信贷机构设定不动产抵押时审慎注意义务审查思路探究

陈列

江苏省扬州市中级人民法院

一、审判实务及思路分析

本文首先从一则案例中寻求信贷机构在办理抵押时对抵押物的审查现状，引出本文所探讨的信贷担保问题。

某小贷公司与借款人张某签订借款合同出借款项。为担保该借款合同的履行，抵押人李某以其名下房产为上述借款提供抵押担保并办理了抵押登记。后张某未按合同约定归还借款本金及利息，小贷公司起诉要求张某偿还本息，并要求实现抵押权。案件审理中，抵押人李某配偶徐某申请作为第三人加入诉讼。徐某与李某共同抗辩称徐某对于李某处分夫妻共有房产用于抵押不知情，故李某私自处分共同财产的行为无效。

对于该类案件所涉及的法律问题，在审判实务中存在不同的观点。

观点一：在办理抵押登记前，涉案房屋仅登记在徐某名下，产权登记簿上无共有人情况记载，李某对案涉房屋登记在徐某名下并由其控制、支配和使用采取了默认态度，其一直未办理共有权利登记，应推定其对另一方就房屋抵押知情，第三人主张抵押无效不能成立；另一方面，徐某以登记在其一人名下的共有房产对外抵押，抵押权人基于对不动产登记簿记载所产生的物权公示效力产生的信赖利益应予保护，法律也未规定抵押权人有对抵押物的产权做实质性审查的义务。涉案房屋已经办理了抵押登记，应当认定小贷公司善意取得涉案房屋的抵押权，符合保证市场交易秩序稳定原则。

观点二：小贷公司作为专业从事小额贷款业务的公司，不同于非专业化的普通债权人，应对房屋权属和抵押人的婚姻状况进行审查。李某提供结婚证证明抵押房产系婚姻存续期间取得，小贷公司无证据证明其对抵押人的婚姻状况及涉案房屋的共有情况履行一定的审查义务，因其未履行合理的注意义务，不应认定为善意，不能善意取得涉案房屋的抵押权，就涉案房屋设立的抵押权无效。

在裁判文书网中，以“信贷机构、抵押权、共有人、善意”为检索关键词，对裁判文书网的查询结果进行分类整合，该法律问题的审判实例大致分为以下情形。

情形一：房产登记在夫妻双方名下，设立抵押时仅有一人签字或由一方代签，因未经共同共有人同意设定抵押，抵押无效。根据《民法典》第301 条规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。” 抵押人未经共有人同意处分共有财产，抵押无效。

情形二：房产虽然登记在一人名下，但因房屋系在婚姻存续期间取得，未经共同共有人同意设定抵押，抵押无效。此类判例认为：在婚姻关系持续期间，所购买的房屋登记在一方名下，若无其他约定，应视为夫妻共同财产，在进行抵押设定时，都必须获得其他共有人的明确同意，以确保房屋处分的合法性和有效性。因夫妻一方在未经另一方同意的情况下私自抵押，处分共有财产，抵押无效。

情形三：房屋虽然为夫妻共同财产，但登记在一人名下，小贷公司根据物权公示效力办理了抵押登记，抵押有效。理由为：房屋登记在一人名下，不动产登记具有权利推定效力，抵押权人仅负有形式审查义务。抵押权人在办理该房的抵押登记时，已经根据产权登记证明进行了形式审查，抵押有效设立。由于不动产登记簿具有极高的公信力，其所记载的所有权人应当被视为真实权利人，以确保交易的安全。

情形四：房屋为夫妻共同财产且登记在一人名下，未经共有人同意设立抵押，抵押行为原则上无效，但如果信贷机构尽到了审慎的合理注意义务，如已经对共有情况进行询问、调查，抵押人故意隐瞒，而信贷机构对共有情况不知情无过失，符合善意第三人的条件，则抵押有效。

情形五：其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。该类判例认为，如果抵押权人有证据证明，共有人知道或应当知道抵押的事实，而没有提出异议，视为同意，抵押有效。该问题在司法适用中存在一定的不确定性，法院在审理具体案件中视不同情况判断是否属于知道或应当知道的情形，基于夫妻关系认定知道或应当知道，或基于特定的行为认定知道或应当知道，如抵押权人办理业务时提供共有人证件等。在实践中，法院对于其他共有人是否知道或应当知道的认定程度存在较大的差异。

从目前司法实践来看，银行等信贷机构对房屋权属、抵押人婚姻状况是否具有审慎的查询和注意义务，并未形成主流观点。

二、善意第三人取得制度

笔者认为，根据现有法律规定及实际情况，信贷机构对抵押物权属情况应该尽到合理的审慎注意义务。以夫妻共有房产进行抵押时，信贷机构对抵押物应当从哪些方面进行审查才能适用善意取得制度的规定。

善意第三人取得制度，是指受让人不知道也不应当知道无权处分人无处分权，且支付了合理对价，并已办理登记手续。我国《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；受让人受让该不动产或者动产时是善意的情况下，受让人取得该不动产或者动产的所有权。”善意第三人取得制度是所有权变动中最重要的制度之一，有利于保护交易安全，保障交易秩序和稳定市场秩序。善意取得制度与无权处分人处分他人财产并不矛盾。无权处分行为是指行为人无处分权，但以自己的名义实施法律行为的情形。善意取得制度以无权处分为前提，善意取得制度保护的对象不仅包括所有权人的合法财产权益，也包括第三人依法享有的物权。

善意第三人取得物权的依据在于所有权的公示公信原则，所以，在不动产抵押设定中，第三人只有在尽到了合理注意义务后，才能主张善意取得。具体到司法实践中，就是要准确把握和适用善意取得制度中“不知道”和“不应当知道”的要件。受让人必须为善意，即不知情且无重大过失。关于善意的判断，理论界和司法实践中存在不同观点。一种观点认为，应当以一般人的标准作为善意的判断标准，即只要第三人在受让时尽到了合理注意义务，就应当推定其具有善意。另一种观点认为，在判断第三人是否为善意时，应当以不动产登记或动产交付为基础。

根据对善意第三人构成要件的分析，笔者认为，以夫妻共有房产抵押时，银行仅仅依据不动产登记情况进行抵押不能认定为善意。以婚姻关系为基础的共有财产权属和登记不符的问题，在现实中经常存在，以办理抵押贷款业务为主的信贷机构只需进行简单审查，即可查明财产权属，为规避上述权属登记不符情况所导致的法律争议，对婚姻关系所导致财产共有情况的审查应为确认信贷机构善意的必要条件。

作为从事金融业务的信贷机构，本应尽到谨慎注意义务，司法实践中出现的很多信贷机构借款担保合同纠纷，关键在于上述主体对担保情况审查不严或疏于审查。在办理房屋的抵押登记时，仅查看该房的所有权证、土地使用权证，对共有情况未进行询问、调查，办理抵押登记时未征得共有人的同意，未要求共有人到场对抵押情况予以确认等。信贷机构对抵押人的主体资格不加以审核，对抵押权的共有权状况不进行调查。笔者认为不应无视信贷机构的审查义务。由于信贷机构在设立案涉抵押时未尽合理注意义务，其应当知道被告对案涉房屋系无权处分，仍与被告进行交易，存在重大过失，不应认定为善意第三人。专业机构在缔结合同时有更高的注意义务，抵押权人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，对真实权利状况不知情应不存在重大过失。

三、共有财产抵押相关法律问题探讨

信贷机构对抵押物权属状况审查，应成为信贷管理的一项必要内容。抵押是否有效设立，应依法审查抵押财产所有权属，并依法判断是否构成善意取得，建构统一的裁判规则。

（一）抵押权适用善意的标准认定

关于婚姻关系存续期间购买房屋的权属问题，根据婚姻法第17 条规定，婚姻关系存续期间购买的房屋，即使登记在一方名下，除非另有约定，房屋应认定为夫妻共同财产。当涉案房屋产权证登记的所有权人仅为抵押人一人时，如果共有权能够举证证明抵押权人在取得抵押权时，知道抵押人有配偶，或者应当知道共有权人的存在，则可认为抵押权人非善意。另一方面，如果抵押权人能够证明在取得涉案房屋抵押权时，已尽到审慎的合理注意义务，如审查户口登记簿、如果未婚则要求抵押人提供未婚声明、如果已婚则要求配偶出具同意抵押声明等情形，则一般可推定抵押权人善意。

（二）默示推定的法律适用

担保法司法解释第五十四规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”此处的视为同意在法律上的含义为默示推定。《民法典》施行后，担保制度司法解释对上述条款进行了删除，是否能继续适用该“默示推定”条款来确认抵押有效，对此笔者认为，根据民法典第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”立法对上述抵押“默示推定”条款进行了删除，客观上是对抵押权人的注意义务提出了更高的要求。在此情况下，作为信贷机构的抵押权人更应完善抵押手续，笔者认为，司法实践中应审查共有权人是否存在明示同意抵押、是否本人签字或是否出具授权委托书等意思表示，不宜轻易以共有权人存在默示表示来推定抵押有效。

（三）抵押合同格式条款承诺效力

一般情况下，信贷机构与抵押人签订的抵押合同中大多包含类似如下格式条款：抵押人承诺合法拥有设置抵押权利，与第三人不存在任何导致争议的情形。实践中该条款的设置情形各不相同，有的在抵押合同中作为一般条款进行约定，有的予以加粗提示，有的由抵押人另行单独签署。对于该承诺的效力，审判实践中，一类观点为根据该承诺，并结合房产权属登记证明，信贷机构有理由相信担保物属于抵押人个人财产，故抵押合法有效。笔者认为，上述承诺应认定为格式条款，抵押人作出的承诺并不能免除信贷机构对不动产权属的合理审查义务，更不能单独以此认定抵押有效。在抵押共有房屋的过程中如存在未经授权的行为，信贷机构接受抵押可能面临抵押无效的法律风险，抵押权人不能仅凭该格式承诺即免除其合理注意义务。

（四）抵押行为无效的处理

根据担保制度司法解释第十七条规定，“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任。债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”

在因未征得共有人同意导致抵押无效的情况下，担保人必然存在过错，关键在于如何适用上述规定确定债权人信贷机构的责任。笔者认为，可以根据具体情形区分处理，如果仅因信贷机构未尽合理审查义务而导致抵押无效，应按信贷机构无过错适用本条款，抵押人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；而若信贷机构明知抵押物存在共有人抵押人无处分权，则信贷机构对设定抵押存在明显的恶意，抵押人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（五）抵押登记注意事项

不动产善意取得以登记为其构成要件。在不动产物权变动中，物权自登记时发生效力。不动产物权变动由当事人向不动产登记机构申请变更登记，实践中登记部门对抵押权登记存在不同的要求。在房屋登记为夫妻共有的情况下，登记部门多数会要求登记的所有共有人办理抵押登记。而如果房屋中登记在一个人名下，则不动产登记部门存在不同做法，有的仅要求不动产登记簿记载的权利人办理抵押登记，有的须经配偶书面同意才能办理抵押登记。笔者认为，登记部门可以适当严格抵押登记手续，以避免潜在的法律风险。