网络服务平台算法推荐的著作权侵权认定规则

任安麒

（中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

随着互联网技术的高速发展与移动智能终端设备的普及，中国版权市场爆发出空前的内容需求与创作热情，海量的文字、音乐、视频等作品在网络环境中被分发、浏览与欣赏。为了进一步优化内容生态、增强用户黏性，解决全民创作时代的信息过载问题，智能算法推荐技术应运而生，且被广泛运用于各大网络服务平台。主打“千人千面”“个性化用户推荐”的今日头条新闻客户端（以下简称“今日头条”），通过智能推荐算法打破了传统新闻分发模式，用户数量呈指数型上涨；抖音短视频平台（以下简称“抖音”）、快手短视频平台（以下简称“快手”）等利用推荐算法快速吸引用户，创造巨大经济价值，带领中国传统视频行业进入短视频时代。据统计，目前整个社会信息分发市场中，智能算法推荐型分发模式占比已超过70%[1]。传统内容分发市场的人工审核、编辑、推荐运作机制逐步被智能推荐算法所取代，这也引发了法律界及出版传媒界的担忧：个性化算法收集数据是否侵犯用户隐私权利和数据权益？网络服务平台算法推荐侵权内容时责任如何认定？智能推荐算法是否会产生“信息茧房”导致群体极端化？

2018 年底，北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺”）起诉北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节跳动”）。爱奇艺诉称，字节跳动旗下今日头条以短视频形式推送影视剧《延禧攻略》剧集内容，单片播放量逾80 万次，严重损害了爱奇艺的独家信息网络传播权[2]。庭审中，双方争议焦点在于智能算法推送侵权内容，今日头条作为网络服务提供商的注意义务判断。爱奇艺提出，今日头条算法推荐技术先进、内容识别结果精确，具备采取措施规避侵权的能力，但是却对侵权内容视而不见，有利用避风港规则逃避责任、谋求不正当利益之嫌。字节跳动则辩称，今日头条算法推荐过程不包含人工审核，且网络服务平台无主动审查义务，原告诉求明显超出法律规定的注意义务范围和视频行业管理水平[3]。

此案引发了学界关于算法推荐与网络服务平台侵权认定规则的讨论，主要争议在于：算法推荐行为能否被视为网络平台的“推荐”，即如何辨析推荐算法之“主动”与法律归责要件之“主动”的异同？网络服务平台是否对算法推荐结果有更强的信息管理能力，以及与之相应的更高的注意义务？智能推荐算法是否包含价值判断，网络服务平台推荐侵权内容是否能够依据技术中立原则免责？上述争议主要集中于对“技术中立”原则和“注意义务”高低的判断，而分歧主要来源于法律移植的不适应、制度条文的不完善以及法律解释的不一致。聚焦主要争议点，下文拟讨论以下三个问题：第一，检视网络服务平台所称智能推荐算法的“技术中立性”和“无价值判断”，结合技术中立论、技术价值论、地位中立论等理论体系，探讨网络服务平台是否能够因技术中立原则免除侵权责任。第二，与信息管理能力相匹配的注意义务意味着网络服务平台承担一定程度的审查义务，是否与相关制度规定相抵触；应如何判断审查义务与注意义务的种属关系。第三，从积极层面和消极层面，判断网络服务平台是否实施了“主动推荐”行为，是否未达到相应的注意义务要求，进而总结网络服务平台智能推荐算法的侵权认定规则；在此基础之上论述技术革新发展与权利人利益保护之间的动态平衡关系。

二、智能推荐算法的“伪中立性”解析

算法推荐区别于传统内容分发模式，通过收集用户数据和内容算法分析来进行具有针对性的信息推送，具有自动化和私人针对性的特征。基于上述特点，有学者认为，由于网络服务平台所推荐的内容是智能算法下自动化程序的结果，平台无须也不会对推荐内容进行人工审查或编辑，故算法推荐的实质是内容选择权由平台向用户的移转，因而智能推荐算法具有中立性和无价值性[4]。然而，该论述只是简单地将传统内容分发模式与智能算法推荐模式对立，并未认识到算法推荐运行过程中用户行为和平台干预的相互作用。考察算法的运作机制和运用实践可知，所谓无价值性是对智能推荐算法本质的误判，算法推荐平台具有“伪中立性”。

（一） 推荐算法的运作机制及价值取向

根据信息传播学中的“信息熵”理论，网络服务平台进行内容算法推荐的本质是一个“熵降”的过程，即通过智能算法对信息进行整理、筛选与推荐，在减少信息量的同时提高信息的准确性[5]。具言之，智能推荐算法的运作机制可以简化为以下4 个环节：环节1，智能算法基于标题标签、内容识别、网络爬虫等对平台的海量信息数据库进行识别、筛选与分类；环节2，通过智能算法对用户进行标签化、绘制“用户画像”，目前常用的分析逻辑包括基于用户行为内容、基于用户信息、基于用户社交关系、基于用户关联规则等；环节3，根据上述用户标签向其推荐相应的数据库内容，同时还包括基于内容热度（评论量、点赞量、转发量等）的流量池叠加推荐[6]；环节4，通过用户行为反馈对环节1 和环节2 中的内容标签、“用户画像”进行修正，再根据修正后的标签进行内容推荐，从而形成的推荐算法运行的闭环。

从本体论的意义上来看，智能算法作为一种技术具有中立性与客观性，然而，将智能推荐算法运用于内容分发和信息传播市场，则会表现出“伪中立性”的特征。首先，从上述算法运作逻辑来看，环节1和环节2 中的内容识别、用户标签等行为均有其运行的底层逻辑，而该底层逻辑无法由智能算法自动生成，只能源于算法开发者和设计者的输入，而输入内容往往反映了网络服务平台的价值取向。更进一步，在上述底层逻辑的基础上，智能算法又自生自发了整个体系的运作逻辑[7]，其中杂糅了平台的价值判断，难以得出完全的中立性结论。其次，在环节3中，智能算法作为“操纵者”对平台信息内容进行分发，所以，该分发过程中网络服务提供商具有主观目的和价值观的事实很难被否认[8]。再次，在环节4中，平台对内容标签、“用户画像”进行调整，其中必然包含对智能算法的修正、优化与完善，这也是平台经营者展现其价值取向的一个重要环节。最后，从结果论角度来看，与传统的由编辑进行内容筛选的内容分发模式类似，在智能推荐算法的运行机制下，用户同样无法完全依据其主观意愿来决定所接收的信息，智能推荐算法所隐含的内容价值判断标准才是影响分发内容的决定性因素。

（二） 智能算法推荐实践中的“伪中立性”

从算法的运作机制来看，网络服务平台的价值取向贯穿智能算法的底层逻辑设计、平台信息内容分发、对智能算法的优化与完善等各个环节；在智能算法推荐运用实践中，亦表现出“伪中立性”的特征。在智能推荐算法进行底层逻辑设计之初，网络服务平台基于不同的运营目标表现出不同的价值取向：抖音试图打造覆盖全年龄段的音乐短视频社交平台，重视其社交属性，故通过智能算法构建智能推荐流量池、通过集中推荐和叠加推荐形成“爆款”以引发社交热点；快手着力为普通用户营造记录和分享生产生活的短视频社区，其核心价值取向在于帮助用户发现更有趣的世界、分享个人独特的幸福感，因此，快手选择采用“瀑布流”的内容展示模式，并通过智能算法来实现去中心化的筛选过程[9]；而央视频作为国家主流媒体，致力于培育有意义、有价值、有营养的内容生态，创造“有品质的视频社交媒体”，故在其推荐算法中加入了价值传播因子、社会网络评价体系以及与正能量相关的指标[10]。

在智能推荐算法使用中，网络服务提供商通常会根据平台运营状况对平台算法进行调整和优化，其中必然映射出平台经营者的价值取向。今日头条在行业人工智能算法交流会上明确表示，算法分发并非把所有决策都交给机器，在该过程中平台会不断纠偏，设计、监督并管理算法模型[11]。今日头条总裁也在相关致歉信中指出，会“将正确的价值观融入技术和产品”，且会全面纠正算法和机器审核的缺陷，不断强化人工运营和审核[12]。无独有偶，快手因内容低俗问题受到广泛批评，在其致歉信中，快手明确表示，“社区运行用到的算法是有价值观的，因为算法的背后是人，算法的价值观就是人的价值观”，并承诺将用正确的价值观指导算法[13]。上述事实表明，网络服务平台并非缺乏对算法推荐结果的控制力，智能推荐算法具有价值取向性。

（三） 基于技术价值论与地位中立论的探讨

“技术本身非善非恶，本身不包含任何观念，既可以用于善，也可以用于恶；但技术又都有别的源头——在人类自身之中。 ”[14]技术中立原则被运用于著作权侵权领域，始于美国联邦法院1984 年的环球影业诉索尼公司案①，根据该原则，一项技术只要构成“实质性非侵权使用”，技术服务提供者就不必为其用户实施的侵权行为承担责任[15]46。具体到算法推荐行为，网络服务平台主张因智能推荐算法中立而对相关著作权侵权行为免责。但考察技术中立原则的本质可知，“技术中立”并非决定侵权的条件或免责事由，孤立地使用该原则不合法理、缺乏逻辑，须结合侵权法具体的责任认定标准才具有应用性[16]。相应地，随着理论研究的深入与司法实践的运用，技术价值论与地位中立论也被提出，对算法推荐相关侵权责任问题具有一定的借鉴意义。

技术价值论是相对于技术中立论提出的，二者分别产生于技术的社会属性和科学属性。根据技术价值论的观点，技术中立原则仅具有本体论的意义，是科学技术的认知标准与理论意义的统一，并不能论证技术价值的中立性。申言之，技术价值论的本质在于承认技术本身所包含的价值取向，是“内化于技术中的社会文化价值取向和权利利益格局互动整合的结果”[17]。具体就智能算法推荐而言，固守技术中立论以排除平台帮助侵权责任，是对技术社会属性和价值的忽视：一方面，智能算法在研发设想、研究路径的选择、算法程序的编写和实施等各个环节，均不可能排除研发者的价值倾向[18]。同时，在推荐算法运行过程中又折射出用户及社会公众的价值追求与偏好，对算法结构的调整亦蕴含了平台经营者的价值偏倚或取向，因此“技术中立性”的观点有失偏颇。另一方面，网络服务平台通过智能算法增加用户黏性、吸纳大量资本、开拓商业版图，获取巨大的商业价值。作为内容分发平台，与传统出版行业、视听媒体行业类似，具备一定规模的算法推荐服务商开始承担引导、调整与纠正社会公众价值取向的责任，进一步印证了智能推荐算法所具有的技术价值性。

地位中立论起源于《欧盟电子商务指令》，该指令第14 条第2 款规定，若用户行为在网络服务提供商的权力和控制之下时，则不适用“通知-删除”规则②。其中，“权力”“控制”表明，若网络服务平台有对内容进行修改、筛选或推荐等行为时，即违反了地位中立，不能适用技术中立原则免责[19]。简言之，地位中立是适用技术中立原则的前提条件[20]。在中国著作权立法中，虽未明确将地位中立作为技术中立原则的必要条件，但根据《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第12 条，当对作品有选择、编辑、整理、推荐等行为时，可以认定网络服务提供商应知其用户侵权。这也在一定程度上体现了地位中立论的价值取向。在网络服务平台利用算法进行推荐时，平台经营者必然存在通过算法筛选、操控推荐内容的行为，具有对推荐结果的完整的“控制权力”，显然有违地位中立论。退一步讲，即使平台否认算法推荐过程中的人为干预，从宏观的结果论来看，仍表现为网络服务平台向不同用户进行个性化的内容推送，亦难以称之为地位中立。

三、算法推荐网络服务平台注意义务之判断

与技术中立免责相对应，网络服务提供商的注意义务是判断其主观状态的另一个重要标准，亦是网络服务平台侵权责任认定的焦点与难点之一。在中国著作权法体系中，网络服务提供商的注意义务包括服务过程中为保护权利人利益而必须达到的注意要求，以及对可预见风险采取合理措施加以避免的义务，即危险预见义务与危险回避义务[21]。算法推荐网络服务平台的注意义务设定，将直接影响对该平台侵权责任的认定；而随着学界对注意义务理论的深入研究、实践中相关制度的适用与演进、信息传播技术的革新，网络服务平台的注意义务也呈现出了新的发展趋势。

（一） 与信息管理能力相对应的注意义务

网络服务提供商注意义务本质的明确，对算法推荐平台的注意义务高低的判断具有重要辅助作用。从民法基础理论上来看，网络服务提供商注意义务乃社会公共场所的安全保障义务之延伸。具言之，传统社会公共空间的经营者、组织者或管理者对该场所具有安全保障义务，应在合理限度内照顾他人权益；而网络环境同样具有开放性、社会性的特点，网络服务提供商在某种意义上与社会公共场所经营者具有相同的法律属性和价值定位[22]。在共同的法律基础之上，网络服务提供商的注意义务可以被视为安全保障义务在网络空间的延伸和续展。进一步而言，根据危险控制理论，网络服务提供商与社会公共空间经营者类似，均为侵权危险的管控者；而网络服务提供商作为潜在的间接侵权人，其危险控制力显然远大于著作权人对危险的控制能力[15]46-47。因此，法律将注意义务分配给网络服务提供商，具有经济上的成本优势[23]79。

回归注意义务之本质，从民法安全保障义务理论入手，“善良管理人”这一概念可以为判断网络服务提供商注意义务之高低提供借鉴。在民法语境下，“善良管理人”的注意义务要求行为人作为从事特定职业或特定社会活动的参加者，要承担与其专业思维、认知能力相匹配的注意义务[24]。随着将“善良管理人”注意义务引申至著作权侵权领域，学界和实务界逐渐发展出了“与信息管理能力相对应的注意义务”的概念。《规定》第9 条规定，法院可以根据提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，以及应当具备的管理信息的能力来判断网络服务提供者是否构成应知，而“应知”之判断往往与注意义务高低之判断构成一个问题的两个层面。故该条可以被视为“与信息管理能力相对应的注意义务”的法律来源与依据。

聚焦利用算法进行内容推荐的网络服务平台，其注意义务之设定的核心在于其信息管理能力的强弱判断。基于算法推荐的流程，网络服务提供者对平台内容具有较强的信息管理能力，如前所述，在环节1 中，平台基于智能算法会对推荐内容进行识别、筛选与分类；在环节4 中，平台会根据用户反馈对算法原理、内容标签进行修正。上述两个环节中，网络服务平台均对推荐内容具有识别、筛选和管理的能力，虽然上述过程是通过智能算法来完成，但是平台作为算法的设计者、操作者和管理者，理应对上述过程具有较强的信息管理能力。此外，从权利与义务对等原则的角度出发，智能算法推荐平台正是通过其强大的算法信息管理能力，实现对海量内容的精准识别及对关联用户的准确推送，从而获取巨大的经济利益。与此同时，在侵权判断时又否定其信息管理能力，存在前后矛盾、逃避责任之嫌。

（二） 审查义务与注意义务之辨

与信息管理能力相应的注意义务设定符合民法基础理论，能够有效协调网络服务平台的权利与义务平衡。但由于“信息管理能力”无法客观量化且边界模糊，法院在判决中往往难以明确注意义务的具体内容，而是先假定网络服务提供者构成侵权，再以内涵模糊的注意义务来认定其具有主观过错，从而“迫使网络服务提供者承担版权审查义务”[25]。例如，最高人民法院于2019 年发布的互联网司法典型案例中，法院认为，网络服务平台不能一方面享受利益，另一方面又放弃监管、逃避审核、放任侵权，而应对相关内容的合法性负有更高的注意义务和审核义务③。举重以明轻，算法推荐技术乃相关平台增加用户黏性、获取流量、攫取巨额利润的主要手段之一，显然算法推荐平台经营者应承担相应的审核义务。

由此引发的疑问是，对算法推荐平台赋予审查义务，是否过度提高了对网络服务提供商的注意义务要求，是否与相关司法解释相抵触。笔者对此持否定态度：一方面，仅以《规定》第8 条第2 款论证网络服务提供者不承担审查义务，是对法条的片面解读④。该条文仅意味着“如果网络服务提供者未对网络用户侵权行为主动进行审查，法院不能把这一事实本身作为依据来认定其具有过错”[26]。结合《规定》第8 条第3 款及第9 条第4 项的“积极采取预防侵权的合理措施”可知⑤，最高人民法院倾向鼓励网络服务提供商采取事前的审查预防措施。另一方面，在学术界以及司法实践领域，网络服务提供商的注意义务不断提高且与审查义务的边界日益模糊；实际上，审查义务作为注意义务的下位概念是涵盖其中的，因此，赋予算法推荐平台内容审查义务并未破坏相关司法解释之规定⑥。

此外，从法经济学的角度亦可论证算法推荐平台审查义务的合理性来源。根据汉德公式，当侵权人预防事故的成本（B）小于预期事故发生的可能性（P）和预期事故损失（L）的乘积时，即B＜P×L时，侵权人才承担过失侵权责任⑦，故法律不要求普通网络服务提供商承担过重的内容审查义务。对算法推荐平台而言：首先，平台经营者已投入大量资金进行算法设计，已形成较为成熟的内容识别机制，在算法中增加著作权侵权内容识别模块的成本（B）相对较小。其次，随着互联网和智能设备的普及，全民创作、全民分享的时代来临，随之而来的是侵权发生可能性（P）的剧增；流量为王的时代，通过非法传播侵权内容以谋求巨额收益的现象亦屡见不鲜。最后，信息内容碎片化与信息获取便捷化导致大众更加重视原创内容的时效性，智能推荐算法加持下的侵权内容传播面广、传播速度快，加重了权利人的利益损失（L）。因此，赋予算法推荐平台内容审查义务符合法的经济学目标，能够实现效益最大化、具有合理性。

（三） 算法推荐网络服务平台注意义务的设定

由于算法推荐网络服务提供商对其平台内容具有较强的信息管理能力，理应承担较高的注意义务；赋予算法推荐平台一定程度的信息审查义务并未违背法律解释逻辑，且符合法经济学原理。仍待解决的问题是：上述注意义务的具体范围应如何界定？不同算法推荐平台之间的审查义务高低应如何区分？有学者在论述网络服务提供者知识产权注意义务的设定时，提出了“注意义务=服务类型×行为类型×权利客体”的计算公式[23]87，笔者认为，对该公式进行修正理解或许能够为解决上述问题提供有效的路径。

一方面，根据《信息网络传播权保护条例》，网络服务提供者的服务类型主要包括自动接入服务、自动存储服务、信息存储空间服务、搜索或链接服务等。而根据网络服务提供者对内容的识别控制能力，其注意义务由低到高分为：基础网络服务、信息定位服务、信息存储空间服务、开放平台服务。显然，智能算法推荐平台为用户提供信息存储空间服务，结合算法识别技术，对内容具有较强的控制能力，理应承担较高的注意义务。另一方面，权利客体，即侵权内容的不同种类特点亦影响算法推荐平台的注意义务设定。结合《规定》第9 条第2 项，作品的类型、知名度以及侵权信息的明显程度直接与侵权认定相关联；根据北京市高级人民法院发布的《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》，上述参考因素还可细化为作品是否完整、是否处于档期或热播、热映期，是否正处于作品制作中等⑧。

行为类型是算法推荐平台注意义务设定的核心影响因子，内涵丰富，且与相关平台著作权侵权责任的认定紧密关联：其一，是否存在直接获益的行为。《信息网络传播权保护条例》将未直接获得经济利益作为信息存储服务提供商的侵权免责要件之一⑨；《规定》赋予直接获益的主体更高的注意义务⑩。因此，应结合算法推荐平台是否从其推荐行为中获益以及获得利益的数额等因素来确定其注意义务的高低。其二，根据《规定》第9 条第3 项和第10 条，主动对作品进行选择、编辑、修改、推荐，或对热播影视作品以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，均应认定为应当知道用户的侵权行为，应承担较高的注意义务。算法推荐平台在内容选择与编辑、智能分发与推荐、榜单设置等环节所包含的人工因素越多，所承担的注意义务亦应相应提高。其三，是否对重复侵权行为采取合理措施。根据《规定》第9 条第6 项，若用户多次利用信息网络服务实施侵权行为，服务提供商未采取合理措施，则可能被认定为未尽审查义务。相应地，算法推荐平台对持续上传相同、相似或同类型侵权内容的用户也应承担更高的注意义务。

四、“应知”判断与网络服务平台智能推荐算法侵权认定

根据侵权责任法基本理论，过错是网络服务提供商责任认定的基础，具体表现为“知道”这一认知要件，而根据中国相关立法文件，学界普遍认同该主观过错认知应包含“明知”和“应知”两种状态[27]。其中，“应知”的认定乃判断的焦点和难点。有学者根据既有判例将“应知”行为类型化：“积极行为”，包括整理、编辑、推荐、设置榜单等主动行为；“消极行为”，即网络服务平台未尽危险预见义务、危险回避义务等合理注意义务[28]131。上文集中论述了“应知”判断中的两个难点问题，即算法推荐平台的“伪中立性”与注意义务之设定，结合上述分析从积极行为与消极行为入手，可以总结归纳出智能算法推荐平台侵权责任认定规则。

（一） “伪中立性”与算法推荐积极行为认定

对网络服务提供商“应知”认定中积极行为的规定，主要包括《规定》第9 条第3 项中的主动选择、编辑、修改、推荐等行为，以及第10 条之“对热播影视作品以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐”。上述行为的核心在于其“主动性”，即网络服务提供商主动采取相关措施进行内容公开和分发，构成帮助侵权。从智能算法推荐的技术原理、推荐平台的服务定位以及立法宗旨与本意来看，网络服务平台采取智能推荐算法均有构成帮助侵权的嫌疑。

根据智能推荐算法的技术原理，相关网络服务平台的算法具有“伪中立性”，内含底层算法逻辑设计者的价值判断；在运营过程中，平台亦可对算法进行修改与操控，对推荐结果进行人为的干预，显然无法通过技术中立论免责。由此引申到算法推荐平台的服务定位，从某种程度上来讲，平台的服务定位已从传统的“网络服务提供者”发展成为“信息内容发布者”。一方面，随着智能推荐算法技术的发展和广泛应用，相关平台已逐渐舍弃“避风港规则”下的事后处理模式，而是通过事前引导、积极干预用户行为等方式进行网络服务[9]；另一方面，从用户感知角度来看，算法推荐平台已经从传统的信息网络服务提供商的角色中脱离出来，转而成为根据用户个人喜好、标签设置、话题热度等指标“主动”推送网络内容的内容提供者。

从立法本意上来看，亦可论证智能算法推荐的“主动性”，从而认定其构成帮助侵权。有学者将算法推荐行为与传统网络服务提供商的主动推荐行为对立起来，认为前者具有个性化和私密性，后者具有公开性和统一性；进一步地，公开和统一的特点彰显了网络服务提供商存在帮助侵权的主观意图[28]133。笔者认为，上述观点是对立法本意的误读，立法者之所以将主动编辑、设置榜单等行为推定为“应知”侵权事实的存在，并非基于上述行为是否公开、行为对象是否具有普遍性，其核心在于通过选择、编辑、修改、推荐等行为可以推定网络服务平台对于侵权内容具备认知能力，且存在内容识别的事实行为，从而推定该平台“应知”侵权内容、符合帮助侵权的过错认定要件。易言之，智能算法推荐的个性化和私密性特点，并未改变平台对相关内容进行识别并主动推荐的事实，理应认定为“主动推荐”行为，构成帮助侵权。

（二） 审查义务与算法推荐消极行为认定

“应知”判断中积极行为认定乃基于特定行为事实的“推定知道”，但侵权法中“应当知道”的概念范畴显然大于“推定知道”。更为准确的“应知”界定还包括因违反注意义务而不知他人侵权事实的帮助侵权行为，即“应知”的消极行为认定。具体到算法推荐行为，相关网络服务提供商理应承担较高的注意义务：其一，根据侵权责任法基础理论，危险的制造者或控制者应承担一定程度的注意义务，包括危险结果预见义务和回避义务[29]；智能算法平台提供内容发布、存储和推荐服务，为用户侵权创造了客观条件，理应承担注意义务以预见风险、规避侵权。其二，有别于传统网络服务提供商仅担任提供技术服务这一“中介”角色，算法推荐平台一方面对用户进行管理与控制[30]，另一方面对内容进行筛选和推荐，事实上形成了以平台自身为中心的服务机制，算法推荐平台角色定位的转变提高了其注意义务的水平。其三，基于利益平衡、权责一致原则及公平正义基本理念，算法推荐平台提供技术服务获得经济利益，理应负担相应的“不利益”——为规避危险、防范侵权而采取相应措施所付出的必要成本，亦即理应承担较高的注意义务。

注意义务的具体设定取决于网络服务提供商信息管理能力的强弱，由于不同平台的技术标准、运营模式等存在差异，是否违反注意义务从而构成帮助侵权的认定应在个案中具体分析。如前所述，可结合网络服务提供商的服务类型、行为类型、客体类型等因素来进行综合考量；基于算法推荐平台的技术特点，赋予平台一定程度的信息审查义务具备可行性与合理性。现阶段算法推荐平台已经形成一套完善且高效的内容识别系统，这也是其运行模式的前提和基础，在该系统中增加侵权信息识别模块，并不会耗费过多技术资源与经济成本。此外，智能技术推动下的侵权行为产生的损失远大于审查技术的运营成本，赋予算法推荐平台一定程度的审查义务可从源头遏制侵权内容的传播，具有经济理性。由此可能引发的疑问也亟须解答：网络服务提供商审查用户内容信息是否会对个人隐私产生威胁；过滤审查技术的不成熟可能会导致错误判断，是否影响公众对版权作品的合理使用；赋予技术先进的网络服务提供商更高的注意义务是否合理，或将影响新型商业模式的发展。

首先，从公共政策的视角出发，为维护网络版权秩序与权利人利益，对公共网络空间的公开、流动、共享的信息内容进行审查和过滤，难谓对公众个人隐私权的侵犯[31]。同时，笔者提出的审查义务是智能推荐平台基于机器算法的过滤机制，具有全面性、自动化、隐蔽性等特点，这种机器过滤不涉及人工干预与审查，不会系统地增加对用户隐私实质性损害的风险。其次，受制于机器过滤技术的不完善、审查标准的不统一等客观因素，必然引发对审查机制误判、限制合理使用及转换性使用等结果的忧虑。参照避风港规则建立“通知-恢复”运行机制，用户若认为机器审查结果系误判，可通知网络服务平台，从而引入人工审查以解决上述难题[32]。任何技术的发展和运用均具有双面性，笔者认为，以一定的错误概率换取对权利人智力成果财产的保护具有合理性。此外，随着机器内容识别、审查过滤机制的成熟，误判的概率亦会逐渐降低，最终将形成较为完善的内容审查体系和良好的网络版权环境。最后，智能推荐算法的广泛运用确实促进了网络服务平台的发展，带来了巨大的经济收益，但新型商业模式的推广运用切不可以侵犯他人合法权益为代价，否则将会对公众创作、传播作品产生负面影响，最终损害网络服务平台自身的效益。故赋予算法推荐平台一定程度的审查过滤义务并不会损及公众隐私权、言论自由以及新型商业模式的发展，具备可行性与合理性。

五、结语

网络服务提供商著作权侵权责任认定特殊规则的本质乃利益平衡，核心目的在于合理协调用户、权利人以及平台之间的权利义务关系。算法推荐平台的底层逻辑中隐含设计者的价值取向，算法运行过程中亦存在人为干预、人工调整算法等情形，智能算法平台具有“伪中立性”的特点，难以根据技术中立免责。基于算法强大的内容识别能力，算法推荐平台具有较强的信息管理能力，理应承担更高的注意义务乃至一定程度的审查义务，而其具体设定则应综合考量平台的服务类型、行为类型和客体种类等。从网络服务提供商帮助侵权的“应知”要件判断，平台的智能算法推荐行为已构成积极行为中的“主动推荐”，构成帮助侵权；从消极行为认定的角度来看，算法推荐平台亦应承担一定程度的审查过滤义务。作为调整社会关系的基本工具，与其将法律视为新型商业模式发展的阻碍，不如将其当作网络服务平台发展的标尺、界限和风向标，引导新型商业模式朝着更加成熟完善的方向发展和进步。

注释：

①参见：Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. (1984)。

②参见：Directive 2000/31/EC. Directive on Electronic Commerce,Article 14.2。

③参见：北京互联网法院（2018）京0491 民初935 号民事判决书。

④《规定》第8 条第2 款：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”

⑤《规定》第8 条第3 款：“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”

⑥审查义务本属注意义务的范畴，具体论述参见：参考文献[25] 。

⑦参见：United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, 1947。

⑧参见：北京市高级人民法院《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》第8 条。

⑨《信息网络传播权保护条例》第22 条：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。”

⑩《规定》第11 条第1 款：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”