“一带一路”倡议下国际投资仲裁机制的改革——边际裁量原则的引入

赵希伟

(中国人民大学法学院, 北京 100872)

以国际投资争端解决中心(以下称ICSID)为代表的国际投资条约仲裁,自诞生以来,即为母国外交保护、东道国当地救济、合同国际仲裁等传统投资争端解决方式提供替代性解决方案,有效克服了东道国对仲裁程序的不适当干预、传统合同国家仲裁存在的仲裁条款本身的效力和争议的可仲裁性等问题(1)Georges R.Delaume,“State Contracts and Transnational Arbitration”,American Journal of International Law,vol.75,no.4(1981),pp.784-819.,尽量避免外交保护的滥用可能带来的国际摩擦(2)William S.Dodge,“Investor-State Dispute Settlement between Developed Countries:Reflection on the Australia-United State Free Trade Agreement”,Vanderbilt Journal of Transnational Law,vol.39,no.1(2006).pp.5-9.。以ICSID为例,其通过高度法律化的第三方仲裁规则,在世界银行框架内创造了一个更易为投资者和投资东道国接受的解决争端的平台。(3)Andreas F.Lowenfeld,“The ICSID Convention:Origins and Transformation”,Georgia Journal of International and Comparative Law,vol.38,no.1(2009),pp.47-62.20世纪90年代以后,以ICSID为代表的投资条约仲裁成为解决投资者与东道国之间投资争端最为普遍、有效和广泛接受的方式。(4)王彦志:《国际投资争端解决的法律化:成就与挑战》,《当代法学》2011年第3期。如美国和德国的双边投资协定(BIT)范本均将ICSID投资仲裁机制置于仅次于友好解决的位置(5)Andrea Saldarriage,“Investment Awards and the Rules of Interpretation of the Vienna Convention:Making Room for Improvement”, ICSID Review,vol.28,no.1(2013),p.95.,但是,随着投资条约仲裁受理案件的不断增多,这种机制带来的争议也日益增加。部分学者指出,投资条约仲裁作为独立的“争端解决系统”,在演进(6)UNCTAD,World Investment Report 2010:Investing in a Low-Carbon Economy.New York and Geneva:United Nations,2010,pp.81-90.的过程中,存在基础性的法理挑战(7)Gus Van Harten,Investment Treaty Arbitration and Public Law.Oxford:Oxford University Press,2007,pp.81-90.,从而诱发“正当性(Legitimacy)危机”。

“一带一路”倡议涉及70余国、40多亿人口,沿线存在众多亟须基础设施建设的发展中国家,中国势必要扮演重要的投资国的角色,截至2022年6月底,我国对沿线国家非金融类直接投资超过1400亿美元(8)国家发展改革委:《一图读懂:关于共建“一带一路”进展情况》,https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/269051.htm,2022年8月16日。,同时,中国本身也是主要的投资流入国,呈现东道国与投资国双重身份混同的趋势。在“一带一路”倡议下,中国企业成为沿线国家主要投资者,由“引进来”到“走出去”,是中国企业面临的机遇与挑战。

在这种背景下,一方面,“一带一路”倡议需要国际投资争端解决机制保驾护航,公平合理有序的投资环境需要法治保障。投资条约仲裁作为高效广泛的争端解决措施之一,是“一带一路”倡议有序发展的重要法治工具。沿线国家法治环境复杂,存在众多政治风险、经济风险、法律风险,具有大量争端解决需求。合理利用投资条约仲裁机制,避免过多政治因素影响,对于保护投资者的合法权益有着重要作用。另一方面,我国提出的“一带一路”倡议具有人类命运共同体的崇高理念,作为一个开放合作的包容体系,区别于传统的区域一体化合作方式,需要提供一个更为公平的争端解决机制,需要更合理地平衡投资者与东道国的合法权益,既需要尊重东道国对经济事务管理的权力,又需要保证投资者的合理预期。在国际投资条约仲裁机制改革的背景下,加强投资仲裁的系统性研究,克服传统国际投资条约仲裁机制的弊端,构建并完善公平合理的投资争端解决体系,营造可预见性强、稳定性高的法治环境,才能确保“一带一路”倡议的平稳运行和顺利发展。通过沿线国家的合力,有效推动国际制度构建主体多元化,以提升中国国际制度话语权。

一、投资条约仲裁机制“正当性危机”的表现

“正当性”在政治学的语境下,可定义为“一个共同体对共同规则的接受或认可”(9)斯蒂文·伯恩斯坦,威廉·科尔曼:《不确定的合法性——全球化时代的政治共同体、权力和权威》,丁开杰译,社会科学文献出版社,2011年,第5页。。国内学者将之定义为,国际投资仲裁在解决国际投资争端方面不胜任而引发的信任危机。(10)陈安、蔡从燕:《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》,复旦大学出版社,2007年,第165页。法治对全球经济参与者来说,至关重要。(11)Renee Lettow Lerner,“International Pressure to Harmonize:The U.S.Civil Justice System in an Era of Global Trade”,Brigham Young University Law Review,vol.2001,no.1(2001),pp.229-304.当法律规则及其运用缺乏确定性和一致性时,会对受管理者遵守规则的意愿和能力产生不利影响,降低信任度,从而导致“正当性危机”。(12)James Willard Hurst,“Problems of Legitimacy in the Contemporary Legal Order”,Oklahoma Law Review,vol.24,no.2(1971),pp.224-238.正当性取决于确定性、一致性等因素,进而带来可预测性和可靠性,提供国际投资法治环境(13)Charles H.Brower,“Structure,Legitimacy,and NAFTA's Investment Chapter”,Vanderbilt Journal of Transnational Law,vol.36,no.1(2003),pp.37-94.正义、公平、责任、正当程序等相关概念也会影响正当性的概念(14)David D.Caro,“The Legitimacy of the Collective Authority of the Security Council”,American Journal of International Law,vol.87,no.4(1993),pp.552-588.。当这些因素不存在时,个人、企业和政府将无法遵守法律或按照法律施行,致使整个争端解决体系无法运作,影响国际投资的有序发展。

ICSID“正当性危机”的两个突出表现是投资者与东道国权益保护的失衡和仲裁裁决的不一致。高度法律化的ICSID投资仲裁机制,以投资条约国际法作为基础,使得私人主体得以直接在ICSID机制下起诉东道国,由此带来巨大的国家主权和公共利益风险,这是制度构建者无法估量的。(15)Gus Van Harten,“Five Justifications for Investment Treaties:a Critical Discussion”,Trade,Law &Development,vol.2,no.1(2010),pp.19-58.

(一)投资者与东道国权益保护的失衡

以“公平公正待遇条款”为例。公平公正待遇条款是双边投资条约中的重要条款,是当代国际投资协议的关键因素。公平公正待遇条款能够在东道国采取任意、歧视或滥用的情况下保护投资者的合法权益,但其本身宽泛的措辞和义务的不确定性给了仲裁庭解释的空间。仲裁庭在解释公平公正待遇条款时,没有足够的条约条文指引,往往依赖于投资协定序言所宣示的投资保护的宗旨和目的进行解释,特别是在依赖投资者合理预期的情况下,容易出现宽泛解释的问题(16)徐崇利:《公平与公正待遇:真义之解读》,《法商研究》2010年第3期。,导致仲裁庭过分偏袒投资者的利益,造成投资者利益和东道国权益保护的失衡。

1926年的Neer案,对公平公正待遇设立了较为严格的标准,只有达到令每一个公正的人均认为是不充分的政府行为或者严重的暴行,才会构成违反公平公正待遇义务。(17)L.F.H.Neer and Pauline Neer(U.S.A.)v.United Mexican States,Decision,October 15,1926,IV R.I.A.A.60.但是在之后的仲裁中,部分仲裁员认为,公平公正待遇条款应当结合时代的发展不断进行演进性的解释。(18)Mondev International Ltd.v.United States of America.ICSID Case No.ARB(AF)/99/2.在ICSID近期实践中,对于公平公正待遇条款的解释,基本上倾向于采取更为宽泛的解释。CMS Gas Transmission Company v.Argentine Republic(19)CMS Gas Transmission Company v.Argentine Republic.ICSID Case No.ARB/01/8.案中,仲裁庭认为阿根廷所采取的紧急状态法,没有满足投资者预期的法律框架,因而违反了公平公正待遇标准。Metalclad Corporation v.the United Mexican States(20)Metalclad Corporation v.the United Mexican States.ICSID Case No.ARB(AF)/97/1.案中,仲裁庭认为墨西哥没有为Metaclad提供其预期的法律框架,缺乏透明性和可预见性,因而违反了公平公正待遇标准。该案直接将北美自由贸易协定(以下称NAFIT)第102条的透明度要求纳入第1105条公平公正待遇标准之中,扩大公平公正待遇的内涵,增加了东道国违约风险。该案也致使NAFTA自由贸易委员会发布新的解释,排除了违反NAFTA其他条款视为违反公平公正待遇条款。

仲裁庭在解释与习惯国际法相联系的公平公正待遇条款时,并非完全基于国家实践和法律确信,而是通过援引之前的仲裁裁决和学者学说,进行扩张性解释,较大程度改变了传统的习惯国际法标准,使得公平公正待遇条款成为双边投资协定(BIT)中投资者最容易获得索赔的条款。传统双边投资协定中保护投资者安全与利益的最重要的条款是征收条款,条约上一般对征收附加几个条件,违反这些条件的征收才构成违反条约义务。依据公平公正待遇条款索赔则没有条件限制,只要存在东道国没有提供稳定的法律与商业环境、影响投资者的基本预期等因素,即可以索赔。(21)左海聪、闫旭:《论国际投资协定中公平公正待遇的义务要素》,《中国高校社会科学》2022年第1期。这实际上是给予外国投资者不合理的特权地位,忽视东道国的权益,从而导致投资者与东道国权益保护的严重失衡。

(二)仲裁裁决不一致

ICSID没有形成先例制度,仲裁裁决存在相互冲突的情况。例如,2003年的SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Islamic Republic of Pakistan(22)SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Islamic Republic of Pakistan.ICSID Case No.ARB/01/13.案中,仲裁庭裁决对保护伞条款的解释十分慎重,认为保护伞条款不可以将违反合同之情事与违反条约之情事混同,SGS公司不能根据《瑞士-巴基斯坦BIT》第11条规定的保护伞条款将巴基斯坦政府违反合同的行为视作双边投资条约的行为。(23)《瑞士-巴基斯坦BIT》第11条规定:“任一缔约方,均应保证履行其与另一缔约方的投资者间建立的投资项目中的义务。”仅仅半年之后,SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Republic of the Philippines(24)SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Republic of the Philippines.ICSID Case No.ARB/02/06.案中,仲裁庭对于保护伞条款却作出完全相反的解释。仲裁庭认为根据《瑞士-菲律宾BIT》第10条第2款,即“保护伞条款”的规定:“缔约一方应当承担其与另一方投资者在其境内特定投资有关的任何义务。”该条款中的应当(Shall)和任何义务(Any Obligation)表示菲律宾的义务不仅限于协议中的实体性规定,也应包括国内法下的合同义务。

仲裁裁决的一致性是投资仲裁正当性的重要因素。一致性要求对规则的解释和适用一致或类似的案例中保持一致,以促进公平正义的实现。一致性在消极层面上可以降低未来发生争端后必须付出的成本,积极层面上可以提高预测可能性以促进投资的发展。个案中不一致的解释和适用可以通过合理的解释予以圆满,然而,在ICSID体系下,案件数量的稀少导致“一致性”难以充分保证。ICSID管理了70%以上的国际投资争端案件,截至2021年3月,受理案件838件,审结案件544件。(25)See ICSID,available at:https://icsid.worldbank.org/cases/case-database,last visited on December 12,2020.对于一个成熟的法律体系来说,受理的案件数量是偏少的,而且ICSID借鉴国际商事仲裁的做法,在一定程度上强调仲裁的秘密性,使得供仲裁员借鉴的前例更为稀少,没有形成先例制度,忽视了“a hierarchy of decisional instances”和“comparative uniformity of decisions”(26)Charles N.Brower,“The Coming Crisis in the Global Adjudication System”,Arbitration International,vol.19,no.4(2003),pp.415-440.在投资仲裁中的重要性。一致性的缺乏使投资者和当事国难以对仲裁裁决的结果作出合理的预期,也无法在合理的预期下实施相关行为。

二、投资条约仲裁机制“正当性危机”的制度诱因

ICSID仲裁的“正当性危机”源于其内在的制度构建中固有的缺陷。近年来,对ICSID改革的呼声也多集中于制度修改、完善制度设计上。ICSID投资仲裁制度创设之初,即在投资者母国主导下侧重于保护投资者,并未充分考虑到东道国对自身经济事务规制权保护等因素。东道国与投资者之间的投资仲裁与传统的商事仲裁有着高度的同质性,缺乏对当事主体一方为国家的特殊考虑。

(一)商事仲裁特征

国际投资条约仲裁发源于国际商事仲裁,但实质和作用与后者又有很大的区别。ICSID谈判史表明,其创设理念并非商事性质,更突出作为专门机构的特殊性和独立性。但是ICSID解决的仍是契约性质的争端,处理的是“投资契约关系”(27)陈安:《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》,复旦大学出版社,2001年,第140页。,这就难以避免其私法属性,使得其与国际商事仲裁在一些基础性问题上有一定程度的相似(28)石慧:《投资条约仲裁机制的批判与重构》,法律出版社,2008年,第59页。。商事仲裁强调私有财产的至高无上性,致使国际投资仲裁具有相当程度的保护私有财产权的倾向。国际商事仲裁出于对商业秘密、商业交往的保护和维系,强调仲裁的秘密性、不公开性,而国际投资仲裁涉及的一方当事人为国家,涵盖了巨大的公共利益和国家主权,争端也多涉及重要的资源、环境问题等。若公众对仲裁的存在、内容和结果不能充分清楚地知悉,自身权利就难以得到维护。

投资条约仲裁在法律适用上强调“意思自治原则”,在充分给予投资者和东道国自由选择空间的同时更倾向适用国际法规则。《公约》没有规定国内法与国际法的适用顺序,但表明可以一起适用。《ICSID解释手册》规定:“如果争议当事国依照其国内法采取的行动不符合国家法,则仲裁庭将适用国际法。”根据《华盛顿公约》第42条第3款的规定,仲裁庭征得当事人双方同意,可以根据“公平与善意原则”进行裁决。这一条款赋予仲裁庭更为广泛的适用法律权限,在特别情况下,仲裁庭可以基于公平与正义原则进行裁决,而无须任何具体的法律规则。

商事特征也为第三方资助提供了空间。投资条约仲裁涉及巨大的商业利益,使得部分案件争议没有利益关系的第三方对一方当事人(通常是投资者,没有任何被诉东道国获得商业性第三方资助的报道(29)Valentina Frignati,“Ethical Implication of Third-Party Funding in International Arbitration”,Arbitration International,vol.32,no.3(2016),pp.505-522.)提供资助,这种现象近些年愈发普遍。(30)Khushboo Hashu Shahdadpuri,“Third-Party Funding in International Arbitration:Regulating the Treacherous Trajectory”,Asian International Arbitration Journal,vol.12,no.2(2016),pp.77-106.第三方资助具有很强的隐秘性,通常在幕后进行运作。(31)肖芳:《国际投资仲裁第三方资助的规制困境与出路——以国际投资仲裁“正当性危机”及其改革为背景》,《政法论坛》2017年第6期。由于第三方资助提供给投资者仲裁费用,并承担败诉风险,投资者提起ICSID仲裁请求的概率增加,极有可能遭致滥诉。一般仲裁庭并不会要求当事人披露其接受资助的情况,缺少相关的强制性规定,第三方资助情况很难被人探知。风险与回报并存的投资争端,成为第三方资助机构的投机盈利工具,为了利润的最大化,第三方资助甚至会与当事人产生冲突。第三方资助机构通过对投资者的资助,甚至可以取得争端解决的控制权,事实上成为与东道国政府谈判的当事人,可能涉及一国的公共利益并将其视为金钱博弈的工具,严重削弱了投资条约仲裁的“正当性”,无益于投资条约仲裁的有序发展。

(二)仲裁员制度缺陷

ICSID仲裁员是由当事方指定的,仲裁员不具可问责性,不对某一国家的公众负责。实际上,国际投资仲裁庭的管辖依据只是当事人双方的授权,因此,在裁决实践中无须考虑广泛的社会利益,可仅从对其授权的个案当事方的利益出发。(32)Jeffery Atik,“Repenser NAFTA Chapter 11:A Catalogue of Legitimacy Critiques”,Asper Review of International Business and Trade Law,vol.3(2003),pp.215-238.仲裁员往往是从具有充分经验的国际商事仲裁员中选拔的,常年参与国际商事仲裁的习惯,使其带有严重的保护投资者私人财产权益的思维惯性和理念,对国际社会的基本价值考虑甚少,更强调合同的利益。(33)M.Somarajah,“The Clash of Globalizations and the International Law on Foreign Investment”,Canadian Forrign Policy,vol.10,no.2(2003),pp.2-10.在一般国际商事仲裁框架下,这一价值取向基本没有问题,因为其所处理的争端仅仅涉及私人之间的利益纠葛,但在国际投资案件中,利益具有高度复杂性,不仅涉及外国投资者的经济利益,还在很大程度上关切东道国包括社会福利、环境保护在内的公共利益,甚至在一定程度上对东道国行使立法、行政和司法主权产生限制。

ICSID对仲裁员的选任和自由裁量的监督存在欠缺。随着ICSID机制的发展,其仲裁员规模也不断扩大,法律素质、法律理念各不相同。有学者曾指出,世界贸易组织(以下称WTO)的争端解决实体面临的一个重大问题就是裁判队伍庞大、能力参差不齐,导致适用法律出现不平衡性。(34)William J.Davey,“The Case for a WTO Permanent Panel Body”,Journal of International Economic Law,vol.6,no.1(2009),pp.496-527.ICSID仲裁员数量已经接近WTO的争端解决实体,其身份往往是相关领域的律师、学者等,形成一定重合的关系网络,而这种关系网络难以被探查或确认,即使当事人提出回避,也难以实现。投资条约中模糊条款的存在,给了仲裁员充分的自由裁量机会,却没有设置相当的监督程序,进一步加深了偏向投资者的风险。

ICSID已经开始重视相关机制的改革,但是这种改革效果微弱,并没有对ICSID仲裁中偏向投资者的倾向提供充分有效的解决方案。虽然部分发达国家开始作为东道国被诉,开始考虑投资条约仲裁为其带来的风险,但这仅仅是一种趋势,并未成为主流,这也使其缺少对ICSID机制进行充分改革的动力。

(三)先例制度欠缺

先例,无论是在普通法系还是在大陆法系,对培养法律解释文化和促进法律解释的一致性方面具有重要作用。虽然按照一般国际法原则,国际法庭或者国际仲裁庭的裁判只对个案所涉及的当事国有效,但是在实践中,先例的指导性作用仍为各机构、国际组织广泛认可,如《国际法院规约》第38条,将司法判例作为重要的辅助性法律渊源,在WTO体系下,专家组和上诉机构报告在事实上对之后的争端处理有着重要的指导作用。在日本酒精饮料案中,上诉机构指出,先前的专家组报告为WTO成员创造了合理的期待,在其与任何争端关联时,应该予以考虑。(35)左海聪:《国际经济管制法的范围、体系和内容》,《时代法学》2010年第6期。这种对先例的重视,在WTO的司法实践中一直得到遵循,专家组和上诉机构在审理案件过程中,对有关的先前报告,无不加以援引,这种实践也被称为“事实上的遵循先例”(36)John H.Jackson,The Jurisprudence of GATT and the WTO.Cambridge University Press,2000,p.126.。对先例的遵循,使得WTO的司法解释具有一致性,对提高办案效率和审判结果的说服力均有重要价值。(37)左海聪:《WTO专家组和上诉机构可适用的法律》,《法学评论》2005年第5期。

然而,对于ICSID来说,根据《华盛顿公约》第53条第1款,仲裁庭的裁决仅对当事人具有效力。这使得ICSID仲裁庭长期以来且很大程度上对先例抱持否定的态度,在大量的ICSID仲裁案件中可见端倪。Winteshall Aktiengesellschaft v.Argentine Republic(38)Winteshall Aktiengesellschaft v.Argentine Republic.ICSID Case No.ARB/02/17.案中,仲裁庭根据《华盛顿公约》第53条认为,先前仲裁庭的决定只能适用当时的特定案件,并没有先例制度。在AES Corporation v.Argentine Republic(39)AES Corporation v.Argentine Republic.ICSID Case No.ARB/02/17.案中,仲裁庭指出ICSID不存在先例制度。在Bureau Veritas,Inspection,Valuation,Assessment and Control,BIVAC B.V.v.Republic of Paraguay(40)Bureau Veritas,Inspection,Valuation,Assessment and Control,BIVAC B.V.v.Republic of Paraguay.ICSID Case No.ARB/07/9.案中,仲裁庭认为先前的裁决仅约束当事人,不能约束仲裁庭。同样的还有Victor Pey Casado and President Allende Foundation v.Republic of Chile(41)Victor Pey Casado and President Allende Foundation v.Republic of Chile.ICSID Case No.ARB/98/2.案,仲裁庭表示不受先前裁决的约束。Urbaser S.A.and Consorio de Aguas Bilbao Biskaia,Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.Argentine Republic(42)Urbaser S.A.and Consorio de Aguas Bilbao Biskaia,Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.Argentine Republic.ICSID Case No.ARB/07/26.一案中,仲裁庭认为,ICSID仲裁庭最重要的原则是独立自主,不受先例约束。

案件数量的稀少同样是制约先例制度发展的原因。ICSID成立初期受理案件极为稀少,几十年处理的案件也不过数十件,21世纪才迎来案件数量的暴增,导致没有累积充足的有影响的先例。加之,肇始于国际商事仲裁的特征,使其强调仲裁的秘密性,对先例的收集和评估造成不小的困难。同时,ICSID上诉机制的缺乏,致使部分可能存在错误的仲裁裁决没有得到及时的纠正,错误的先例与正确的先例混合存在,使得先例体系难以完善发展。(43)刘笋:《国际投资仲裁裁决的不一致性问题及其解决》,《法商研究》2009年第6期。

ICSID机制在法律渊源的解释和适用上,存在相当的不一致性,严重影响了国际社会对其的信任。缺乏一致性,使得投资者期待受保护的利益落空,东道国行使国内规制权处在违法的边缘,更破坏了国际投资法体系规范的严肃性和确定性,以致“正当性危机”传导至国际投资法。ICSID自身开始重视这一问题,力图通过设置上诉机制方式解决这一问题,但是上诉机制同样面临巨大的阻力,短时间内难以解决。

三、边际裁量原则的引入

面对ICSID在实践中出现的种种问题,国际上要求改革的声音不断出现,甚至有部分学者认为这种机制已经走到尽头。但更多的学者认为,虽然ICSID在实践中出现了一些比较明显的问题,但其仍是目前解决国际投资争端的重要途径,主张对其进行局部制度性改革。而改革方式也是多种多样,尤其重视上诉机制的建立,但是上诉机制的实现却十分困难。从WTO的上诉机制建立受阻的当下来看,ICSID上诉机制建立的前景渺茫。在ICSID机制内部,引入国际人权法中广泛应用的“边际裁量原则”,可以减小制度改革的阻力,又能对ICSID机制缺陷的纠正提供切实有效的价值。

(一)边际裁量原则的内涵和渊源

边际裁量原则(Margin of Appreciation Doctrine),国内学者对其翻译存在差别,有“自由判断余地原则”(44)孙世彦:《欧洲人权制度中的“自由判断余地原则”述评》,《环球法律评论》2005年第3期。、“自由边际裁量理论”(45)郭冉:《论欧洲司法审查中的“自由裁量边际”理论》,《太原理工大学学报》(社会科学版)2013年第4期。、“国家裁量余地原则”(46)刘晓:《欧洲人权法院国家裁量余地原则理论探析》,《科学经济社会》2016年第4期。、“边际裁量原则”(47)范继增:《欧洲人权法院适用边际裁量原则的方法与逻辑》,《东南法学》2016年第2期。等译法,本文选择“边际裁量原则”的译法。边际裁量原则是欧洲人权法院在审判中的一个重要原则,其内涵是允许各国保留在某些程度上的自由裁量余地,反映的是人权理念和各国文化传统之间的妥协。(48)James A.Sweenry,“Margins of Appreciation:Cultural Relativity and the European Court of Human Rights in the Post-Cold War Era”,International and Comparative Law Quarterly,vol.54,no.2(2005),pp.459-474.理论上国际人权保护应具有统一的标准,但是由于各国之间政治经济文化的差异,国内公共利益保护的侧重点不同,同时出于对不同文化价值观的尊重,允许各国在一定程度上对人权进行限制。在欧洲人权法下,边际裁量原则是欧洲人权司法机构在有限范围内,给予缔约国行政、立法、司法机关自由裁量的空间,在特殊情况下,允许缔约国自主执行其法律(49)George Letsas,“Two Concepts of the Margin of Appreciation”,Oxford Journal of Legal Studies,vol.26,no.4(2006),pp.705-732.,即缔约国在国际机制下仍保有制定和执行法律的一定的自由裁量权(50)Wing-wah Mary Wong,“Sunday Times Case:Freedom of Expression Versus English Contempt-of-Court Law in the European Court of Human Rights”,New York University Journal of International Law and Politics,vol.17,no.1(1984),pp.35-76.,为国家规制权提供一个“喘息的空间”(51)Howard Charles Yourow,“The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence”,Connecticut Journal of International Law,vol.3,no.1(1987),pp.111-160.。

(二)边际裁量原则引入的理论基础

首先,边际裁量原则有助于平衡投资者和东道国的权益保护。边际裁量原则的核心在于尊重国家规制权,隐含对国内公共政策所代表的社会利益的保护。通过对与东道国国内利益有着密切相关领域的回避,将投资者权利范围限定在特定领域,避免投资者权利范围过大,对东道国社会公共利益造成不利影响。但东道国自由裁量的空间亦是有限的,边际裁量原则并非一味纵容东道国不受限制的规制权,而是限定在一定的范围内,通过比例原则等方式,谋求投资者与东道国最大层面的权益的平衡。

其次,边际裁量原则对仲裁裁决不一致也有一定的意义。引入边际裁量原则,有助于形成系统稳定的裁判法理,即在投资仲裁中形成一以贯之的法律理性。通过边际裁量原则的不断适用,在投资仲裁领域中划出较为确定的东道国自由裁量空间,指导相关案件的裁决,从而推动仲裁裁决一致性的实现。

最后,边际裁量原则对国家主权的充分尊重。相较于主权国家,仲裁庭对于国内政策的审查能力是有限的。仲裁庭借由具体的争端及其由当事人提供的信息以解释和适用法律,不具有主权国家在制定国内政策时丰富和多面的资料来源。(52)Yuval Shany,“Toward a General Margin of Appreciation Doctrine in International Law”,European Journal of International Law,vol.16,no.5(2005),pp.907-940.ICSID“正当性危机”的一个重要原因即缺乏民主性,作为一个直接对国家施以义务的机构,其组成人员却并非直接通过选举产生。缺乏民主背景的仲裁员对国家内部的种种事项作出裁决存在很大争议,因为与各国社会公共利益息息相关的政策应由民主选举的官员或者通过民主审议的过程来决定。国际仲裁庭民主性的缺乏,使得在裁判中一旦涉及东道国国内的公共事务,则不具有相关裁判权力的法理基础。而边际裁量原则强调为国家留有更大的裁量空间,特别是涉及一国重要的社会问题时。边际裁量原则背后是对国家主权的尊重,是对人民主权的尊重。当前ICSID在部分领域作出的裁判,如涉及环境问题,经常招致东道国国民的反弹,这更加支持了边际裁量原则的适用。

(三)边际裁量原则引入的实践基础

近些年,边际裁量原则已在部分ICSID仲裁中被提及。如Continental Casualty Company v.Argentine Republic(53)Continental Casualty Co.v.Argentine Republic.ICSID Case No.ARB/03/9.案,该案仲裁庭引用了欧洲人权委员会的一个判决(54)Jahn &Others v.Germany,nos.46720/99,72203/01,72552/01,ECHR 2005-VI.,认为被诉国应当被授予自由裁量的空间。仲裁庭认为,只需要考虑以下两点:(1)阿根廷所采取的措施对合法目的是否必要;(2)这些措施是否达到该目的的限制性最小措施。除了一项相对较小的索赔之外,仲裁庭认为阿根廷的措施构成了第11条之下的豁免措施,从而使其免于双边投资条约责任。同样的还有Electrabel S.A.v.Republic of Hungary(55)Electrabel S.A.v.Republic of Hungary.ICSID Case No.ARB/07/19.案,该案仲裁庭在其分析的两个不同点上援引了边际裁量原则:一是匈牙利是否可以采取与欧盟委员会的最终决定不一致的行动;二是匈牙利在2006年重新实行管制定价是否违反Electrabel公司的合法预期。为了解决匈牙利是否应当对欧盟委员会的最终决定提出质疑,仲裁庭认为,匈牙利有权就此类诉讼达成其自行决定的适度的自由裁量的幅度,而不会因此违反能源宪章条约的标准。在评估匈牙利对电价的监管时,仲裁庭认为,至少在该特定部门的经济方面,监管定价(通过法律实施)是并且仍然是国家监管机构可用的重要措施。因此,仲裁庭裁定,在采取这些措施之前,国家享有“合理的自由裁量幅度”。

虽然边际裁量原则在ICSID中的适用并不多见,但已有的适用已经证明,这一原则是可以被引用的,同时,引入这一原则有助于得到公平公正的裁决。

(四)边际裁量原则的适用方式

如前文所述,将边际裁量原则正式引入ICSID机制有着坚实的基础。另一个重要问题即引入边际裁量原则之后如何进行适用的问题。边际裁量原则并非出自欧洲人权公约明文,而是欧洲人权法院在审理案件中形成的一种解释工具,在这一领域通过判例的形式已经作出相当充分的指导。基于此,边际裁量原则在ICSID机制下的适用也有着鲜明的方向。由于投资争端涉及的主要是投资者的经济权利,而不是生命权等绝对性权利,这就使得东道国有着更为广泛的自由裁量空间。(56)王玉叶:《欧洲人权法院审理原则——国家裁量余地原则》,《欧美研究》2007年第3期。基于欧洲人权法院及其他法院对这一原则的应用,其更强调的是合理划分缔约国“裁量范围”和国际裁决机构的“监督”范围,特别是在敏感问题上缔约国具有更大的自由裁量空间,而相关裁决机构则需限制自身的审查权力。(57)Robert Spano,“University or Diversity of Human Rights?Strasbourg in the Age of Subsidiarity”,Human Rights Law Review,vol.14,no.3(2014),p.491.因此,边际裁量原则的适用,最重要的是要求仲裁员在仲裁过程中,考虑缔约国政治经济文化的差异性,对缔约国的自由裁量权给予充分尊重。

由于边际裁量原则的复杂性,欧洲人权法院及其他国际法院通过案例的方式予以适用,但并未形成系统化的机制。边际裁量原则在ICSID的适用,应该尽量形成统一的范式,汲取欧洲人权法院的经验,以更高的标准予以适用。英国学者Letsas将边际裁量原则分为结构性边际裁量和实质性边际裁量,更为清晰地揭示了边际裁量原则的适用逻辑。(58)George Letsas,“Two Concepts of the Margin of Appreciation”,Oxford Journal of Legal Studies,vol.26,no.4(2006),pp.705-732.结构性边际裁量通常发生在缔约国敏感的领域,如文化道德宗教等领域,人权法院一般会支持缔约国的行为。而实质性边际裁量则是检验缔约国是否正当地权衡了基本权利和公共利益以及缔约国对基本权利的限制措施是否具有必要性。(59)范继增:《欧洲人权法院适用边际裁量原则的方法与逻辑》,《东南法学》2016年第2期。

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1. 结构性边际裁量

结构性边际裁量是在某些特殊领域,通常是与缔约国公共利益和社会习惯联系密切,欧洲人权法院通常会支持缔约国的行为,以保证缔约国能更好地解决本国事务。特定领域的确定,欧洲人权法院并没有给出明确的指定,而是在不同案件中分别界定,具体可包括威胁国家生存的紧急状态领域、宗教道德文化领域,以及惯常行为领域。

关于威胁国家生存的紧急状态领域,欧洲人权法院审理的第一件个人申请案件Lawless v.Ireland(60)Lawless v.Ireland.Eur.Ct.H.R.(1960).即为一个很好的例证。申请人Lawless作为爱尔兰公民参加爱尔兰共和军,被爱尔兰政府不经审判羁押,由此主张根据《欧洲人权公约》人身自由等权利被剥夺而请求救济。法院在审理该案时,认为当危及国家生存的情况存在时,国家可以采取紧急措施以保卫国家安全,承认了爱尔兰政府在暴乱时期采取非常行为的合法性。

在投资条约仲裁中,也应重视威胁国家生存的紧急状态存在与否的问题。虽然大多数国家和地区的政治处于平稳状态,但“一带一路”沿线存在众多不稳定的国家和地区,危及政府统治的情况时有发生,因此,边际裁量原则应予考虑,并给予最大程度的裁量余地。因为在威胁到国家生存的紧急状态下,国家缺少充分的时间考虑其措施影响,需迅速作出反应,而且,涉及国家生存的问题,往往是极端敏感和复杂的政治问题,并非仲裁庭能够处理的。

关于宗教道德文化领域,欧洲人权法院也给予国家较大的自由裁量空间。在Lautsi案中,欧洲人权法院同意了意大利的主张,不对国内敏感性的宗教和文化事务进行严格审查,而是尊重国内政府在这一问题上的裁量权。在国际投资领域,虽然主要是经济争端,但外国投资设立相关经济实体并从事经济行为时,往往也会产生一定的宗教道德文化影响。一般说来,进入一国的投资首先应尊重当地的文化风俗习惯,当地的文化风俗习惯也不应成为仲裁裁决的对象。应该认识到,一国或者地区的道德宗教文化,有其生长的土壤和价值,绝大多数不应被干涉,所以应给予当地国自由裁量的空间。

关于惯常行为领域,可以作为前两种领域的补充。考虑东道国在某一领域是否有惯常做法,可以充分衡量一国行为的合理性与合法性。东道国的习惯性行为,通常是根据东道国的历史和现实情况的常态化选择,一定程度上形成稳定的行为预期,符合社会公共利益需求和普遍期待。

当然,强调边际裁量原则的结构性裁量,并不意味着东道国的行为不受约束,而是以边际裁量原则适用为基础,再对之以约束,从而规范东道国的行为。换言之,对于东道国的国家行为,应先立足于尊重东道国的规制权,再具体予以限制,保证投资者的利益不受侵害。

2. 实质性边际裁量

Letsas教授认为,实质性边际裁量包括四项:是否构成了实际限制;该限制是否有法律指引;是否有合法性目的;该限制是否必须。(61)George Letsas,“Two Concepts of the Margin of Appreciation”,Oxford Journal of Legal Studies,vol.26,no.4(2006),pp.705-732.Greer教授指出,实质性界定边际裁量范围的因素有五种:权利本质理论;民主原则;共识性和动态性解释;比例原则;合法性。(62)Steven Greer,Interpretation and Discretion Under European Convention on Human Rights.Council of European Publication,2000,p.5.具体到投资条约仲裁中,因为涉及的权利类型主要是经济权利,而不涉及主权等因素,所以在投资仲裁中的实质性边际裁量中,最为重要的因素即为比例原则。有学者指出,比例原则本身即为边际裁量原则的一个组成部分,边际裁量原则的适用必然伴随着比例原则的限制。比例原则细分为四个亚原则:合法性、合理性、必要性、严格合比例性。(63)范继增:《欧洲人权法院适用比例原则的功能与逻辑》,《欧洲研究》2015年第5期。

合法性要求政府采取的相关措施必须得到该国宪法或者法律的授权,即政府行为必须保证投资者对法律框架的期待。这本身就是ICSID仲裁庭裁决过程中重点考虑的问题。合法性保证了东道国为外国投资者提供了稳定可预期的法律体系,这种法律体系在投资者看来,可以满足其投资保护的需求。考虑东道国是否基于其法律体系作出的行为,若是,投资者的主张则受到一定程度的不利影响,若不是,则东道国行为受到不利评价。

合理性在于考量政府采取的相关行为和其追求的目的是否有适当性和正当性。(64)Alec Stone Sweet,Jud Mathews,“Proportionality Balancing and Global Constitutionalism”,Columbia Journal of Transnational Law,vol.47,no.1(2008),pp.72-164.换言之,其重点在于考量政府行为的合目的性,其采取的行为是否有助于实现某一项公共利益。如果东道国采取的行为,对其所欲实现的利益没有合理的关联,则这种行为应当受到不利于东道国的评价。

必要性,即考量该政府行为是否必要、适当。采取损害投资者利益的措施是否实现某一项公共利益所必须,是否有可以替代的方法,如果有,这种措施可能是不必要的,东道国应当面临不利评价的风险。

严格合比例性,即利益衡量,权衡政府某一行为是否过度损害了投资者的合法利益。(65)T.Jeremy Gunn,“Deconstructing proportionality in Limitations Analysis”,Emory International Law Review,vol.19,no.2(2005),pp.465-498.类似于刑法中的紧急避险理论,需要考虑这种措施是否有价值。对于投资者利益的损害是否足以实现东道国所欲实现的价值,两害相权取其轻。

实质性边际裁量在于对东道国行为的具体分析,以比例原则为核心对东道国所采取的行为进行评价,以确定其行为在边际裁量下的正当性。边际裁量原则相较于其他制度性改革方式,虽然改革步伐不大,但是较为温和地为国际投资条约仲裁提供有序发展的空间,兼顾多重利益,能更有效地在参与国之间达成一致。

四、结语

20世纪90年代以来,投资条约数量不断增长,给世界经济带来了充分的活力。(66)余劲松:《国际投资法》,法律出版社,2012年,第189页。投资条约具有两个根本性的创新:一是给予投资者一系列的实质性权利;二是为投资者提供直接补救措施以捍卫条约授予其的实质性权利。(67)Ray C.Jones,“NAFTA Chapter 11 Investor-to-State Dispute Resolution:A Shield to Be Embraced or a Sword to Be Feared”,Briham Young University Law Review,vol.2002,no.2(2002),pp.527-560.正是因为如此,ICSID投资仲裁机制得以在近二十年取得了长足的进步,受理案件数量不断增加,在国际投资争端领域扮演着极为重要的角色。

但是,发源于商事仲裁的ICSID机制,先天性偏向投资者权益,造成东道国主权、公共利益不断受到挑战。同时,仲裁的秘密性、先例制度的缺乏,进一步导致仲裁裁决出现相当的不一致的情况,使得投资者和东道国,均难以对投资行为及规制行为作出合理的预测。在此情形下,原本沉寂的“卡尔沃主义”开始复苏,在拉美地区乃至全球范围内复苏。(68)单文华:《卡尔沃主义的“死亡”与“再生”——晚近拉美国家对国际投资立法的态度转变及其对我国的启示》,《国际经济法学刊》2006年第1期;韩秀丽:《再论卡尔沃主义的复活——投资者-国家争端解决视角》,《现代法学》2014年第1期。“卡尔沃主义”的复苏,反过来又加深了ICSID投资仲裁机制的“正当性危机”,使得各国更加重视ICSID投资仲裁机制对本国产生的影响,从而推动其改革。“卡尔沃主义”的复苏给中国提出了一个迫切的警示,需要对国际投资自由化多一些反思、多一些警醒。

中国对ICSID投资仲裁机制的态度从保守到开放,呈现由“有限接受”到“全盘接受”的演进趋势,并日益强化,在双边投资协定中,基本形成“全面接受国际仲裁”的立法模式。(69)余劲松:《投资条约仲裁制度改革的中国选择》,《法商研究》2022年第1期。根据商务部条法司公布的信息统计,中国对外签订的 104 个双边投资协定(70)商务部条法司:《我国对外签订双边投资协定一览表》,http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml,2021年12月20日。中有 40 个在仲裁选项中首选了ICSID投资仲裁,另有 33 个规定提交专设庭并参考《ICSID仲裁规则》制定仲裁程序。可见,中国对ICSID的接受程度已经相当高,运用程度也有所提高。

面对国际投资仲裁机制的改革呼声,特别是在“一带一路”倡议下,沿线国家投资不断增长,对高效合理的投资仲裁的广泛需求,中国应当主动参与国际投资仲裁改革。当前ICSID投资仲裁机制改革陷入僵局,上诉机制的构建难以取得主权国家的一致同意,国际投资法的碎片化趋势也并未得到改善。在实体和程序两个部分都难以对当前ICSID投资仲裁机制“正当性危机”有所效用的背景下,引入“边际裁量原则”是一个较为有效的措施。在ICSID投资仲裁机制内部,通过边际裁量原则的运用来平衡投资者权利和东道国公共利益,在一定程度上有助于提升国际投资仲裁裁决的一致性和可预测性,从而提升仲裁机构及其裁决的正当性和权威性,服务于“一带一路”倡议,也为国际投资体系多边化的实现提供可能。