食品执法“首违不罚”制度的现实困境与完善路径

黄浩霖

广东财经大学

冯雅黎

广东财经大学

周淳之

广东财经大学

戴激涛*

广东财经大学

2021 年《行政处罚法》进行了修订，在此之前，“首违不罚”制度尚未有明确法律依据，但作为一种柔性执法举措，其广泛存在于食品监管领域并发挥着重要作用。近年来，我国高度重视深化“放管服”改革与优化营商环境工作，“首违不罚”成为各地推动营商主体有序发展的重要制度。为适应我国社会主要矛盾的变化，2021 年修订《行政处罚法》时，在第三十三条中正式确认了该项制度，与“轻微不罚”制度共同构成免罚清单的合法性依据。“首违不罚”制度嵌入新修订《行政处罚法》的制度框架后，首先需要厘清“一般法”与“特殊法”之间的关系，再结合具体领域的特殊性，从规范文本出发重新界定“首违不罚”制度的要素与功能定位，分辨其与“轻微不罚”制度之间的差异，最终明确其适用范围和法律效力。

一、食品执法“首违不罚”的制度演进及价值功能

（一）食品执法“首违不罚”的制度演进

1.地方实践的探索

21 世纪初期，伴随我国加入世界贸易组织，社会主义市场经济建设取得显著成就，我国不断推进行政管理体制和机构改革。2002 年，原中央编办与联合国开发计划署合作推进中国行政改革的项目文件中将“市场监管和综合执法”作为改革的重点研究方向。从时间轴上看，2002 年原郑州市工商行政管理局发布《关于对一般性违法违章经营活动实行“首次不罚”的暂行规定》，首次揭开地方执法探索“首违不罚”制度的序幕。随后，医疗、税务、公安等部门开始跟进，在“首违不罚”基层实践点燃星星之火。2008 年，原武汉市卫生监督所发布《对情节轻微违法行为首次免予罚款处罚办法（试行）》，将“首次免罚”的适用范围覆盖于食品卫生、医疗卫生、职业卫生、公共场所卫生、化妆品卫生、消毒卫生等六个方面31 项。除此之外，各地相关部门也积极推动“首次不罚警示制度、企业生产经营违规行为初次犯错告知免罚制”等政策出台。例如，2008 年湖南省邵阳市提出落实企业生产经营违规行为首次犯错告知免罚制度；2016 年原饶阳县食品和市场监督管理局为优化营商环境，发布了《“首违不罚”暂行办法》。从形式上看，各地制定的“首违不罚”相关规定通常以规范性文件或地方政府专项措施为主，其合法性依据为《行政处罚法》（2017 年版）第五条处罚与教育相结合的原则以及第二十七条的立法目的解释[1]。因此，笔者认为“首违不罚”制度在上述规范性文件及政策中可以概括为：若违法行为满足“首次”“无主观故意”“未造成危害结果”等条件，可以依法予以警告或责令限期改正。

2.创新之制的挑战

《行政处罚法》（2017 年版）第五条与第二十七条能否成为“首违不罚”制度的合法性依据，倍受学界质疑。有观点认为，以原郑州工商行政机关为例，执法部门所作的相关“首违不罚”的规定背离法律允许的在上位法的范围内作出细化的规定，本质是行使行政处罚的“设定权”而非“规定权”[2]。《行政处罚法》（2017年版）第十四条对于其他规范性法律文件超过法条规定范围而设定新的行政处罚作出禁止性规定，因此“首违不罚”制度缺乏法律授权，有违上位法之嫌。另有学者认为，“首违不罚”制度存在规范表述模糊、裁量权被不当削减、保护法益失衡和存在逆向选择可能性等法律与道德风险[3]。首先，执法部门运用推陈出新的“首违不罚”制度，各地的惩罚界限不确定、不统一，由此将带来地方之间法律执行的差异。其次，从执法主体的视角看，“首违不罚”产生的执法不确定性削减了执法人员的自由裁量权。再次，“首违不罚”违反责任相当原则，执法部门宽宥不符合法律法规的经营者，会破坏消费者的合理期待与合法权益。最后，“首违不罚”制度还可能会逆向刺激经营者的投机心理，破坏市场的良性竞争。“首违不罚”制度在推出后，步伐未能走远；由于缺乏合法性基础与备受合理性质疑，地方行政部门在运用时顾虑重重，甚至还存在抱有不罚失职、能罚则罚等执法心态的情况。由此，在“首违不罚”制度问世的多年来，各地对该项制度的探索与改革举步维艰。

3.制度规范的确立

2017 年，党的十九大报告为激发市场活力、构建市场机制指明了目标方向。《优化营商环境条例》第七条第3 款规定：“对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任。”随着国家“放管服”改革不断深入，各地对于“首违不罚”的呼声愈发强烈。2021 年新修订《行政处罚法》对《行政处罚法》（2017 年版）第二十七条作了拆分，将轻微不罚条款单独列为第三十三条第1 款，并紧接其后增加初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚的内容。这样新修订《行政处罚法》增设了“首违不罚”制度，与“轻微不罚”共同成为两项并列的免罚制度。此外，新修订《行政处罚法》还将行政裁量基准纳入法治轨道，推动了各类“轻微不罚”“首违不罚”等免罚清单在全国全面实施[4]。一方面，新修订《行政处罚法》第三十四条为免罚清单的合法性提供制度保障，另一方面通过清单制度的构建能促使《行政处罚法》规定的“轻微不罚”与“首违不罚”制度得以具体实施。目前，全国各地均在不同领域响应新修订《行政处罚法》关于免罚清单的规定与中央优化营商环境的号召，分批次制定了专门的免罚清单。针对食品领域，主要由市场监督管理部门牵头制定“首违不罚”清单，以优化法治营商环境为抓手，坚持教育和惩戒相结合，严宽并济，积极创建法治、有序、开放的市场环境。

（二）食品执法“首违不罚”的价值功能

1.契合优化法治营商环境的精神

“法治是最好的营商环境”——2019 年2 月25 日，习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第二次会议深刻阐述这一重要论断。党的二十大报告指出，“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。”市场经济发展的核心问题是处理好政府和市场的关系，政策的激励作用有助于安抚市场，为市场主体营造试错、松绑和减负宽松的法治环境,给其探索新业态新经济提供创新拓展的空间。市场监督管理部门在食品领域发布免罚清单，体现出公权力机关对市场的调控，旨在保持维护市场经济秩序与激发市场营商活力间的动态平衡，同时也呼应了包容审慎的监督管理理念[5]。在我国，公权力设定的最终目的在于保护人民利益，体现权益保障性原则[6]。“首违不罚”制度符合各方市场主体的利益诉求，助企纾困，转变执法理念，彰显执法温度。在推动社会主义市场经济稳步发展的时代背景下，为市场主体营造更加公开透明的法治营商环境，提供优质化与可预期的法治保障。

2.符合比例原则的价值导向

行政法比例原则是评判行政机关行为尺度的标准。该项原则的条款具体表述为：行政机关实施行政行为，应当符合法律目的，并为实现行政目的所必要。在可供选择的多种措施中，应当以最大限度地保护公民、法人或者其他组织权益为本位，选择对私权利损害最小的措施，且不能与欲达之行政目的所及利益明显失衡[7]。比例原则的价值中蕴含私主体的“过”与公权机关的“罚”相一致的基本内涵，且坚持以行为造成的危害性为评价基础。违法行为虽在客观上造成一定程度的危害后果，但该后果并未对国家、社会及其他权利主体造成重大影响，应当认定为危害程度较轻的行为。在食品监管过程中，根据必要性原则，行政机关在实现维护公共利益目的的同时，应需要选择最必要与最适当的手段。“首违不罚”制度在应当罚与不罚之间开辟了新的惩处阶梯，平衡“过”与“罚”的对应关系，填补了过错相适应原则的立法空白。新修订《行政处罚法》第五条强调行政机关在具体实施和设定行政处罚时，必须考虑违法行为的事实、性质、情节及对社会的危害程度，进而在法律效果上给予相应的法律评价。第三十三条新增了“首违不罚”制度，确定新的“过”类型，一方面激活了新修订《行政处罚法》第二条对过罚相当原则的规范意义，另一方面，给予行为人合乎比例的立法评价，彰显公平。

3.落实柔性监管的行政理念

“首违不罚”制度是柔性执法在食品监管领域的体现。柔性监管逐步成为现代市场经济国家采用的行政治理方式，作为一种非强制性的监管手段[8]，体现出充分互动、平等参与、自由选择等行政民主性的基本理念。食品执法“首违不罚”制度遵循了柔性执法理念，给予被监管对象更多弹性自主的空间，以实现对经济的自治与放权。面对食品监管领域日益复杂专业化和信息技术化，执法部门对于兼具社会性领域与经济性领域的规制感到力不从心，而相较于传统刚性管理方式，柔性监管具有更大的灵活性和可操作性，通过释放容错空间与鼓励行为人改正认错，实现社会优化治理。行政处罚空间的释放体现了我国行政法上的行政便宜原则，即若能不通过处罚或以其他方式实现行政治理的目的，则应准许行政机关放弃行政处罚。行政便宜原则能够破解机械执法的困境，以教育协助惩罚，体现行政的能动性。值得注意的是，“首违不罚”并非缩减行政机关的裁量权，行政裁量权并未完全收缩[9]，“可以免予处罚”为行政机关留下裁量的缺口，法律授予行政机关针对特殊情况行使处罚的选择权。便宜原则也不能成为依法行政原则的例外[10]，行政机关仍需将部门行政法中“可以处罚”的条款与“首违不罚”这一基本制度结合适用，明确与细化不罚清单，规范免罚的情形。

二、食品执法“首违不罚”制度的构成要件及适用困境

（一）食品执法“首违不罚”制度的构成要件

新修订《行政处罚法》第三十三条第1 款规定，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”该条款的适用需要同时满足“违法行为系初次发生、违法行为造成的危害后果程度轻微、违法行为人主观上及时改正”3 个要件，可以依次归纳为行为要件、后果要件与主观要件。法律授予行政机关的裁量权限为可以处罚与可以不处罚，质言之，即使违法当事人的违法行为满足上述要件，行政机关之裁量权仍有行使空间，决定罚或不罚。

“首违不罚”制度的呈现形式主要表现为各级地方行政机关针对不同行政处罚领域制定出台的各种免罚清单，清单的出台将新修订《行政处罚法》第三十三条所赋予的行政执法裁量权的规范要件、标准条件、种类领域、幅度、时限等予以合理细化、量化。目前，关于“首违不罚”制度的要件构成学界普遍认为呈现出“要件细化”和“效果选择”的内在构造。一是要件细化，表现为新修订《行政处罚法》第三十三条第1 款规定的三个要件。但是，落回食品执法实践中，行为要件中“首违”的期限如何界定、何种危害程度构成后果要件中的轻微，上述诘问亟待各地执法部门通过制定具体裁量基准予以回应与说明。二是效果选择，任何个案中的裁量决定都必然涉及对各种事实情节的综合考量，在权衡各种利益关系后，为案件事实确定法律效果。尽管“可以不罚”从逻辑上给予行政主体更多灵活变通的决策空间，但该空间的界限应当如何把握，如何兼顾清单的原则性与个案的差异性，成为执法部门需要回应的问题。本文针对食品监管领域展开研究，并将上述问题总结为以下四个方面：一是各地市场监管部门对“首违”的理解存在差异；二是“首违不罚”清单存在对“危害后果轻微”与“没有危害后果”的混淆适用；三是免罚清单不当地限制了裁量空间；四是行政机关执法过程缺乏程序规制。

（二）食品执法“首违不罚”制度的适用困境

1.“首次发生”的起讫范围规范混乱

“违法行为系初次发生”是判断当事人能否适用免罚清单的行为要件，但起讫范围应当如何认定，各地免罚清单有不同理解。以《食品安全法》第一百二十二条为例，该款规定从事食品生产经营活动应取得食品生产经营许可证，有市场监管部门对该款设立了免罚情形，即在满足清单规定的条件下，对于若已取得食品经营许可证，但其有效期已届满未延续的经营者可以免除处罚。本文列举了部分地方执法部门对食品经营许可证有效期届满行为要件的具体规定，例如，温岭市市场监督管理局发布《关于在市场监管领域实施“首违不罚”“轻微不罚”制度的意见》，规定“首违”解释为首次违法且违法行为持续时间在一个月以内；《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则（试行）》规定为三年内首次违反且违法行为持续时间不足1个月；《博州市场监管领域“首违不罚”清单适用办法》规定为两年内首次违反且违法行为建议届满3 个月内。理论上，初次违法可以分为真正初次违法和周期性初次违法[11]。按照上述分类，温岭市对“首违”的规定属于一生一次的真正初次违法，而四川省和博州市对首次违法作出年限的规定，属于周期性初次违法。不可否认，对首次违法年限的认定，可以结合具体领域和各地实际情况予以划分。但是对于同一领域及同一部法律的相同条款，各地执法部门对于“首违”认定的差异会导致公众对行政权力行使的边界产生困惑与质疑。例如，《食品安全法》的效力等级为“法律”，对全国的食品经营活动具有统一的法律效力，地方执法部门间清单的差异可能会增加公众对法律适用的曲解。上述差异可能会造成同一法律适用下某些地区经营者脱逃法律，甚至还会产生过了特定年度就可以违法一次的“负面”激励影响[12]。此外，上文列举的温岭市等三地对于“首违”附加了违法行为在一定的期限的要求。对此，温岭市还结合新修订《行政处罚法》第三十六条规定的行政责任追究制度予以解释，但笔者认为，此种解释尚有待商榷。一方面，新修订《行政处罚法》并未要求违法行为需要持续时间在一定的范围内，部分地区执法部门增加了限制性条件；另一方面，就上文列举的“过期食品生产经营许可证”行为而言，该违法行为从本质上看属于持续犯，其违法责任应从行为终了之日起计算。因此，若违法行为人持续无证经营，当执法人员发现时，违法行为人不应因时效而免责；若判断是否需要处罚，也应根据行为造成的影响与行为人的主观恶性情节进行综合考量。显然，部分地方执法部门增加“一定期限”的规定提高了“首违”的适用门槛，限缩了“首违不罚”的适用空间。

2.“危害后果轻微”与“无危害后果”混淆适用

违法行为造成的后果程度轻微是判断当事人能否适用免罚清单的后果要件，其本质上要求行政行为所致后果危害性轻微。相较于新修订《行政处罚法》第三十三条第1 款对危害后果的规定，“危害后果轻微”并不要求违法行为完全不产生影响，行为人若能通过及时改正或在执法人员的敦促下积极配合改正，均能适用“首违不罚”清单。但是，实践中，笔者认为部分监管部门存在将“轻微不罚”与“首违不罚”的后果要件混淆的情况，即混淆了两种制度的适用要件。例如，温岭市市场监督管理局发布《关于在市场监管领域实施“首违不罚”“轻微不罚”制度的意见》，将两种制度合并于一份清单中，并要求认定“首违不罚”“轻微不罚”须同时具备某些相同条件，其中包括违法违规行为危害后果轻微。在“轻微不罚”情形中，轻微的违法行为经过及时改正进而没有造成危害后果才能免予处罚，从危害性评价的视角体现《刑法》理论报应论的“无过不罚”精神。司法实践中，在（2018）粤0308 行初481 号判决书中，法院也明确表明如果造成危害后果，违法行为即便轻微，也不能适用“轻微不罚”的规定。因此，上述条件对于危害后果的认定显然违反“轻微不罚”的法律原意，套用了“首违不罚”的后果标准。在《泉州市市场监管局关于落实包容审慎监管推行首次轻微违法行为不予行政处罚工作指导意见（试行）》中，关于违反《食品安全法》第七十一条规定的免罚规定，监管部门要求食品和食品添加剂的标签、说明书的文字、符号、数值、单位等存在瑕疵必须不影响食品安全且不会对消费者造成误导。该规定将“首违不罚”制度中对“危害后果轻微”的要求置换为“轻微不罚”制度下对“没有造成危害结果”，这种替换限缩了危害后果的评价范围。是否发生危害后果是区分“轻微不罚”和“首违不罚”的重要标准，通过上述例证与实践调研可以看出，相关部门对“轻微不罚”和“首违不罚”的后果要件可能存在理解偏差。从新修订《行政处罚法》第三十三条的文本逻辑看，轻微不罚要求相对人通过“及时纠正”，以防止损害结果的发生，最终呈现“无危害结果”；首违不罚条款将“及时改正”放到发生危害后果之后，相比轻微不罚而言，给予相对人更多的纠错机会。

3.食品执法“首违不罚”制度限缩了行政裁量权

“首违不罚”清单的制定，将法律规则转化为更具实操性的标准，但严格规则之下无裁量[13]。这是“首违不罚”清单作为“规则之治”的最大局限性之所在。面对清单这样一种“规范化”的行政自制规则，难免使人产生诸多疑问，其一，“首违不罚”清单对执法人员是否具备强制性的拘束力？若具备拘束力，是否会导致执法部门因为严格拘束于文本规范的内容而导致面对具体问题时僵化地适用条款、缺乏变通空间，进而导致规范的原则性与个案正义失调？其二，若执法人员对当事人作出不予处罚决定无法脱离清单规定的范围，是否会影响新修订《行政处罚法》第三十三条规定的“首违免罚”的立法效果？能够不予处罚的事项完全依赖于清单的制定，是否会使清单成为凌驾于法律之上的特权，成为束缚营商环境的“脚镣”。在此基础上再结合各地规定范围差异性，是否会加剧地域间的执法差异？其三，尽管“首违不罚”制度赋予了行政机关可以不罚的裁量空间，但目前各地出台的免罚清单或其他形式的裁量基准存在挤压这一裁量空间的问题。即“可以不予行政处罚”有时变成了一刀切的“不予行政处罚”，例如《泉州市市场监管局关于落实包容审慎监管推行首次轻微违法行为不予行政处罚工作指导意见（试行）》规定：“首违不罚”是指市场监管部门对市场主体在生产经营活动中，初步认定并告知当事人存在轻微违法行为，经批评教育，当事人及时纠正或在约定时间内纠正，则市场监管部门不再予以处罚。该规定以“不再予以处罚”替代“可以不予处罚”。显然，上述规定使裁量行政行为带有一定程度的“羁束性”色彩，使得“可以不予处罚”变为“强制不予处罚”。

4.食品“首违不罚”制度程序规制阙如

程序是制度的核心，一项科学合理的法律制度必须建构在一种正当化程序的基础之上。如何规范“首违不罚”清单的制定流程，是否需要采取公众参与、公开等民主化的程序制度，不仅在理论上存在较大的分歧，在实践中也存在各种不同的做法，从而极大影响了该项制度的科学构建。对此，“首违不罚”清单作为一种不同于传统的行政自制规范，有着自身特殊的制度功能定位，需要以此为依据来进行相应的程序制度设计[14]。就食品领域的“首违不罚”清单的程序性方面而言，因其属于关乎生命健康的重要领域，理应有着更为细致的内容安排，包括清单的制定程序、处罚决定实施程序，以及事后监督规范制度。然而，目前部分免罚清单在事前制定时，未公开征求意见。尽管其效力来源并不是立法机关，而是行政机关，属于行政机关发布的规则，是一种行政自制规范。但是，按照传统观点政事裁决于大多数人的意志，没有公众参与的行政裁量基准是不能被公众所接受的[15]。食品安全领域是最基本的民生领域，直接关乎公众的生命健康，关系到人民群众的根本利益。此外，执法部门在执行清单时，如何根据具体情节规范化适用清单，尚缺乏完善的程序性规定。部分地方直接公示“首违不罚”清单的项目内容，并未明确处罚程序。最后，作为柔性执法手段，“首违不罚”制度应该更加重视教育作用，通过对违法者的宽宥，引导其今后在法治轨道下有序活动。

三、食品执法“首违不罚”制度的完善路径

（一）统一“首次违法”的立法规定

通过上文分析可知，对“首次违法”要件的规定在各地出台的文件中存在明显差异，而各地清单中增加的限制条件使其在规范层面可能存在合法性质疑。鉴于此，建议在严格遵循新修订《行政处罚法》第三十三条的基础上，缩减各地对于行为要件的立法差异。一方面，由于新修订《行政处罚法》第三十三条并未阐释“首次违法”的语意内涵，考虑到我国清单适用覆盖的领域面大、涉及范围广，在各个领域统一适用相同标准会导致僵化制度的运作。因此，笔者认为，可以针对同一领域的立法文本中的具体条款，制定统一的清单规则以纠正试点中“首次违法”的泛化解读和不当适用。食品执法行为保护的社会公共利益是食品安全与公众身体健康和生命安全，因此，对该领域中具体行为的不罚期限的统一立法有着举足轻重的作用。具体而言，首先，应当将食品执法“首违不罚”制度的立法权限统一于国家层面，明确规定其事项范围与裁量基准[16]。结合2023 年修订的《立法法》第九十一条的规定，可以由国家市场监管部门牵头制定食品清单的规范措施，在总结地方试点已有实践经验基础上，逐步统一食品执法“首违不罚”事项清单范围、“首次”的判定期限，减少相同情形各地不同执法标准的问题。另一方面，各地市场监管部门附加违法行为期限的做法，可能违背了“法律保留”和“法律优先”原则。因此，笔者认为，各地应当充分厘清新修订《行政处罚法》“首违不罚”行为要件的内涵，及时调整清单中与上位法抵触的条款；同时要加强各地区域之间的沟通联系，提升对法律规范的正确理解与执法适用的能力，立足食品执法实践的特殊性，实现《食品安全法》与《行政处罚法》的立法衔接。

（二）厘清“危害后果”的界定边界

在制定清单时，部分地区在一定程度上混淆了“轻微不罚”制度与“首违不罚”制度之间的关系，混淆了“危害后果轻微”与“无危害后果”之间的逻辑关系，若要从源头上解决问题，就应当从形式与实质内容上优化清单制定的立法技术。从形式上看，应当尽量减少将“首违不罚”与“轻微不罚”两种制度放置于同一文本清单形式，明确两种清单类型形式的“红线”标准。两种制度在文本逻辑、违法行为的特征、规制的重心方面存在差异，若将两种清单类型混合制定，可能会误导执法人员，因此，建议可以借鉴成都市、德阳市、眉山市和资阳市四地市场监管部门的立法技术，其分别出台了《成德眉资市场监管领域“首违不罚”清单（2022 版）》和《成德眉资市场监管领域轻微违法行为不予实施行政强制措施事项清单（2022 版）》。清单之间的形式区分有利于避免将“首违不罚”的后果要件从逻辑上嵌入到“轻微不罚”制度项下，同时也能避免执法人员的误用与滥用。从内容上看，应当对“首违不罚”中“危害结果轻微”的相关规定进行细化。实践中对于“危害结果轻微”如何具象把握是执法层面的难题，法律的抽象难免使执法人员出现“宁可错罚，而不漏罚”的情况，这便使得“首违不罚”的后果标准上升至“不存在危害结果”。笔者认为，可从行为性质、主观恶意、社会影响这三个方面对“危害结果轻微”进行界定。首先，根据《食品安全法》保护的法益与立法宗旨，“危害后果轻微”所指的行为类型应主要指向程序性违法行为，而非实体性的制假造假行为和损害公众健康等行为。行政处罚发生的根本原因在于行政违法行为具有相当的社会危害性并破坏了法律预设的秩序体系。因此，将危害后果限制于程序性事项违法行为具备行政处罚的可罚性基础。其次，行为人主观上应为非恶意。尽管执法机关在认定“危害结果轻微”时，通常根据违法行为的时间、手段、数量等因素综合进行判断，并结合需要考虑其他客观情势要素，然而，“首违不罚”清单制度的设计体现对行为人疏忽大意所犯小错误的宽容，以其主观要素为评价基础。若其存在明显主观恶意，不应再适用“首违不罚”。最后，行政行为在考虑行为后果时，要将其对社会的影响力纳入考量，若行为具备外部危害性，一定程度上侵害他人法益，及时修正违法行为后仍对市场经济秩序造成负面影响，则不宜作出不予处罚的决定。

（三）优化执法机关的裁量空间

根据上文可将行政机关裁量权的质疑归纳为：执法部门是否要完全按照清单实施行为？清单规范之外的行为能否由执法人员自主决定实施？以及如何处理实践中将不予处罚裁量权收缩为零的问题。首先，“首违不罚”清单对内部具有拘束力。“首违不罚”清单对内效力的根据主要源于行政系统内部的上级对下级的监督权，即根据我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，行政系统内部的上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关具有指挥监督权。《公务员法》第十四条第4 项规定，“服从和执行上级依法作出的决定和命令”是公务员应当履行的法定义务。“首违不罚”清单作为上级机关对下级机关发布的一种职权命令，对下级行政机关和行政执法人员具有当然的拘束力。本质上讲，清单制定的目的是规范行政权的行使，意味着行政机关和行政执法人员应当严格遵守清单事项，而不得与之相违背，否则属于违法违规。其次，行政机关在行使个别裁量权中对于清单并未予以揭示的考虑事项时，仍然负有个别情况考虑的义务，而不能机械地适用清单作出具体决定。也就是说，上级机关已经制定的裁量清单并不能剥夺下级行政机关的裁量权，执法部门可以结合个案的特殊情况而逸脱清单内容作出清单事项未涵摄的行政决定，但必须满足两个要求：一是该“个案特殊情况”必须构成不同于该清单事项的其他正当理由；二是执法人员对作出该决定负有说明义务。最后，针对裁量权不当收缩的问题，应当在清单中以明示的方式提醒执法人员。例如，《成德眉资市场监管领域“首违不罚”清单（2022版）》明确：立法对于“首违不罚”采取的立法语言是“可以不予行政处罚”不是“应当”，因此行政机关要正确合理行使裁量权，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人的主观过错等因素，决定是否依法不予行政处罚。清单的实施绝不能成为行政机关的“镣铐”，要给予行政机关适当的裁量空间，即实现“同案同罚”又兼顾“个案正义”，同时，结合实际情况权衡可以“罚”与可以“不罚”的空间。

（四）完善清单制定的程序规范

“首违不罚”制度的有序开展离不开合理的程序规范，清单的制定必须充分体现程序正义的客观要求。立法程序越能满足程序正义原则，法律的正当性就越强，也越能得到公众普遍而自愿的支持[17]。鉴于新修订《行政处罚法》未对“首违不罚”的程序方面作出明确规定，各地在出台相关清单时，有必要强化程序性考量。可以从事前民主立法、事中科学执法、事后依法监督三个层面展开：①强化事前立法民主化的程序性规定。食品领域清单的制定关乎民生大事，违法行为是否能免于处罚公众具有知情权与参与权。在这方面，温岭市的相关程序性规范值得参考，其规定：“行政执法部门制定‘首违不罚’‘轻微不罚’清单要充分调研论证，广泛征求一线执法人员和社会公众意见，经部门法制审核通过后，由部门负责人集体讨论决定。清单制定后要及时在政府门户网站公示，并在7 日内报市司法局备案。”②完善执法程序，严格按照主动告知-审核条件-制定文书-听取申辩-督促改正的程序流程。应当在清单中明确规定，执法机关应当主动告知行为人适用免罚清单的要求，对于符合条件的，应当积极审核条件，并按要求制作审批表、责令改正通知书等执法文书，并做好不予行政处罚的过程记录。无论是否作出行政处罚，都必须在当场听取当事人的陈述与申辩，并予以记录。最后，要明确整改要求，督促当事人及时改正并进行指导与教育。③强化事后免罚监管制度制定。根据新修订《行政处罚法》第三十三条第3 款规定：对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。但相关法律法规并未对行政机关履行教育义务的方式予以明确规定，特别是教育之后如何对于整改成果的检查成为必要突出的相关程序性规定。因此，必须强化事后监督、审查与核查义务的程序性规定，安排各级市场监管部门适用免罚清单对当事人责令改正后,定期开展复查，对改正后不符合要求，或者改正后再次违法的，应当按照行政处罚的相关规定依法查处。

四、结语

在优化法治营商环境的当下，“首违不罚”清单发挥着重要作用。“首违不罚”制度不仅能以人性化监管方式规范市场秩序、还能激励市场主体及时自我纠错，有效处理公权力与私权利之间的平衡关系。作为现代化政府柔性治理体系的一个组成部分，“首违不罚”制度由于缺乏实践经验而难免产生适用层面的法治困境。具体于食品安全领域，“首违不罚”清单在构成要件上的模糊、裁量空间的不当缩减、程序制度的缺失，成为各地政府部门乃至国家层面应重点关注的问题。目前学界专门对于食品领域的“首违不罚”制度的研究成果不多，仅从“首违不罚”宏观层面去认识制度难以指导具体微观实践。此外，关于如何在具体个案中适用清单，清单适用后对社会营商环境是否呈现积极影响，对消费者是否会带来担忧，仍然有待进一步实地调研与探讨。