用能权法律属性的论争与证成

李姝欣

(河南财经政法大学 民商经济法学院,河南 郑州 450046)

党的二十大报告明确提出,要进一步推进能源革命,完善能源消费强度和总量调控,稳步推进碳达峰碳中和。作为经济主体的用能单位理应有权根据自身发展需要自主决定其能源使用,但是由于缺乏相应的约束机制,用能单位普遍存在能源利用效率低下甚至无效的情况。为应对资源环境压力,实现清洁低碳、安全高效利用,我国提出推行用能权交易制度。2015年《生态文明体制改革总体方案》首次提出实行用能权交易制度。2016年,国家发改委颁布《用能权有偿使用和交易制度试点方案》(下文称《试点方案》),明确要求浙江、福建、河南、四川开展用能权有偿使用和交易试点,此方案公布之后,各地相继出台了一些地方性法规。但对于用能权法律属性究竟如何,立法没有明确规定,学界也尚未达成共识。用能权法律属性模糊,用能权及其交易制度难以取得长足发展。根据物权法定原则,关于用能权法律属性的现有学术观点可以主要分为物权说和非物权说①,具体包括准物权说、用益物权说、混合财产权说等。上述学说各有优点,但也有不足之处。为此,明确用能权的法律属性成为构建和完善用能权有偿使用和交易制度的基础。

一、物权说评析

(一)准物权说

有学者认为“用能权属于准物权”[1]。也有学者认为,“用能权是具备所有权全部权能的准物权”[2]。理由如下:用能权具有物权的基本效力包括排他效力、追及效力等,权利主体可以全面支配用能权。但由于用能权的客体是无形无体,不符合民法对“物”的特定性、有体性、独立性的要求,所以用能权不可能成为典型物权。学理上,对这些具有物权某些法律特征但不能完全归于典型物权的权利可以定性为准物权。该学说强调了用能权的私权属性,有一定的合理之处,但也存在以下不足:

第一,准物权理论本身就存在理论缺陷。准物权不是一个系统完整、逻辑周严的制度体系。“国内主张准物权的学者至今还没有明确准物权的概念”②。实际上,“在物权法定限制下,准物权是现有物权理论和立法模式僵化的产物”[3],是现行民法体系中的“例外”。“法律概念是法律规范的基础,也是进行法律思维和推理的根本环节”[4]。概念模糊直接导致权利边界不清和无限延伸。笔者认为,准物权是一个相对广泛的概念,这种提法只是一种折中,存在削趾适履、对号入座的思维定势,是所有权泛化的表现,但凡有别于典型物权并具有一定物权特征的权利都可被纳入准物权,这无疑违背物权法定原则,使准物权的边界无限延伸,对现有物权体系造成巨大冲击。

第二,将用能权界定为准物权没有太多现实意义。我们之所以要界定清楚用能权的法律属性,是为了更好地构建用能权相关法律制度。但直到目前,准物权只是学理上的概念,我国没有关于准物权的法律规定,学理上也只是提倡关于物权的规范可以准用于准物权,因此将用能权界定为准物权缺乏直接适用的法律规定,并无实际意义。

(二)用益物权说

黎明等学者在分析用能权交易制度时提出,“用能权是一种特殊产权,其实质是用益物权”[5]。该学说意识到用能权的本质是产权,这一点没有问题,符合用能权的设立目的,但在以下四个方面受到质疑。

第一,从权能来看,用能权不属于他物权,不宜将用能权定性为他物权之下的用益物权。用益物权的核心在于用益物权人能有效地支配他人之物的使用价值,从而使自身获得收益。按照现有规定,用能权具有占有(实际支配用能权指标)、使用(消费用能权指标)、收益和处分(转让用能权指标)权能。用能权主体全面支配其所获得的用能权指标,任何人不得侵犯。无须他人行为协助和义务人配合,用能权主体即可行使其权利,因此将用能权定性为用益物权显然是不合适的。

第二,从权利客体来看,一方面,用能权的客体(用能权指标)无形无体,用能权人对其不能进行直接占有和支配,但用益物权的特点之一即是以对物的现实占有为前提。另一方面,用能权的客体作为一种经过观念上的“技术改造”而产生的虚拟物,无法归类于动产或不动产范畴,而用益物权的标的是有体物,即动产或不动产,与此并不吻合。

第三,考察置于现有用益物权体系下的探矿权、采矿权、取水权等③,我们不难发现在同一体系下的这些权利,其在主体、客体、内容等方面相差甚远,我们完全没必要将用能权置于这一大口袋中去。此外,根据物权法定原则,我国《民法典》并没有规定用能权属于用益物权,因此将用能权定性为用益物权缺乏法律依据。

第四,从目的上来看,用能权侧重于利用而非占有,这与用益物权强调通过对物的占有从而实现制度目的有所不同。综上所述,用能权与用益物权迥然不同,二者不是十分吻合,因此用益物权说难以成立。

二、非物权说评析

回归到用能权的产权本质,用能权的权利属性应当为保证用能权的可交易性而服务,因此多数学者赞同用能权虽然依附于行政许可,但这一权利形成了事实上的财产权利。在承认用能权本质上属于财产权且兼具公私属性的前提下,有学者提出“用能权是基于国家管控形成的复合性财产利益”[6],也有学者持“新型财产权观点”[7-8],还有学者认为“用能权是公私结合的混合财产权”[9],或者认为“用能权是兼具公私属性的管制性财产权”[10]。尺有所短,寸有所长,不管是哪种观点,皆有可取之处,但也有不足之处。

(一)复合型财产利益说

该观点认为用能权为基于国家管控而形成的复合型财产利益,此观点虽然鲜明地指出了用能权具有公权色彩的特点,但并没有将用能权上升为一项权利,这样不利于对用能权主体的法律保障以及用能权交易的开展。相比而言,法律对财产利益的保护远不及对财产权的保护。谈及财产利益,我们更多关注的是死者肖像权中的财产利益、人格权中的财产利益以及个人信息财产利益,或者涉及刑事犯罪的财产利益(如盗窃、诈骗、抢劫等),很少见于环境保护法领域。综上,该观点仍有商榷之处。

(二)新型财产权说

新型财产权说认为由于用能权兼具公私属性,所以无论将其界定为属于私权的用益物权还是属于公权的行政规制权均不适宜,但若将用能权定性为新型财产权,不仅具备坚实的理论基础,同时也满足实践需要,是当前可以做出的符合成本受益原则的最优制度选择。该说确实提供了一种新的思路,有可鉴之处,但仍有重要问题未能解决。那就是英美法系的财产权制度与大陆法系的财产权制度截然不同,而我国财产权制度的建立主要借鉴了大陆法系国家的财产权制度,因此基于英美法系财产权概念提出的新型财产权理论在我国财产制度中难以找到准确对应位置。除非重新建构我国财产制度,但如果能在现有体系内解决问题,实属没必要推倒重来,那样立法成本太高,难度也大。笔者认为,学者们之所以主张用能权是新型财产权的最大原因在于传统财产权体系无法容纳兼具公私属性的用能权,所以只能另辟蹊径将其界定为新型财产权,但其实这样做也是无奈之举,实际上并未解释出用能权的法律属性和保护方法,并无太多实践意义。对用能权法律属性的界定目的就是在于解决实践问题,而不是纯粹理论上的逻辑推理,很显然新型财产权说不能在实际生活中最好地发挥用能权的作用。

(三)混合财产权说

该说认为用能权是兼具公私属性的混合财产权。“混合财产理论是从‘权利束(bundle of rights)’的角度对财产权构造进行分析得到的结果,更多是基于英美法系的财产法理论。”[11]混合财产权的“混合”是指“公—私”混合,“公—共”混合或者“私—共”混合,但对于用能权来说,用能权只有完全属于私主体,才能得以展开用能权交易,不存在以上三种混合,因此该观点仍有待商榷之处。但该观点指出了用能权不是纯粹的私权,兼具公私属性,这一点值得深思。

(四)管制性财产权说

关于公私结合的混合财产权说和兼具公私属性的管制性财产权说,二者的共同点在于都注意到了用能权不仅具有私权属性,更包含了某些公权属性,都强调了用能权兼有公私双重属性这一特征,并且都认为用能权属于财产权范畴,只不过一种认为是混合财产权,另一种认为是管制性财产权。二者的区别在于前者强调用能权主体享有诸多私法上的权益,而后者认为公法属性优先,兼顾私法属性,更注重强调政府的管理和分配权力。笔者认为,对于用能权是公法属性优先还是私法属性优先这个问题不能简单一概而论。正如秦天宝教授主张,“应在公私法融合的语境下审视碳排放权,对于碳排放权理应分阶段视之”[12]。“专属于公法或私法之一方,并非权利之必然的性质。”[13]用能权交易制度和碳排放权交易制度同为我国遵循绿色发展理念倒逼经济转型的重要制度安排,对于客体同为无体物(外在表现形式为行政权力初始分配额)的用能权也应如此,不能草率定论哪个属性优先,我们需在公私法融合的语境下讨论用能权的法律属性。

综上所述,无论将用能权定性为哪种类型的财产权,都具有一定的理论支撑,但同时也都存在一些无法克服的缺陷,这是因为用能权是新型工业化进程和科技发展的新兴产物,其被法律确认过程中不可避免地会存在一些观点分歧。

三、用能权法律属性的证成

对于用能权的法律属性,现有学术观点均有不周延之处。在对用能权法律属性的认定上,之所以会出现“公说公有理,婆说婆有理”的局面,原因主要在于这一正在成长中的权利本身极具特殊性。因此,不能草率地将用能权定性为任何一种原有权利,亦不能直接适用财产权的旧有规定,而应当对症下药、因地制宜地寻找恰当定位。

首先,根据现有规定,用能权主体是特定的私主体——用能单位,这就决定了用能权不可能属于公权力,因此笔者在坚持用能权私权属性的前提下,加之用能权客体的特殊性,认为宜将用能权定性为无形财产权。

无形财产权,“是近代商品经济和科学技术发展的产物”[14]。以客体的非物质性为标准,将财产权利分为一般财产权和无形财产权,这种分法有利于推动中国民法学的未来发展,促进我国财产权体系的系统化和规范化。随着网络科技的飞速发展,会出现越来越多以前不为人知的权利,我们完全可以将这些新兴权利纳入无形财产权之中,使它们更加规范化、系统化、整体化。笔者之所以提出将用能权定位为无形财产权的论据具体如下:

(一)用能权具有财产权属性

从现有政策规定来看,用能权客体是用能权指标。所谓用能权指标,又称能源消耗配额,是用能权的凭证和载体。用能权指标的独立性、确定性和排他性是展开用能权有偿交易的前提。虽然用能权指标是通过人为设定,以数字量化的形式存在,表征一定数量的能源消耗配额,但这种人为主观划定的无形无体利益边界具有经济价值,用能权主体可以通过转让多余的用能权指标获得经济利益。在技术的发展和市场的推动下,非物质形态财富已成现代社会不可忽视的财产类型。从法律层面上讲,用能权指标具有确定性、独立性、排他性和交易性,充分发挥了财产权的使用权能和收益权能,有法律保护价值和明确的经济所有权归属与收益性。另外,政府在设置用能权时会根据实际需要设定用能权指标的具体数额,即政府可以人为控制用能权指标的数量,那么为了切实达到用能权交易之目的,用能权指标总是具有稀缺性。换句话说,基于主观而设定的用能权指标在客观上是稀缺的。综上所述,为达到用能权交易的目的,用能权必须回归其产权本质,因此用能权显然具有财产权属性。

(二)用能权符合无形财产权的诸多特征

第一,用能权客体属于无形财产。“无形财产(intangible property)是指缺少一种物质存在形式的财产,如股票期权和商誉。”[15]基于此,所有非物质形态的权利都可被定义为无形财产权,如知识产权。“从私权的角度看,作为无形财产权客体的非物质性财产可以分为知识类财产、资信类财产以及特许类财产。”[16]特许类财产包括主管部门或社会组织特别授予的资格和优惠等合法利益。用能权指标是政府赋予特定主体在特定时间、特定区域使用特定数量能源的资格,应属于特许类财产,因此用能权可定义为一种无形财产权。

第二,用能权源于行政许可之特点符合无形财产权体系的特征。用能权的原始取得以获得行政许可为前提。从本质上讲,用能权是用能单位经主管部门批准许可而被允许利用一定数量能源的资格。用能权指标的取得,意味着用能主体有权获取和使用一定数量的能源,用能权指标的获得是展开用能权交易的基础。因此,用能权的初始分配实际上是资源配置的过程。换言之,政府对用能权指标的初始分配在本质上可以说是一种行政许可行为。用能权的初步分配赋予了用能主体使用相应能源的资格,体现了国家对能源的分配和能源市场的规制。无形财产权带来的法律事实有两种:创造者的创造行为和国家机关的授权行为。两者均是事实行为,不受民事法律行为能力的限制。法律直接规定无形财产权人应具备何种资格和权利。国家机关的授权行为是用能权主体资格确认的法定必经程序,是用能权产生的前提和基础。足见,用能权的原始取得源于行政许可这一点与无形财产权相符,并且如果将用能权纳入无形财产权体系将有利于充分发挥用能权的作用,减少对用能权主体的限制,为之后展开用能权交易提供广泛的交易空间。总之,无形财产权说认为用能权属于财产权范畴,同时强调了在用能权的设立、行使和消灭过程中公权力的地位。

第三,用能权的行使特点切合无形财产权的特征。具体体现在:首先,对于无形财产权,其客体是非物质形态的财产,在不同地区可以被多个主体(原始主体和继受主体)使用和转让。对于用能权来说,用能权客体(用能权指标)本质上是一种虚拟数额,在进行用能权交易过程中,用能权指标只归特定主体所有,但在一定时空条件下能同时被多个主体使用,并且随着用能权交易的深入推进,用能权指标的转让可以在不同地域范围内进行,这是用能权的未来发展趋势,也是设立用能权的初衷所在(刺激交易)。其次,就无形财产权而言,继受取得比原始取得更有意义,而设立用能权的目的就是利用经济手段展开用能权交易,其重点在于交易,对于用能权来说也是继受取得比原始取得更具有意义。

第四,用能权的根本目的符合无形财产权创立的目的。用能权虽然本质上属于私权,但不可否认的是其根本目的在于绿色发展、节能减排、保护环境,切实关系公众利益。为了公益性目标的实现,有必要对用能权的行使加以限制,因而用能权不可避免地具有公权色彩。无形财产权的行使常常与公众利益息息相关,因此无形财产权的行使要受到一定的限制。

(三)用能权客体的非物质性是用能权被纳入无形财产权体系的根本原因

界定一项权利的法律属性,要从其权利客体出发,合理界定权利客体的性质是确定该项权利法律属性的关键。无形财产权的特性在于客体的非物质性,这也是无形财产权与传统所有权的最大区别。无形财产权体系范围内,所有权项的共性就是权利客体的非物质性。与有形财产相比,无形财产的突出特点系其呈现出非物质形态,其没有特定的载体,但也是客观存在的。而有形财产的载体一般是客观存在的事物,强调载体的物质性。用能权指标作为用能权的客体,并不是真正意义上的物质存在,它是无形的,但也是客观存在的。用能权主体可以通过抽象的思维方式认识和感知用能权指标的存在。综上所述,用能权指标的非物质性符合无形财产权客体的非物质性特征,因此应将用能权界定为无形财产权。

(四)无形财产权的开放性和包容性为用能权的纳入提供了理论的可行性与实践的可操作性

无形财产权具有开放性。面对时代变迁,财产权体系与世推移,呈愈发开放之趋势,无形财产权体系有过之而无不及。与有形财产权体系的规范化和系统化相比,无形财产权的立法可以说是“成熟一个,设立一个”。同时,一些有形财产权制度无法调整的权利逐步进入无形财产权制度的视野,成为其不可或缺的一部分。要而言之,无形财产权法律体系日益完善,其范围也在不断扩展。

无形财产权具有包容性。首先,无形财产是设立无形财产权的基础,其因特定行为而产生。因此,特定行为的多样性直接决定无形财产权类型的多元化。其次,权利界定因素的复杂性直接影响无形财产多样性。譬如,为了遏制环境恶化,不少国家利用制度规定严格约束企业排污行为。企业享有的排污权成为一种无形财产权。最后,无形财产权体现了国家意志,具有一定的宏观导向和价值取向。公权和私权的界限模糊在无形财产权上体现得淋漓尽致,如知识产权、销售特许权等,它们不再是纯粹的私权,而兼具公私属性。

无形财产具有适应性。随着社会的进步,财产权的种类和表现形式日益丰富,无形财产的内涵也在随着时代的发展而不断改变。如康芒斯(Comus)认为,“在封建和农业时代,财产是有形体。在重商主义时代,财产成为可以转让的无形财产”[17]。现代财产权制度的立法目的,不仅是确认权利主体对特定财产享有占有支配的权利,更在于刺激财产的动态使用,以实现资源效益的最大化,这也符合用能权节能降耗的设立宗旨。总之,现今越来越多不同类型和不同性质的财产权利被纳入无形财产,无形财产的范围不断拓展,这正是无形财产包容性和适应性的体现。基于无形财产的诸多特点,将用能权纳入无形产权体系在理论上是可行的。

也许有学者会认为将用能权法律属性厘定为无形财产权有太过于笼统之嫌,实际上很难在无形财产权体系中找到合适位置。笔者认为,现代社会财富的形态日益多样,非物质化财产是未来的发展趋势。如果把客体的非物质性作为判断无形财产权的标准,无形财产权的范围将不断扩充。许多客体符合无形财产特点,但不能归为知识产权的权利,都可被无形财产权体系容纳。实际上,若将用能权定性为无形财产权,那么在现阶段就可以直接将用能权纳入我国现有的财产权体系,不必大费周折地重新架构现有财产权体系。作为无形财产权的一种,知识产权如今已发展得比较成熟,我国对其进行了单独立法保护,取得了较好的效果。因此,对于知识产权以外的其他无形财产,也可以尝试借鉴这种方式。当然,也可选择制定一部统一的无形财产权法。这与我国现有的财产权体系并不冲突,因为我国民法典尚未包含知识产权这一部分,还有宽容创新空间。总之,无论选择何种立法方式,无形财产权说都可大施拳脚,可以克服其他学说的各种缺陷。

四、结语

能源的利用历来被视为经济主体的经营自由,用能主体有权根据自身发展需要自主决定能源如何使用。但由于缺乏适当的约束机制,用能主体普遍存在低效甚至无效利用能源的情况。在法律由“义务本位”转向“权利本位”的发展背景下,为应对资源环境压力,我国提出用能权交易制度。而作为用能权交易制度的权利基础,用能权法律属性的定位直接影响用能权的创设、交易和撤销等法律问题。本文通过分析现有理论发现均存在不足之处,而将用能权定性为无形财产权,既符合无形财产权的诸多特点,又能有效弥补现有学说的不足。因此,将用能权的法律属性界定为无形财产权比较适宜。

注释：

①根据《民法典》规定,物权包括所有权、用益物权和担保物权。

②对于准物权,国内主张准物权的学者大多奉崔建远教授的《准物权研究》为圭臬。但在这本书中,崔教授并没有提出关于准物权的概念性表述,只是提出准物权不是具有相同属性的单一权利的名称,而是一组具有不同性质的权利的总称。

③《民法典》第329条规定:依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。