法律观点释明的本土路径——以新《民事诉讼证据规定》第53条为中心

黄 帆

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

一、引言

释明是民事诉讼法的“大宪章”[1],对贯彻当事人武器平等原则,防止突然袭击,提升民众接受判决的意愿,实现纷争一次性解决具有重要意义。2001年《民事诉讼证据规定》(以下简称旧《证据规定》)第35条以“应当告知变更诉讼请求”确立了法院负有释明义务。囿于义务的属性,旧《证据规定》第35条总体上应作为评价规范,即未履行释明义务,将构成诉讼违法行为。但《民事诉讼法》并无明确的规范基础可循(1)可能的评价事由包括现行《民事诉讼法》第177条第1款第4项(严重违反法定程序)、第207条第6项(适用法律错误)、第207条第7项(应回避而未回避)、第207条第9项(违法剥夺辩论权利)、第207条第11项(判非/超所请)。,这也导致了部分法官对“告知”与否产生截然相反的态度[2]。从最初将第35条视为法官运用实质诉讼指挥权促成纷争一次性解决的规范条款,到各地司法实践在对其理解与适用上存在较大分歧,映射出我国法律观点释明在学界与实务界并未形成有效共识。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第36条以“合同无效时的释明问题”作为标题,强调此类案件中应尽可能实现“一次性解决纠纷”,该条文相较于旧《证据规定》第35条更加注重所谓的“穿透式审判”,即尽可能扩容诉讼审理对象以审结案件。不过,“穿透式审判”仍不能越过辩论主义与处分主义所划定的红线,否则当事人的程序权利与实体权利将有不当贬损的风险。

此后,2019年《民事诉讼证据规定》(以下简称新《证据规定》)第53条在规范上不再明确要求法院负有释明变更诉讼请求的义务,而是在将法律关系性质或民事行为效力作为法律争点进行审理后,交由当事人自行选择是否变更诉讼请求[3]499-500,进而“实现保障当事人合法权益、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的有机结合”[3]502。新《证据规定》第53条为处理请求权竞合、不能两立之诉讼请求(基于合同有效和基于合同无效时的诉讼请求)提供了初步的解决思路,但仍需对其具体适用要件及相关配套制度进行规范解读。否则,极有可能使该条预期目标落空而无法统一司法裁判,甚至进一步加剧分歧。

二、新《证据规定》第53条引发的司法混乱及其成因

新《证据规定》以降,司法实践并未形成共识,尤其是第53条在规范层面明确了当事人与法院就法律观点产生分歧时,法院毋庸向当事人释明变更诉讼请求。申言之,法律观点释明义务至少在规范的文义上难以导出。但司法是存有惯性的,尽管规范层面不将法律观点释明义务化,不少裁判文书还是支持有释明义务存在(2)当然大部分判决书显示无论是否进行释明,均是已将法律关系性质或民事行为效力作为焦点问题审理。,或以裁定驳回起诉的诉权释明为样态,或以驳回诉讼请求的实体判决为样态(3)不论是裁定驳回起诉还是驳回诉讼请求,前提均为当事人不响应法院的释明。。相反,不乏有裁判文书明确表示自新《证据规定》施行后,法院不再负有释明义务,仅需将相关问题作为焦点问题审理即可。囿于此类裁判文书未对释明义务存否表态,本文依然将该类裁判文书归入否定的立场中。

(一)司法现状之概览

1.支持法律观点释眀的立场

案例1：某实业公司认为《船舶劳务施工合同》系有效合同,基于此诉求解除该合同,并要求程某春向其返还调船费。程某春则反诉要求确认前述合同无效,并要求本诉原告某实业公司返还抽工费、利息、拖船费等费用。一审法院将涉案合同效力作为焦点问题审理后,认为涉案合同系有效合同,并根据新《证据规定》第53条向程某春释明变更诉讼请求,并且程某春也响应了法院的释明。经释明后,诉、答、审三方对于合同效力均已形成一致意见,并围绕合同解除后的若干费用展开审理(4)参见广西壮族自治区高级人民法院(2021)桂民终第867号民事判决书。。

案例2：杨某野在原审法院释明案涉法律关系为承揽加工合同后,拒绝将雇佣法律关系变更为承揽加工法律关系,进而未变更诉讼请求,后原审法院以其认知作出实体判决。再审审查法院与原审法院立场相同,认为应在变更诉讼请求后再对有关赔偿责任进行处理,在未变更诉讼请求时,未予处理有关赔偿责任于法有据(5)参见山东省高级人民法院(2021)鲁民申第5525号民事裁定书。。

案例3：一、二审法院均认为某鑫公司与王某启、徐某贵之间成立有效的抵押担保法律关系。但再审审查法院认为,一、二审法院所认定的基础事实均是有抵押担保存在,而并不意味着成立连带抵押。某鑫公司所表达的诉讼请求是要求王某启、徐某贵在担保范围内对本案债务承担连带责任。一、二审法院在只认定成立抵押担保的基础上判决王某启、徐某贵承担连带责任属于法律适用错误。再审审查法院亦认为,当事人对法律关系的认知与法院产生不一致时,“新、旧司法解释均强调了对当事人诉讼权利的保障和人民法院对当事人诉讼能力不足的救济。……某鑫公司对请求权行使方式的选择将直接影响其实体权利,……原审法院在未向某鑫公司释明或将上述法律适用问题作为争议焦点进行审理的情况下,径行判决,有违程序”(6)参见湖北省高级人民法院(2020)鄂民再第171号民事裁定书。。

案例4：一审法院在庭审中根据查明的事实,向于某东(一审原告、二审被上诉人、再审被申请人)释明是否将追偿权纠纷变更为保证合同纠纷,于某东遂变更其权利主张。而某旗公司(一审被告、二审上诉人、再审申请人)认为一审法院不得依职权主动变更释明案由及诉讼请求,并表示一审法院变更案由后,并未重新指定举证期限,属程序违法。再审审查法院支持了原审法院的立场,并明确“新《证据规定》第53条规定的是人民法院‘可以’根据案件的具体情况重新指定举证期限,而非必须重新指定”(7)参见陕西省高级人民法院(2021)陕民申第2819号民事裁定书。。

案例1属于较理想的一种状态,即当事人经法院释明后变更其诉讼请求,从而审理相关实体问题,该处理模式表征为法律争点审理→法院释明→当事人响应释明(即变更诉讼请求),既给予了当事人充分的程序保障,亦完全尊重了当事人的处分权。不过案例1释明变更诉讼请求的做法似乎在文义上与新《证据规定》第53条所要求的“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求”不符,结合下文分析,法院宜向当事人释明其认为的可能的法律观点,而非直接释明变更诉讼请求。案例2与案例1在最后一步刚好相反,其路径为法律争点审理→法院释明→当事人不响应释明(即不变更诉讼请求),此时法院以其认知径行作出判决将引发以下问题,即当事人可否再以其他请求权基础或法律关系再行起诉(在本案中,原告以承揽加工法律关系再次起诉)。从再审审查法院的表述来看,虽然原审法院作出了实体判决,但在未变更诉讼请求的情况下,其认为原审未予处理于法有据,这其实暗含当事人可以相同的事实再行起诉的立场。但是,原审法院是以判决驳回诉讼请求的形式结案,基于生效判决的实质既判力,当事人自不得再次对同一事件起诉,而从原审法院和再审审查法院的表述来看,均暗含当事人就另一法律关系有再次起诉的权利之立场。能对此作出合理解释的,毋宁是两级法院在诉讼标的识别标准上选取了旧实体法说,即不同法律关系对应不同诉讼标的,也就不违反实质既判力,进而也不构成“一事再理”。关于此点,最高人民法院也表明了其立场,“经一审法院向南京某公司释明,其仍然坚持以买卖合同进行主张,不变更诉讼请求……南京某公司可就真实法律关系所对应的权利另行主张,本案不予理涉”(8)参见最高人民法院(2020)最高法民终第756号民事判决书。。“某隆公司可就其与中某信公司之间形成的真实法律关系,另行主张权利”(9)参见最高人民法院(2020)最高法民终第1210号民事判决书。,即所谓的裁定驳回起诉,进行诉权释明(10)持相同立场的还有辽宁省高级人民法院(2021)辽民申第3038号民事裁定书、青海省高级人民法院(2020)青民申第260号民事判决书、甘肃省高级人民法院(2021)甘民终第142号民事判决书。。案例3则凸显了辩论主义与法律观点释明的制衡关系,即从当事人主张的(要件或主要)事实中并不能该当于连带抵押的法律关系,仅能该当于抵押法律关系(11)此处被主张的(要件或主要)事实并非限于原告或被告一方当事人,根据主张共通原则,不负主张责任的当事人主张的事实也可以作为判决的基础。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2004年,第332页;伊藤真：《民事诉讼法》(第4版补订版),曹云吉译,北京大学出版社2019年版,第209页。。要之,径行以连带抵押法律关系作为诉讼标的之前提将有违辩论主义。案例4则涉及如何理解诉讼请求的变化与举证期限的关系的问题,同时亦与辩论主义、程序保障等基本问题相关联,关于举证期限是否需要重新指定的问题将在下文第四部分予以展开。

2.否定法律观点释明的立场

案例5：赵某明、丁某惠(一审被告、二审上诉人、再审申请人)称其在原审中因对法律理解不准确而将可撤销合同主张为合同无效,并认为原审法院未根据新《证据规定》第53条行使释明权构成程序违法。再审审查法院则认为新《证据规定》第53条并未规定法院负有释明义务,故未行使释明权,程序违法的主张不能成立(12)参见陕西省高级人民法院(2021)陕民申第2201号民事裁定书;另可参见江西省高级人民法院(2020)赣民终第278号民事判决书、四川省高级人民法院(2021)川民申第1619号民事裁定书、山东省高级人民法院(2021)鲁民终第440号民事判决书。。

案例6：曲某刚认为案涉法律关系为雇佣关系,而原审法院及再审审查法院均认为案涉法律关系为承揽关系,并据此驳回曲某刚的诉讼请求及再审申请。曲某刚明确表示即使成立承揽关系,也应由某清商行承担相应的赔偿责任。再审审查法院认为,原审法院已经将法律关系性质作为焦点问题审理,无需释明,并且本案不属于请求权竞合而由当事人选择行使的情形,故不支持曲某刚的请求(13)参见辽宁省高级人民法院(2021)辽民申第6796号民事裁定书。。

案例7：在“郭某、某省送变电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷”中,一审法院未将送变电公司(一审被告、上诉人)对郭某(一审原告、上诉人)主张的有关款项是否构成不当得利作为焦点问题审理,仅在庭后询问郭某是否将建设工程施工合同纠纷变更为不当得利纠纷。后二审法院认定一审法院未充分保障其他当事人针对不当得利法律关系进行辩论的权利,相较于发回重审,将增加诉累,故一并驳回诉讼请求,并告知郭某可另诉主张权利(14)参见西藏自治区高级人民法院(2021)藏民终第127号民事判决书。。

案例5较直接凸显出实务中的一种动向,即新《证据规定》第53条较之旧《证据规定》第35条,在文义上已经明确否认了法院的释明义务,但诚如下文所分析的,新规第53条只是要求法院不再负有释明变更诉讼请求的义务,对于其所持法律观点与当事人不同的,此时仍负有释明法律观点的义务。案例6涉及诉之选择合并的问题,即承揽关系还是雇佣关系在法律评价上并非矛盾关系(15)此处的矛盾关系即非此即彼、不能两立的关系,民事行为有效和无效就属于典型的非此即彼、不能两立的关系。,在法技术上存在使能够两立之请求在诉讼中一并主张的制度,此点将在下文第四部分予以展开。案例7涉及法律争点审理的具体程序构造问题,即庭外询问当事人是否可以变更诉讼请求/诉讼标的(16)本案法院显然是直接将案由理解为了诉讼请求/诉讼标的,即法院将建设工程施工合同纠纷或不当得利纠纷本身理解为了诉讼标的。。案例7表明尽管法院不负有释明义务,但依然可对当事人进行诉权释明,这与支持负有法律观点释明义务的案例2在结果上几乎趋同。但是,案例7中二审法院所谓“发回重审加重诉累”的理由并无根据,发回重审比起另诉主张权利而言,显然更具诉讼经济性。由这三则案例可以看出,不进行法律争点审理将构成程序违法,唯有不同的是案例7似乎并不认为其构成程序违法(该判决书中的表述为“不妥”而非“违法”)。简言之,案例5—案例7均认为将法律关系性质或民事行为效力作为焦点问题审理即可,法院并不负有法律观点释明义务。从裁判文书的表述来看,常以“本案的争议焦点为：xxx的法律性质或效力问题”“已将xxx的法律性质或效力作为焦点问题审理”的方式记载于判决理由之中。此种处理方式虽形式上契合新《证据规定》第53条的争点审理要求,但仅止步于此仍不能避免对当事人造成法律上的突袭性裁判。

(二)司法不一之成因

1.“法官知法”原则的误解

事实主张和证据提出既是当事人的权限,又是当事人的责任,法院不得将当事人未主张的事实和未提出的证据作为判决的基础。适用法律系法院职权使然,法院负有对当事人的申请进行回应的义务。当事人的涉案法律见解并不拘束法官,此即所谓的“法官知法”原则[4]28-29。在“法效果—要件事实—证据证明”的规范构造论下,当事人首先得向法院主张相应的要件事实,并以证据证明之,由此法院基于当事人主张的事实判断能否该当于一定的法效果。由前所述,当事人仅对主张事实和证据证明享有权利并负有责任,而认定事实和适用法律则属于法院行使国家审判权的范畴。但是,所谓“法官知法”原则并非强调法院对适用法律享有独占权,其意义在于免除当事人证明法律之举证责任,消除当事人错误的法律评价,以免丧失权利[4-5]。

“法官知法”原则在我国民商事审判领域中则进一步演化为职权审查民事行为效力(主要是合同效力问题)或职权认定法律关系性质(17)在“西藏信托有限公司与彭莉等金融借贷合同纠纷”一案中,一审法院就认为合同效力属于法院依职权主动审查事项。参见北京市高级人民法院(2021)京民终第403号民事判决书。,实务中大部分法院均是将相关问题列为争议焦点进行审理,这在新《证据规定》第53条施行前也是常态。然而,仅进行争议焦点审理难以充分保障当事人的程序性权利,即当事人并未对相关法律见解实质发表过意见,在法律适用中当事人并未实质参与其中。例如,原告和被告均认为涉案合同有效,而法院根据已知案件事实认为合同无效,即便让双方当事人作充分的辩论,他们都不会改变所持有的法律观点,这是当事人明显忽略的法律观点。因此,法院适用法律应使当事人充分预测到其所持的法律观点,否则将构成法律上的突袭性裁判。在德国,构成法律上突袭性裁判的不仅可获得诉讼法上的救济,亦有以侵害听审请求权为由提起宪法诉讼救济的可能性[6-7]。德国一则判例(BGH NJW-RR 1996,253)表明,“虽然法律并不要求法院在判决前要表明法律见解,但在某些情形下则要求法院向诉讼当事人提示作为其判决基础的法律见解。让当事人知道法院要适用何种法院观点作为裁判,才符合宪法要求的听审权充分的保障”[8]220。对于“法官知法”原则的理解,应将其与避免突袭性裁判相结合,确保当事人能参与法院适用法律之过程,而非仅将法律适用视为法院独享之权限。

2.实质程序保障的缺位

程序保障与纷争的一次性解决为二律背反的命题。越强调纷争的一次性解决将越有可能减损程序主体应有的正当程序(due process)保障,而赋予较多程序保障的机会与手段则有迟延诉讼的风险。不过,就此而否认程序保障的价值不符合现代民事诉讼发展的规律,正如程序保障之重要性在判决权失效的构成中早已不言自明[9]。

防止法律上的突袭性裁判要求当事人充分预测法院所持的法律观点,这是作为程序主体(而非被支配之客体)的正当程序性参与权[10],即程序保障的内容之一是确保当事人展开充分的攻击防御以防止突袭[11]。正因为当事人所争执的攻击防御目标已经过充分攻击防御,才会产生诸如失权效、既判力等效果,未经实质攻防,当然不能受既判力遮断,即强调程序保障的优位性[12]153,179-180。新《证据规定》第53条就其变迁而言无疑是将程序保障置于较高地位,采取争议焦点审理的方式本身就是以保障当事人的辩论权为目的,但诚如上文所言,仅保障辩论权尚不足以使当事人充分预测法院的法律观点。是故,当事人自开庭至辩论终结时始终未得知法院自身的认知时,不能以“已经列为争议焦点审理为由”剥夺当事人对其他法律观点发表意见的机会。换言之,实质的程序保障要求法院开示其法律观点,并期待当事人给予回应。当然,基于自我责任下的辩论主义与处分主义,当事人不响应法院释明的,应尊重其决定。

不论是“法官知法”原则还是实质程序保障,均指向共同的司法要求——防止突袭性裁判。从目的解释来看,法律观点释明义务属于防止法律上的突袭性裁判的主要内容,故新《证据规定》第53条虽不要求法院释明当事人变更诉讼请求,但仍负有法律观点释明义务,不能仅仅期待在判决理由中将相关问题予以展示,以构成突袭性裁判[5,7]。尤其是在旧实体法说的标准下(18)从相关权威书的表述来看,我国在诉讼标的识别标准的选择上仍是旧实体法说。最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[上]》,人民法院出版社2015年版,第634-635页。,法律关系性质或民事行为效力的不同将导致诉讼标的发生变化,这更加要求法院适时履行释明义务。案例1—案例4明确了法院负有释明义务,其大体立场值得肯定。然而,案例5—案例7认为新《证据规定》第53条已经将法院从繁重的释明义务中解放出来,进而机械化地理解第53条,即止步于将法律关系性质或民事行为效力作为焦点问题审理,未进一步开示法院自身的法律观点,由此使得案件诉至二审抑或再审。

三、法律观点释明的界限

释明具有弥补辩论主义与处分主义不足的功能[13],法院释明给当事人法律观点时依然要恪守辩论主义和处分主义所框定的范围。新《证据规定》第53条本身是与二者协调的,就其适用要件观之有：(1)诉讼过程中;(2)法院根据案件事实认定;(3)法律关系性质或民事行为效力产生分歧。要件(2)已经明示辩论主义为形成判决基础的根基,法院的法律观点必须是根据案件事实而形成,案件事实系以当事人主张为准,故第53条在规范上排斥了新诉讼资料释明。赋予当事人就法律观点表达意见的机会,也绝非是形成当事人与法院就某一法律适用问题展开广泛讨论,而是足以防止突袭性裁判即可。就此,法律观点释明应避免引入一般性的法讨论义务。

(一)避免新诉讼资料释明

新诉讼资料释明是指促使当事人提出未曾提出的诉讼资料,以此作为裁判的基础[14]。新诉讼资料释明能否允许首先须从诉讼模式检视。在实行辩论主义的民事诉讼中,法院不得将当事人未主张的要件事实作为裁判基础,亦即诉讼资料完全由当事人所提供。相反,在人事诉讼等涉及身份关系、公共利益的案件中,法院须依职权探知案件事实。财产类案件实行辩论主义当无疑问。新诉讼资料释明已经完全超出了当事人诉讼行为的范围,若允许新诉讼资料释明,显然有架空辩论主义的风险。新诉讼资料释明实际上是将法院置于代理人地位,有损法院中立原则[15]216。德国联邦最高法院就曾表明：“透过发问或阐明,采用当事人在其争执的陈述当中连暗示都无法找到其根据之新的请求权基础、抗辩或声明,这并不是法院的任务。”[8]223因此,法院的释明不能用于没有任何诉讼资料基础的请求权或新的有利主张,以及促使当事人行使以之为基础的任何抗辩[6]531。四川、浙江、上海等地也明确表示了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”(19)参见《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定(试行)》第5条、《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第17条、《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》第23条。。

以《九民纪要》第36条为例,双务合同中,原告基于合同有效诉请继续履行合同,被告主张合同无效;或原告主张合同无效提出给付请求,被告认为合同有效。依该条规定,法院应释明原告增加或变更诉讼请求,或向被告释明提出同时履行抗辩。在此类案件中,原告欲得到一胜诉判决,他需要主张如下请求原因事实：(1)合同成立且有效;(2)对方当事人违反合同约定。而被告主张合同无效是与原告主张的请求原因事实不能两立的主张,在性质上属于诉讼上的否认。否认者毋庸对否认事实承担证明责任,这是其与抗辩事实的差异[16]。而针对被告的否认,原告需要努力提供证据证明其请求原因事实存在,由此原告的意思仍未超出其限定的合同有效的范围,释明其从基于合同提出的请求变更为基于合同无效所提出返还原物或赔偿损害等请求,有落入新诉讼资料释明的风险。除非原告在诉讼中明确表示“即便合同无效,他也要赔钱”,这就暗含原告有变更诉讼请求或进行诉之客观预备合并的意思,法院对此进行释明并未超出辩论主义的范畴。那么被告是否具有行使同时履行抗辩权的意思?同时履行抗辩权属于典型的权利抗辩,其不仅需要当事人在诉讼中主张,且需要当事人有明确行使权利的意思。被告仅仅表明其认为合同有效,并无行使同时履行抗辩权的意思,仍要被告明确向法院表示有行使权利的意思后法院始得考虑[17],如被告表示“我给钱,他也要给钱”。因此,释明被告提出同时履行抗辩已经超出现有诉讼资料,构成新诉讼资料释明,同时释明被告行使同时履行抗辩权将“使抗辩权的实体法制度设计被架空”[18]。较稳妥的方法是,依新《证据规定》第53条的要求,先进行法律争点审理,随后在争点审理过程中向当事人表明法院所持有的法律观点,如此能较大限度内避免新诉讼资料释明。

(二)谨防法讨论义务一般化

法律关系性质或民事行为效力在当事人与法院之间产生分歧时,法院负有法律观点释明义务,但就此能否认为必须促使当事人与法院展开充足的对话、讨论,以致力最终协同发现法之所在?在规定法律观点释明义务的《德国民事诉讼法》中(20)《德国民事诉讼法》第139条：“(1)在必要时,法院应当与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行释明并且提问。法院应当使当事人就一切重要的事实作出及时、完整的说明,特别在对所提事实说明不够时要求当事人加以补充,表明证据方法,提出有关申请。(2)如果当事人一方对某一法律观点明知而忽略,或认为是无关紧要的,在该观点不仅关系到附属请求时,法院应就该事实进行提示,并提供机会对该事实发表意见,否则不得以该法律观点为基础作出裁判。法院与双方当事人对观点有不同认识的,适用上述规定。(3)法院应提示当事人注意法院依职权调查的事项中的疑点。(4)本条规定的法院释明应尽早作出,并书面记录。法院是否已作出释明,只能由记录的内容证明。能够证明记录是伪造时,方可否定记录中关于法院释明的内容。(5)如果当事人不能立即就法院的释明作出说明,法院应依当事人申请设定期间,当事人在期间内于书状中补充说明。”《德国民事诉讼法》,丁启明译,厦门大学出版社2016年版,第36-37页。,不认为有此等讨论义务存在。在罗森贝克等人的教科书里曾提道,“第139条第2款也仅仅要求对当事人进行提示,而不是进行全面的法律讨论(法律对话)”[6]532[19]。有学者已经指出,《德国民事诉讼法》第139条第1项第1句规定的讨论义务仍为限制性义务,并非一般性讨论义务[20]19。“就一切事实与法律诉讼资料,所有判决理由之论证过程,法院不须于判决前与当事人讨论”[21]。主张一般性的法讨论义务的观点是以协同主义作为其立论基础,又称为收集主义或被缓和的职权探知原则。协同主义相较于辩论主义,分别在事实主张、事实自认及证据提出上均有突破,不再强调当事人的主导权与自我责任[22]127-129。协同主义是奥地利学者基于对德国辩论主义的反思而提出的,他们认为诉讼应当是国家的一种福利,诉讼应当以发现真实、维持客观法秩序为目的,甚至私人之主观权利实现只是维持客观法秩序的一种反射作用[22]135-142。因此法院毋庸保持呈现消极中立的姿态,而应当积极行使释明权协助当事人寻找法之所在。

于我国而言,诉讼体制尚未完全转型至当事人主义,例如自认的非约束性(21)《新证据规定》第8条第2款：“自认的事实与已经查明的事实不符的,人民法院不予确认。”、判决效力的绝对性(22)《民事诉讼法》第59条第3款规定的第三人撤销之诉突破了既判力相对性原则,而若遵循既判力相对性原则,第三人可在独立的后诉中主张判决效力相对性的抗辩。黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》,北京大学出版社2008年版,第298页。。故从体制角度考虑,我国语境下的协同主义、和谐诉讼思潮将可能使强职权主义复燃。此外,引入一般性的法讨论义务还将面临司法实务的不适：第一,原告起诉的首要目的是及时确定与实现权利,被告则希望法院尽快驳回原告诉讼请求,摆脱讼累。倘若法院将所有可能的法律观点均与当事人展开讨论,甚至包括学术上的讨论,无疑会令当事人感到不适,毕竟当事人并不是为了成为法律专家。第二,争点整理程序将被虚无化。争点整理程序的重大任务就是排除无争执的事项(认诺、自认),实现集中化审理,以提高诉讼效率。展开广泛的法讨论极有可能对一些已经排除的事项再行争议,例如原告在法讨论中得知自己尚有另一请求权基础(从侵权之诉到不当得利之诉),而相关事项已在争点整理中予以排除,若允许原告就其他请求权基础主张事实、提出证据将使迟延提出攻击方法失权的法理目的落空,并有滋长随时提出主义的风险。

四、法律观点释明的实施径向

新《证据规定》第53条提供了解决请求权竞合及不能两立之请求如何处理的诉讼路径,即当事人与法院在法律关系性质或民事行为效力的认识上产生分歧时,法院应将其列为争议焦点审理,此为法律争点审理程序,并且法院应及时向当事人开示其法律观点,履行法律观点释明义务。相应地,经法院释明后,期待当事人对释明作出回应,若不予回应可考虑判决驳回诉讼请求且原则上不得再作诉权释明。当事人变更诉讼请求的,法院应当准许;即便形式上诉讼请求未发生变更,但涉案法律关系性质已经发生变更仍视为发生诉之变更(23)这里仅指请求权竞合。,法院应允许此等变更,毋庸取得被告同意。当事人虽未变更诉讼请求,但提出了其他竞合请求或不能两立请求,法院应允许其作诉之选择合并或诉之客观预备合并。

(一)审理法律争点

1.要件的规范解读

新《证据规定》第53条适用要件包括：(1)诉讼过程中;(2)法院根据案件事实认定;(3)法律关系性质或民事行为效力产生分歧。审理法律争点必须满足这些要件。

就第一个要件而言,诉讼过程应解读为自诉讼系属后至事实审的言词辩论终结前,且空间上宜限定为开庭审理期日。我国并未同德日一样以被告收到诉状时成立诉讼系属,而是以法院收到诉状视为原告完成起诉。依据《民事诉讼法》第122条,原告的诉状必要记载事项包括具体的诉讼请求和事实、理由,理由即可能包括原告的法律见解,若立案人员认为原告诉讼理由列举错误,此时并无释明的必要,因立案人员只需对诉状作形式审查即可,被告也没有加入诉讼,故也无审理法理争点的可能。法院进行释明的主要场合应为正式开庭审理,即口头辩论期日,在我国具体表现为法庭调查和法庭辩论阶段,故前述案例7中法院在庭后询问当事人的意见显然已构成裁判外的审理,这与对审、公开、口头、直接之审判原则相悖,构成程序上的违法,当事人可资以上诉审或再审救济。时间上至迟不得晚于二审的言词辩论终结时,因此一时点系法院接收完毕当事人提供的诉讼资料的基准时。

第二个要件,即审理法律争点时应避免新诉讼资料释明。审理法律争点并释明法律观点的目的是使当事人参与到法律适用的过程中,以使当事人充分预测到法院的法律观点,不至于对裁判结果感到意外而造成适用法律上的突袭。法院释明法律观点必须是基于当事人已呈现的诉讼资料,连当事人最低限度的暗示都不存在,则无释明的必要[23]。基于这个要件,是否重新指定举证期限的问题也可一并说明。新《证据规定》第53条表述的是“可以”重新指定举证期限,而非“应当”。其背后的法理就在于,辩论主义下,事实主张和证据提出是当事人的权限和责任,法院不得以当事人未主张的事实作为判决基础,不得对当事人未提出的证据进行证据调查。而法律争点审理和法律观点释明,也是建立在当事人已主张的事实之基础上,法院与当事人就法律适用产生了分歧。换言之,释明法律观点的前提是限定在当事人主张的事实群内,而针对这些事实,当事人通常在起诉时或庭审时就提供了足以证明这些事实存在的证据,并不是只要当事人变更诉讼请求就必须重新指定举证期限,因此,案例4未重新指定举证期限的做法并无不妥。

第三个要件则为法律争点审理的实质要件。民事行为效力产生争议不论是在何种诉讼标的理论标准下,均构成不同的诉讼请求(诉讼标的)[24]117,此种情形下审理法律争点并向当事人释明法院的法律观点没有疑问。而有争议的是,法律关系的性质不同是否一定影响当事人(原告)所申请的法效果(诉讼请求)?在旧实体法说下,法律关系性质的不同将导致请求权基础的不同,故诉讼标的也随之不同,诉讼请求也有质的不同(尽管量可能未发生变化);而诉讼法说下,则仅将法律关系性质视为攻击防御方法而已。换言之,旧实体法说下法律关系性质本身就是攻击防御目标,而在诉讼法说下则降等为攻击防御方法[24]119。从诉讼请求一词发展的历史脉络观察,其最初就与实体法上的请求权具有同义性,德国最初采取的诉讼标的识别标准即为旧实体法说,并以实体请求权作为审判对象[12]132。同样,我国台湾地区实务依然以旧实体法说作为诉讼标的识别标准,而其“民诉法”第199条之1(24)台湾地区“民诉法”第199条之1：“依原告之声明及事实上之陈述,得主张数项法律关系,而其主张不明了或不完足者,审判长应晓谕其叙明或补充之(第1款)。被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由,究为防御方法或提起反诉有疑义时,审判长应阐明之(第2款)。”的立法推动者杨建华教授就曾认为该条的法律关系是指原告可以主张的诉讼标的[25]。因此,就其他法律经验来看,将诉讼请求与诉讼标的作一元化处理是可行的。但是新《证据规定》第53条下的“诉讼请求”一语能否作前述理解?从第53条第1款第1句与第2句(但书部分)来看,该条的“诉讼请求”解释为“诉之声明”一词似乎更具有理论的一贯性,若将其理解为“诉之声明”,则法律关系性质仅构成攻击防御方法而已,其实体上之受给付地位不受影响。换言之,第53条的立论基础为诉讼法说更能保持理论的一贯性。然而,且不论诉讼法说之诉讼标的识别标准是否被实践广泛接纳,在尚无律师强制代理制度、充足的事证收集制度、完备的法官培训体系、争点整理等周边制度配合下,贸然采取诉讼法说之诉讼标的识别标准对当事人实现权利毫无助益[12]150,153。另外,面对《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》“重诉讼请求,轻诉讼标的”的现状,如不作一元化理解,有关诉讼标的的共识将无法为诉讼请求规范提供指引[26]。是故,新《证据规定》第53条中的法律关系性质将实质性决定诉讼标的(诉讼请求),当事人与法院就法律关系性质产生分歧时不仅要审理法律争点,更要向当事人释明法院认为的法律关系性质是什么,不同的法律关系性质也影响着当事人不同的实体利益,如主张与证明责任的分配、时效抗辩等。

2.救济的体系考察

法院未组织法律争点审理程序的,可评价为《民事诉讼法》第177条第1款第3项之“严重违反法定程序”与《民事诉讼法》第207条第9项之“违法剥夺辩论权利”。因新《证据规定》第53条已经将法律争点审理程序作为法定程序,法院未组织法律争点审理的可落入“违反法定程序”的文义射程。而严重性可从实体与程序两方面考察：就实体而言,由于法律关系性质或民事行为效力的认定不一致将影响攻击防御目标的确定,其对当事人的实体利益影响重大;就程序而言,法院未组织法律争点审理径行以其认知判决将造成法律上的突袭性裁判,严重剥夺当事人的知情权与辩论权。经二审法院查明后属于“严重违反法定程序”的,应发回重审;再审审查法院则应以“违法剥夺辩论权利”为由准许启动再审程序。

申请法官回避的情形。法官通过私知或证据调查认为原告尚有另一请求权可行使,并且胜诉几率较大,此时法官不得释明其法律观点,其构成新诉讼资料释明。若法官为此种释明,另一方当事人可以申请该法官回避,否则将有损法官中立原则,助长法官成为一方当事人的诉讼代理人。当事人可以《民事诉讼法解释》第44条第6项为由申请法官回避。

(二)宽待诉之变更

在旧实体法说下,不同的法律关系性质或民事行为效力将构成不同的诉讼标的。法院向当事人释明法律观点后,当事人表示变更诉讼请求的,法院应当准许;或者当事人虽未明确表示变更诉讼请求,但从当事人的表述中已暗含有变更意思的,法院应当以发问的形式与当事人进行确认,以明了新的诉讼请求。

我国法没有关于诉之变更要件的规定,从其他的法律经验来看,诉之变更包括对原告、被告、法院三方利益的衡量,诸如德国法关于诉之变更要件为：(1)诉讼系属;(2)被告同意或法院认为诉之变更有益于诉讼。日本法诉之变更要件包括：(1)请求基础同一;(2)诉之变更不导致诉讼迟延;(3)事实审口头辩论终结前。我国台湾地区关于诉之变更要件基本与日本法相同。无论是请求基础同一还是被告同意,其均是为被告利益而设置的要件,因为请求基础未发生变更,将不会对被告防御权行使造成不当影响,而被告同意则是完全交由被告主观化决定的要件。基于诉讼当事人平等的原则,诉之变更充分考虑被告的利益是必要的[27],新《证据规定》第53条第2款的表述为“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许”,为此,必须为新《证据规定》第53条寻找保护被告利益的解释论。法律争点审理时,当然要求法院组织当事人双方围绕法院释明的法律观点充分主张、举证、质证,换言之,只要是在口头辩论程序中,双方就均已围绕“新攻击防御目标”充分行使权利,不会对任一当事人造成审理上的突然袭击(尤其是对被告而言)。因此,原告进行诉之变更的,并且已经实质性保障双方当事人行使了辩论权,法院应当准许。

(三)健全诉之客观合并

一个实体法上的受给付地位既可以是依据请求权基础a而提出申请,也可以依据请求权基础b、c、d而提出申请,此即请求权竞合的情形,典型如《民法典》第186条。在旧实体法说下,不同的请求权对应于不同的实体权利,进而识别出不同的诉讼标的,而基于同一生活事件(诉讼资料均能涵盖不同请求权时)允许原告多次行使权利提起诉讼显然不合理。请求权竞合的情形表明了不同请求权是能够同时存在的,也即两立请求之并存。在新《证据规定》第53条下,当事人主张的法律关系性质与法院认定的不一致,这构成请求权竞合。针对此种情形,可考虑引入选择合并制度,即其中一个请求被法院认可时,未审理的其他请求所附的解除条件成就,并且法院可以选择先审理哪一个请求,若先审理的请求不被法院认可,则继续审理余下的请求[28]。选择合并的规范基础可以是《民事诉讼法》第143条、《民事诉讼法解释》第221条及第232条。选择合并制度为旧实体法说应对请求权竞合的对策,在实践上也不会形成太大阻碍,最重要的是只要其中一个请求权得到满足,就不会再考虑其他请求权是否满足的问题,这对被告也不会造成程序上的不安[15]417。较大的阻碍可能来自于《民法典》第186条,即择一行使权利模式。需要明确的是,《民法典》第186条仅为实体法规范,而非诉讼法规范[29],应将其理解为在结果上权利只能满足一次,否则机械解释《民法典》第186条就是以静态的诉讼结果来覆盖整个动态的诉讼流程,而诉讼是一个逐渐揭示案件事实的过程,事实群在诉讼中不断膨胀是常有的事。允许当事人作选择合并是在旧实体法说下扩大(请求权竞合时)既判力客观范围,以实现纷争一次性解决的有效手段。若允许当事人作选择合并,前述案例7再审审查法院的判断则不甚合理。至少在相同的诉讼资料下,法律关系既可以评价为雇佣关系,也可以评价为承揽关系时,法院应当及时向当事人释明,并考虑让当事人追加新的诉讼请求,如此,也能避免二审、再审的频繁启动。

新《证据规定》第53条的另一情形,即当事人主张的民事行为效力与法院认定不一致时,民事行为有效与无效下的诉讼请求不能同时并存,因为效力评价是唯一的,故这属于典型的不能两立之请求。为应对此种情形,可考虑引入诉之客观预备制度,即不同的请求之间将由当事人指定审理顺位,主请求一旦承认,预备请求则不再审理,反之,则一并审理[15]418。例如原告表明“我认为合同有效,因此要求对方支付违约金若干;即便合同无效,对方也要赔偿我的损失”。此种审理方式最大程度保护了当事人的实体利益,同时被告的防御目标也十分清晰,不会对被告造成程序上的不利益。

不管是允许诉之变更也好,还是允许诉之选择合并或客观预备合并也好,都是当事人在响应法院的释明后所作的选择。不过,当事人不响应法院释明也无可厚非,应充分尊重当事人的自我意思,这是当事人自我责任诉讼观的必然要求。由于在法院释明后,当事人已经充分预见到其他法律观点,法院再以其他法律观点作出实体判决已经充分提供了程序保障,因此不会造成法律上的突袭裁判。原告坚持不予响应释明的,法院应直接驳回诉讼请求,原则上不宜再作诉权释明,以免造成原告就同一事件滥用诉权,换言之,经法院释明并由当事人充分进行攻击防御的法律观点均产生失权效,为既判力客观范围所及。因此,在旧实体法说下,诉之选择合并或客观预备合并可以减少“可就其他法律关系另行主张权利”之类型判决,以此实现纷争一次性解决与程序保障的协调。

五、结语

基于目的解释,新《证据规定》第53条非但没有排斥法院的释明义务,相反其为法院履行释明义务提供了规范基础。当事人与法院的法律认知不同的,法院应组织法律争点审理程序,向当事人开示其所认为的可能的法律观点是什么,以此确保当事人充分预见到法院的法律观点,从而为当事人提供实质的程序保障,避免法律上的突袭裁判。但法院的释明应保持在一定界限内,总体上不宜逾越辩论主义和处分主义所圈定的范围,应尽量避免新诉讼资料的释明。经法院释明后,应允许当事人就其诉讼请求作进一步调整,如此方符合诉讼“请求—抗辩—再抗辩—再再抗辩”的动态进程。法院正确行使释明权,履行释明义务将为当事人实现权利提供充分指引,让该胜诉的人胜诉,最终提高人们对民事判决的接受度和对司法的信赖度,落实《民法典》时代之权利保护的历史任务。