国式民事法治现代化[11]、刑事法治现代化[12]、行政法治现代化[13]、刑事程序法治现代化[14]等问题。在法治轨道上推进数字中国建设,是从工商社会迈向数字社会的理论反映,是中国式现代化在数字法治建设中的集中体现。在宏观上表现为现代法治为适应数字化时代发展要求所作的转型升级,是对现代法治的内容更新和理论重建;在微观上表现为作为领域法的中国式数字法治现代化,是“跨文理学科的新研究范式和新法治实践的全面整合”[15]。可见,在法治轨道上推进数字中国建设,是推动中国式法治现代化的关键环节,是加快法治供给侧改革的应有之义。

2.实践意义

其一,为数字中国建设保驾护航。数字中国建设离不开法治的保驾护航。在公私法结合的基础上改造、优化、重构现代法治而实现其数字化,有利于构建适应数字化发展需求的法治保障机制,以数字法治助力数字中国建设。一方面,在私法保障机制上,通过加强隐私和个人信息保护,构建网络虚拟财产和数据财产权,强化数据交易和流通机制,有利于实现数据要素市场化的法律配置,构建安全与发展并重的数据基础制度体系;另一方面,在公法保障机制上,通过加强数字领域反垄断、反不正当竞争立法,推动数字政府建设和智慧监管体系,预防和惩治数字犯罪行为,有利于强化对消费者、中小型企业等群体的保护,坚守数字违法犯罪的法律红线,夯实数字中国建设的法治基础。

其二,推动数字经济高质量发展。数字经济建设是数字中国建设在经济领域的集中体现。为贯彻落实党的二十大报告关于“加快发展数字经济”的战略部署,国家发展和改革委员会专门印发《国务院关于数字经济发展情况的报告》,力求不断做强做优做大数字经济。数字经济发展归根结底需要法治的促进和保障。在法治轨道上推进数字中国建设,是规范数据权属与利用、释放数字经济潜力的重要保障,有利于推动数字经济高质量发展,打造富有国际竞争力的数字产业集群。

二、在法治轨道上推进数字中国建设面临的挑战

数字化建设在推动经济社会高质量发展的同时,也深刻改变了人们的生产生活方式和权利义务关系,对法治建设造成了极大的挑战和冲击。

(一)数据基础法律制度供给不足

在新一代信息技术、人工智能、区块链等数字技术广泛应用的背景下,立法将面临深刻的数字化变革。为此,我国先后出台《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》等一系列相关法律,并通过修订刑法,新增非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪等数字化犯罪类型,制定《民法典》中个人信息保护、网络虚拟财产、数据等数字权益保护条款,初步形成了中国特色社会主义数字法律体系,为数字中国建设提供基本的规范指引和法律保障。但我们也要清醒地认识到,迄今为止我国数据基础法律制度供给方面仍存在许多不足。

其一,数据产权尚不清晰。数据要素市场均衡效率必须建立清晰的产权制度。数据产权不仅是数据流通的前提和基础,而且能够极大地降低界分权利义务的成本,甚至被誉为“解决数据领域一系列痛点难点问题的‘万能灵方’”[16]。尽管《民法典》第127条确立了数据保护的引致性条款,但并未明确数据产权的客体、内容、限制等问题,导致目前司法实践中只能采用《反不正当竞争法》的一般条款保护企业数据,既难以积极主动地促进数据要素市场的发展,又存在架空和宽泛认定不正当竞争行为的危险。

其二,数据交易规则匮乏。数据交易是促进数据流通利用的重要途径。近年来,全国各地通过比照商品或证券交易所的经验,先后探索建立了数据交易试点机构,以此作为数据资源聚合的平台。然而,数据交易是隶属于网络生态体系的数字技术现象,具有服务类合同的典型特征,而与传统的财产交易存在区别。在现阶段数据交易规则匮乏的情况下,数据交易所机械地将数据与其依托的生态架构相分离,导致数据交易出现额度低、质量低、层次低、风险高的“三低一高”现象[17],难以实现数据流通利用的目标。

其三,数据收益分配制度缺位。数据收益分配是确保数据利益相关者公平合理地分配数据生产和处理收益的制度保障。在当前数据产权不清、数据基础法律制度缺位的场合,数据收益分配主要依赖于数据持有者基于对数据的事实控制而创设的利益空间。然而,以事实控制为基点的分配制度不仅容易造成“强权即权利”的不公平现象,而且未能从根本上消弭数据持有者与交易相对人之间的议价能力不平等、信息不对称等问题,既无法保障数据收益分配公平,也不利于提高数据利用的效率。

(二)政府数字化转型遭遇困境

数字法治政府建设是在法治轨道上推进数字中国建设的重点任务与主体工程。2021年8月,中共中央、国务院发布《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》,首次提出“数字法治政府”这一概念[18]。政府的数字化转型意味着政府职能的转变,这一过程必然会对政府的治理理念、组织架构、行政程序等提出挑战。

其一,治理理念的实践异化。随着数字技术融入政府建设的应用和普及,各地纷纷推行数字政府创新工程。例如:北京、上海等地推出政务服务“一网通办”数字政府改革,浙江推行“最多跑一次”的数字政府创新目标等,试图通过数字技术的应用实现“让数据多跑路,让群众少跑腿”,从而实现从制度优势向治理效能的转化。然而,由于数字政府治理理念缺乏统一评价标准,如果单纯追求治理的数字化建设必然会造成其实践异化,甚至出现重数字平台建设而轻民众亲身体验等弊端,致使民众需求难以得到满足。

其二,数据共享的效率低下。公共数据资源共享是数字政府建设的重要基石。目前我国公共数据治理结构尚不完善,数据治理的效率难以充分发挥:一是层级化权力体系容易限制各级政府之间的数据共享,特别是难以实现垂直信息系统的数据互联互通和开放共享,面临跨部门协调工作困难;二是实践中不同部门之间缺乏统一的数据管理系统,数据处理的接口和格式各自为政,难以制定统一的数据共享和开放标准。

其三,行政程序的算法侵蚀。算法行政是依托数字技术进行行政监管的重要手段,其优点是提高行政效率、缩短决策时间,但也由此带来了如下风险:一是克减民众事前要求告知、陈述申辩、举行听证的权利,公众参与存在被架空的危险[19];二是算法不可避免地会掺杂创建者的偏见或不良动机,由此作出的行政行为可能藏匿着歧视和偏见,影响行政行为的公正性;三是由于算法技术及其应用环境的复杂性,算法犹如一个未知的“黑箱”,制约着行政公开和执法透明的实现。

(三)司法纠纷解决机制面临障碍

随着数字技术融入纠纷解决机制,我国司法领域正在发生智慧化、数字化变革。其中,最引人注目的创新当属智慧司法建设。相较于域外法对智慧司法应用所秉持的保守性倾向,我国智慧司法建设具有地方试点、技术治理和国家推进并重的特色,大幅提升了数字技术在司法应用中的深度与广度,但同时也面临如下风险。

其一,机械司法损害实体正义。智慧司法建设以通过算法系统的司法决策为主要表现形式,主张以此限制法官自由裁量权、实现同案同判。然而,一律由机器作出司法决策难免会影响案件的政策考量或价值判断,这就如同医生放弃“望闻问切”而过度依赖医疗机器的化验结果或检测报告一样,其结果只能是损及司法裁判的灵活性与多样性,最终损害实体正义。

其二,在线诉讼挑战程序正当。在线诉讼突破了传统纠纷解决机制在时间和空间上的限制,重塑了传统诉讼模式,但也存在下列局限性:一是目前在线诉讼只能适用于固定电子证据的简单案件,对于必须依赖法庭调查或辩论查明案件事实的复杂案件,人工智能审判难以发挥作用;二是在线诉讼尚不具备传统诉讼中举证、质证、辩论等特点,其弊端是可能削弱控辩双方的平等地位,特别是削弱刑事案件中被告人的请求权;三是在线诉讼造成了审判场域的模糊性,容易削弱人们对审判公正的感知,造成对裁决结果和程序的质疑。

总之,数字革命对法治的挑战已经超越了工业时代的想象,面对颠覆性技术创新带来的网络化、数字化变革,我们不应墨守成规,而应积极主动地回应数字中国建设的法治需求。

三、在法治轨道上推进数字中国建设的基本要求

党的二十大报告第七章在立法、执法、司法、社会等方面对推进法治中国建设提出了基本要求。以此为据,在法治轨道上推进数字中国建设也应遵循该要求,并根据数字法治的特点进行适当调整。

(一)完善以宪法为核心的中国特色社会主义数字法律体系

在立法层面上,为回应数据基础法律制度的供给需求,应完善以宪法为核心的中国特色社会主义数字法律体系。

其一,坚持宪法在数字法治建设中的统领作用。坚持中国共产党的领导地位,落实中共中央关于数字法治建设的顶层设计,以《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”等条款为基础,以数字人权引领第四代人权。通过确立“基本权利——国家保护义务”[20]的法权结构,落实国家对数字人权的保护义务,构建包含数据权利、信息权利、数字知识产权、数字人格权在内的数字权利体系。

其二,加快构建数字治理的法律框架。构建以数据基础制度为核心,以平台和算法治理为两翼,以个人信息保护为保障的数字治理法律框架,渐进式推进数据安全、数据交易、数字金融、数字行政、智慧司法、平台反垄断和反不正当竞争等领域的法律法规、政策文件的立改废释纂,完善《数据安全法》《个人信息保护法》等相关配套法律法规、司法解释,构建数字安全审查制度与标准体系,提高数字立法的科学性和体系性。

其三,加强数字基础设施建设的重点领域、新兴领域立法。明确人工智能的法律地位和自动驾驶、智能机器人侵权的法律责任,加强数据产权归属、数据资源开发利用、数字市场服务保障等重点领域的立法供给,完善元宇宙、区块链等新兴领域的法律规制,强化消费者权益保护、未成年人特殊群体保障的数字立法,进一步释放法律对数字中国建设的促进和保障作用。

其四,推动涉外数字法治建设。加强涉外领域立法,在数据分类分级授权使用的基础上,构建数据自由贸易的法律保障机制,完善数据出境安全制度架构,强化数据跨境流动中的数字权利保护,增强运用法治维护数字主权、数字安全、数字发展的能力。加速谋划数字主权战略布局,构建跨越物理空间与网络空间的数字主权理论谱系[21],坚决维护我国的网络主权、信息主权、技术主权、数据主权。

(二)扎实推进依法行政,加快数字法治政府建设

在执法层面上,政府应扎实推进依法行政,积极转变执法理念,创新监管手段,为数字中国建设提供良好的法治环境。

其一,在执法理念上,牢固树立审慎包容的执法观念,坚持以科技创新引领数字法治政府建设,运用数字技术提高政府依法行政和社会治理的能力,以技术监管保障数字社会的运行安全和效率。强化互联网企业的责任,纠正违反数字经济市场规律和不符合公共利益的行为,将数字中国建设的风险控制在合理的范围,将中国式数字法治现代化的制度优势贯通数字法治政府建设的全过程。

其二,在执法手段上,加快运用数字技术创新执法手段,以数字科技实施动态监测、智能服务和信息研判,构建云上政府服务平台、政务通网络平台、公共数据共享与开放平台等基于平台驱动的数字政府治理框架。加强电子政务与“互联网+”政务服务,强化算法基础设施支撑能力建设,完善一体化在线公共服务体系,实现法治政府的数字化转型。

其三,在执法资源上,坚持以数据资源赋能数字法治政府建设,立足于观念认知、体制机制与数据能力充分调动行政执法的内驱力[22]。加快政务数据资源整合,构建政府部门内部和政府部门与市场主体之间的数据互联互通机制,充分保障个人在个人数据处理中的知情权、决定权,促进数据监管执法资源的集约化利用,全方位提升“用数据说话、用数据决策、用数据管理、用数据创新”的治理能力。

其四,在执法模式上,根据数字技术风险前移的特点,转变此前以反馈式控制为主的做法,形成事前预防、事中控制与事后反馈相结合的行政执法模式,即在事前环节,构建以数据监管、算法评估为基础的执法风险预防机制,强化对互联网企业并购、数据跨境流动等事项的审查;在事中环节,制定以智能化监测与第三方信用评估为重点的风险预警和研判办法,推进市场主体信用分类分级监管;在事后环节,建立行政约谈、行政罚款与失信惩戒相结合的行政责任制度[23],系统构建行政罚款的适用范围、参考因素、计算标准等具体实施方案。

(三)严格公正司法,加快推进智慧司法建设

在司法层面上,作为数字技术与司法制度融合的诉讼形态,智慧司法旨在将数字科技全面应用于检察监督、案件审判、诉讼服务、司法管理等司法活动,表现为由智慧检务、智慧法院、智慧司法行政等共同承载的司法数字化、智能化之大变局。

其一,发挥司法职能作用,探索数字正义机制。智慧司法建设的主要目标是实现数字正义,运用数字技术提高纠纷解决的公平与效率。为此,司法机关应紧紧围绕数字法治建设,持续推进数字技术与司法改革的深度融合,发挥司法职能作用,探索多元化和数字化的纠纷解决机制,构建适应数字中国建设的诉讼、裁判和调解制度,努力实现更高水平的数字正义[24]。

其二,加快推进智慧检务,实施科技强检战略。智慧检务是人民检察院依托数字科技推动检察信息化建设的高级表现形式。检察机关应深化智慧建设、应用、管理机制,探索应用数字科技服务检察工作的新方式,通过建设质量效能型智慧检务,提高检察办公、办案的质量和效率。搭建检务公开平台,持续推进智慧检务网阵向纵深方向发展,提升检务工作的透明度。

其三,推进智慧法院建设,提高审判管理效能。智慧法院是人民法院充分运用数字技术促进公正司法的新型组织、建设和运行形态。建设智慧法院,就是要全方位建立网络化、数字化、智能化的法院信息体系,创设业务网上办理、流程依法公开的审判制度,让司法充分体现对人民群众的关心和重视,用先进的数字技术不断提升人民法院的服务能力和管理效能[25]。

(四)加快建设数字法治社会

在社会层面上,数据在网络环境中的生产和流动为社会治理提供了新的思路,加快建设数字法治社会成为当今社会治理的重要趋势。数字法治社会是强化数字科技在社会交流、法律服务、道德建设中的应用,逐步形成协同联动的公共数字法律服务体系的社会形态,其通过促进数字科技与法治社会的高度融合,塑造开放、可接入、可供给的数字法治社会关系,构建政府、企业、社会多方协同共治模式。

其一,运用数字科技弘扬社会主义法治精神,强化数字化的社会治理。加强全社会的数字法治素养教育,运用数字科技弘扬时代主旋律与社会正能量,传承中华优秀传统法律文化。搭建数字化的法治宣传平台,开设社会主义法治精神的新媒体传播工程,将法治宣传的受众对象由“线下”拓宽为“线上”,通过各种渠道讲好中国法治故事。强化数字化的基层治理,通过数字平台充分实现数字社会治理系统之间的协同联动,推行网格化的管理与服务,从自治、法治、德治等多个角度实现数字化综合治理,提升数字社会治理法治化水平。

其二,构建覆盖城乡数字公共法律服务体系,培养公民数字素养能力。数字公共法律服务是数字法治政府公共职能的重要组成部分,也是保障与改善民生的关键措施,是数字法治建设的基础性、服务性和保障性工作。必须坚持以人为本,培育数字公共生活中的多元主体,塑造公民的数字参与能力、数字行为能力、数字协商能力和数字自律能力[26],平衡科学与民主、技术与治理的关系,普及提升公民数字素养。

其三,加快推进数字社会道德基础设施建设,实现道德与法律的共治。坚持依法治网与以德润网相结合,坚守人类固有的道德、伦理、尊严底线,确保数字技术的研发、创新与应用始终以人的自由全面发展与增进社会福祉为目的,确立人工智能研发者、使用者的伦理规范,最大程度地降低数字技术的应用对人权理念、生态环境、社会安全等带来的风险,建设一个充分尊重人格尊严和个人自由的数字法治社会。

四、在法治轨道上推进数字中国建设的实现路径

为贯彻落实党的二十大精神,应从核心抓手、关键环节、重要保障等方面,全方位构建适应数字中国建设需求的数字法治保障体系,确保在法治轨道上推进数字中国建设的战略决策真正落到实处。

(一)核心抓手:构建数据基础制度体系

数据基础制度建设事关国家安全和发展大局,是在法治轨道上推进数字中国建设的核心抓手。如何构建促进数据高效流通利用、赋能实体经济的数据基础制度体系,是数字法治建设的关键问题。2022年12月2日,中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》强调,“以数据产权、流通交易、收益分配、安全治理为重点”,“构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度”。

其一,构建数据产权制度。根据数据来源及其生成特征,数据可分为公共数据、企业数据和个人数据,应针对3种不同类型的数据建立分类确权机制:在保障个人数据权益的基础上促进合理利用,完善基于个人同意和匿名化处理的个人数据市场化流通机制;建立涵盖数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的企业数据产权分置体系,即企业对持有的数据资源享有持有权,通过持有者授权取得加工使用权,对加工制作形成的数据产品享有经营权;构建公共数据开放机制,强化汇聚共享与开放开发,实现“原始数据不出域、数据可用不可见”。

其二,建立数据交易规则。数据交易作为数据要素市场化的关键环节,是数据流通和利用的重要依托。数据交易的主要模式包括大数据交易所模式、行业数据交易模式、数据资源企业推动模式、互联网企业派生模式等[27]85,具有动态性、持续性、非排他性等特征,因此当事人签订的数据交易合同宜界定为数据服务合同而非买卖合同。为培育数据交易市场,必须实现从数据资源到数据要素的跳跃,使数据资源符合原始性、机读性和质量标准的要求,实现数据的可用性[28]。应构筑数据全流程合规与监管规则体系,形成与数据要素及其交易特点相适应的基础性市场流通机制,促进数据价值的充分挖掘、释放与实现。

其三,促进收益公平分配。完善数据要素市场化配置机制,构建“由市场评价贡献、按贡献决定报酬”的收益分配制度,离不开法治的激励和引导。一是推动数据处理的收益向数据价值的创造者倾斜,确保数据处理者在数据开发利用各环节中的投入能够得到回报;二是确立数据服务合同中有关数据获取、使用和责任条款的公平测试机制,排除严重偏离商业惯例和违背诚信、公平交易的条款,以防止大型互联网企业利用其优势地位迫使中小型企业签订不公平条款;三是为消费者用户创设数据获取权,确保用户有权及时获取或分享因使用产品或接受服务而产生的数据,使用户在数据处理中充分获益;四是建立国家机关对数据的法定获取制度,赋予国家机关在为履行公共利益所必需的范围内获取和使用数据的权利,以保障国家机关能够及时获取私人数据用于公共紧急情况或其他特殊情况。

其四,强化数据安全治理。数据安全是数据要素系统和应用处于稳定可靠运行的状态。应当将数据安全贯通数据治理的全过程,确立数据持有者是保障数据安全的第一责任人,坚守安全底线,划定监管红线。落实《数据安全法》第21条数据分类分级保护的要求,对承载国家安全、重大公共利益的核心数据进行严格保护,原则上禁止市场化交易;对一旦泄露或非法处理将造成严重后果和对经济社会发展具有重要作用的重要数据予以重点保护,将需要管制的重点数据纳入负面清单,列明数据类型和管制事项,有条件地限制其流通和交易[29];允许数据持有者依法有序自由流通其他类型的数据,在保障数据安全的基础上培育数据要素市场,实现数据安全与发展的平衡。

(二)关键环节:强化算法和平台治理

如果说数据是数字经济的生产要素,那么算法和平台则分别为支配数据流动的权力与生产加工数据的生态组织系统,三者共同构成了数字中国建设的助推器。如何强化算法和平台治理,为数据价值的充分实现创造良好的数字生态,是在法治轨道上推进数字中国建设的关键环节。

其一,算法治理。在数字规则建构上,算法经由算力与架构实现了对数据的控制、加工与结果输出,既构成数字中国建设的底层架构,又成为建构数字秩序和法治规则的权力工具。作为一种人机交互的决策机制,算法能够大幅提高决策效率,增加行为营销的精准度,挖掘更多的商业机会,满足用户个性化的服务需求。但是,与数学公式等并未掺杂任何价值判断的中立技术不同,受利润最大化目标的驱使,算法不可避免地会掺杂创建者的偏见或不良动机,其只需要在输入的数据中增加或减少某个变量,就足以扭曲算法的输出结果,造成算法黑箱、算法歧视、算法偏见等问题,破坏网络传播秩序和数字社会秩序。因此,由所谓的技术中立推断算法中立是一种不切实际的幻想,必须建立健全算法治理机制,预防和消除算法应用带来的风险。一是构建算法权力的制约机制。严格限制预测性算法决策的适用范围,确立算法运行的正当程序规则,创建算法运行的监督、管理和解释制度,防止算法权力异化[30]。二是规范算法应用的行为边界。通过区分算法匹配、推荐、决策、筛查等算法应用领域,清查算法匹配的用户标签设置,建立算法推荐信息监测机制,创设算法决策的严格审查制度,明确算法筛查的实体和程序规则,有针对性地划定算法应用行为的边界。三是确立算法侵权的救济制度。确立信息茧房、算法歧视、自由减损、大数据杀熟、瑕疵决策等算法侵权的损害类型,根据算法侵害的场景适用缔约过失责任、违约责任、侵权责任等救济路径,探索算法侵权的集体管理制度,构建系统完整的算法侵权规制体系。

其二,平台治理。在数据与算法的双轮驱动下,互联网平台重塑了数字社会的组织行为方式和经济社会关系,成为数字化时代主要的商业组织形态。强化平台治理是确保互联网平台公共服务正向价值的前提和基础[31]。2021年12月12日,国务院印发《“十四五”数字经济发展规划》中指出,“进一步明确平台企业主体责任和义务,推进行业服务标准建设和行业自律”。基于此,平台治理应从主体治理、行为治理和自律治理3个方面予以展开:一是配置平台主体的权利义务。厘清平台与用户、平台与平台和平台与政府之间的权利义务关系,赋予用户在平台生态中享有的权利,确立平台在数据安全、隐私保护、产品质量、公平竞争、劳动保障等方面的法律与社会责任,完善政府参与平台治理的正当程序。二是维护良善的平台竞争秩序。确立平台中立原则,要求平台在服务过程中公平、合理、透明、非歧视地对待用户,禁止通过滥用市场支配地位实施强制“二选一”、自我优待、数据封禁等不正当行为,构建科学的平台运行体系和良善的竞争秩序[32]。三是加强平台治理的自律机制。行业自律组织是标志着现代社会治理走向成熟的组织形式。应积极推动行业协会、商会等组织在团体标准、行业自律公约等方面探索平台自律机制,贯彻落实行业自律组织服务平台建设的枢纽功能,同时对协商一致的规则加强监督,形成多元互动的平台协同治理新格局。

(三)重要保障:加强个人信息保护

数字中国建设绝不能以牺牲个人信息保护为代价。加强个人信息保护是在法治轨道上推进数字中国建设的重要保障。党的二十大报告指出,要“加强个人信息保护”[1]。之所以个人信息保护问题如此重要,不仅是因为个人信息权益能够为数字社会中的每个人构筑起一道坚实的保护屏障,而且是维护网络空间良好生态、促进数字经济健康发展的重要措施。2021年11月1日,《个人信息保护法》正式施行,未来应以此为基础继续完善个人信息保护制度。

其一,统筹个人信息保护与个人信息利用。《个人信息保护法》的主要矛盾在于个人信息保护与利用的平衡。在个人信息保护方面,鉴于个人信息的权利保护范式在数字化时代面临告知同意规则失灵、私法救济举步维艰等困境,风险控制成为构建个人信息保护制度的重要维度[33]。风险控制路径承认个人的有限理性,主张将个人信息保护的重点由个人权利构建转向处理风险的合理分配,将风险控制纳入合规体系、行政规制、损害认定等各个方面,通过风险管理设计实现价值平衡。在个人信息利用方面,《个人信息保护法》对个人信息流通利用的规定有所缺失。这一方面是因为该法的基本定位是一部保护法;另一方面,个人信息利用机制的复杂性意味着仅依靠一部法律不可能完成构建所有信息处理规则的任务。未来我国应进一步探索个人信息流通利用机制,增设促进个人信息合理利用的条款,通过规范个人信息处理行为实现保护与利用的平衡。

其二,优化个人与处理者的权利义务关系。在个人权利上,《个人信息保护法》对个人信息权益的内涵和定位较为模糊,应当明确个人信息权益的核心利益是个人信息处理中的自主利益,并借此保护个人的标表利益、隐私利益、安全利益等。完善个人信息携带权,将个人提供的原始信息、设备生成的观测信息纳入携带权的保护客体,制定促进兼容的信息存储互操作性标准,推动信息的自由流通和数据的互联互通。在个人信息处理者的义务上,完善个人信息处理者的保护义务群,确立算法说明义务、默认保护义务等。构建个人信息保护合规体系,建立合规审计制度,为个人信息处理者的自我规制提供组织支持。

其三,强化违法处理个人信息的法律责任。一是完善侵犯公民个人信息罪。明确该罪的本罪法益是作为个人法益的个人信息自决权,是数字化时代中为预防个人信息处理风险而将传统法益前置保护的结果[34]。按照法秩序统一性原理,应认可《民法典》《个人信息保护法》中个人信息处理的合法性基础可构成刑法上的违法阻却事由,将在合理范围内处理已公开个人信息作为出罪机制。二是优化行政罚款规则。列举行政罚款的考量因素,包括违法的性质和严重程度、个人信息的类型、个人信息处理者的过错程度、过往的违法行为等;确立行政罚款的计算标准,构建行政罚款的听证、复议制度[35]。三是健全民事责任制度。在构成要件上,将侵害个人信息权益引发的实质性风险和由此产生的焦虑确认为可赔偿性损害,类推适用共同危险行为破解因果关系的不确定性难题,确立个人信息处理者证明其不存在过错的方法;在法律效果上,明确侵害个人信息权益的赔偿范围和获益返还的计算标准,构建侵害个人信息权益的酌定因素和区间范围,以实现受害人的权利救济。

五、结语

党的二十大报告深刻阐释了全面依法治国和建设数字中国的战略思想,二者交相辉映,共同聚焦于全面建设社会主义现代化国家的伟大实践,形成了在法治轨道上推进数字中国建设的理论体系。这就要求我们充分发挥数字法治在数字中国建设中的保障作用,通过加强立法、扎实执法、公正司法、促进守法,构建由数据基础制度体系、算法和平台治理、个人信息保护制度构成的数字法治体系,以中国式数字法治现代化为数字中国建设营造良好环境,创造人类法治文明新形态。