“互联网+”商业模式之专利化保护研究

庄恒秀

摘   要：在“互联网+”和数字经济高速运转的时代，企业家们都在努力创新自己的商业模式，促进内部的商业循环，为自己带来可持续的竞争优势，其中涉及的商业模式知识产权保护问题逐渐成为前沿问题。我国目前对商业模式的保护存在立法上的留白，相关的专利审查制度也不够细化，总体上呈现出碎片化式保护。鉴于此，重点研究“互联网+”商业模式的专利化保护问题，总结和反思“互联网+”商业模式的知识产权保护现状及不足之处，积极借鉴域外经验，最终提出完善“互联网+”商业模式的专利化保护之建议。

关键词：“互联网+”；商业模式；专利保护

中图分类号：D923       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2023）11-0152-03

短短几年间，“互联网+”商业模式已经席卷全球，其发展依托于自由竞争和科技创新。互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间，自由竞争和创新自由必须有度有界限。因此，商业模式创新需要良好的知识产权保护予以保障和推动。但由于商业模式不同于传统知识成果的特殊性，需要在既有的知识产权保护框架下选择恰当的知识产权方式对其进行有效的保护。

一、互联网+商业模式概述

（一）“互联网+”商业模式的概念

“互联网+”商业模式， 即借助互联网手段，利用大数据、云计算等创新性信息平台的优势，充分挖掘消费者参与生产端进行价值创造、不断扩散社群、促进资源间的聚合，带动整个产业链，让厂商与消费者连接，最终让厂商与消费者共创市场经济价值、分享经济价值的一种交易结构。

套用法学分析问题的三段论逻辑，商业模式也具备自己的大前提、小前提。大前提必然是充满自由竞争的市场经济，小前提就是尽量丰富成熟的产业链。

（二）“互联网+”商业模式的核心特征

平台性为当今商业模式自由竞争能胜出的必要战略资产。“互联网+”时代的到来进一步推动了信息技术与运营技术的融合，云计算、大数据和人工智能等数字化技术平台将IT背景下的企业应用软件与OT背景下的工業应用软件相融合，构建起新一代的数字化商业模式。平台性是“互联网+”商业模式的核心特征，它强化了数字化商业模式的整体布局能力。

随着平台的发展，互联网新型人际关系——社群被随之构建，社群能够内生出独特的共享内容，持续促进资源之间的聚合和跨界交流。

二、“互联网+”商业模式的现有保护路径之反思

（一）“互联网+”商业模式的现有保护模式

1.反不正当竞争法保护。若将“互联网+”商业模式归置于反不正当竞争法保护之下，该模式更倾向于提供一种被动防御性的保护，当有不正当竞争行为出现并损害了市场的自由竞争秩序时，反不正当竞争法会对其进行责罚。虽然有不少商业模式纠纷案件向反不正当竞争法寻求保护，但溯其根本，法律责罚的往往是同行业之间不正当的竞争行为，依旧属于对行为进行规制的范畴，并没有明确把商业模式视为客体进行保护。

2.商业秘密保护。“互联网+”商业模式很大一部分价值性体现在平台的对外公开性上，但其价值性与商业秘密不为公众所知悉的特性存在矛盾，商业秘密一旦被公开，其核心技术就容易被破解，导致商业竞争力下降，所以采用商业秘密式保护会干预“互联网+”商业模式的固有发展方向。另外，商业秘密对于商业模式的保护有限，面对两种相似的商业模式，商业秘密拥有者却没有惩罚的权利。最后，商业秘密式保护强调自我措施的采取，成本高，难度大。不管是与员工签订保密协议还是外部升级保密技术，都要花费不少心血。

3.专利化保护。相较于其他保护模式，专利化保护是最契合“互联网+”商业模式技术特征的，可行性最高。对最优保护模式的具体论证如下。

第一，相关技术可采取专利化保护。“互联网+”商业模式和传统商业模式的最大不同在于其技术性，有了大数据、云计算、人工智能的加持，“互联网+”商业模式更需要能突出其特质的保护模式。专利法可以绕过思想/表达二分法这个难题，通过客观、严格的专利审查，直接保护创新性的技术方案。

第二，专利化保护具有强排他性。绝对的对抗权是最有安全感的，不用防御某些保护方式的反向工程，还能强有力地维护自己的权利，阻止他人未经允许使用自己的专利权，保护自己的技术成果。

第三，专利保护的综合成本更为合理。专利保护的花费主要是专利申请的申请费、保护期内缴纳的年费以及可能委托代理机构的委托代理费用，总台成本盘算下来不会过高。加之“互联网+”商业模式的高速度更迭，保护期不适宜过长，5年就相对合理，总体上也比较高效。

（二）“互联网+”商业模式专利化保护存在的不足

1.“互联网+”商业模式的专利化保护缺乏相应的法律依据。根据我国现有的法律法规来看，对于“互联网+”这一商业模式并未有详细的规定，自由竞争下也常常发生侵权行为。另外，我国商标法律制度仅在商品注册分类和申请规则等方面对商标注册做出规定，亦未对“互联网+”商业模式作出规定。不可否认的是，我国的专利法中并没有明确的对商业模式保护的相关法律规定，法律制度暂且留白，在整体保护上存有缺口。之后的《专利实施细则》也没有承认商业模式的地位，即使后面的《专利审查指南》有了保护的雏形，但仍存有审查流程和相关审查标准不够细化的问题。“互联网+”商业模式利用了计算机平台进行创新，但也不能把整套商业模式比拟成计算机程序专利，盲目地进行保护。

2.现有审查说服力不足。新颖性要求申请的创新点在之前公开范围内不存在，也即公开检索后不存在，这也是专利科技竞争力的证明。但作为一项“互联网+”商业模式，不可能尽是技术方案，总有非技术方案地带，至于非技术方案的新颖性审查，相关制度还未做出规定。另一方面，检索的相关技术还不够成熟，检索资源的局限性和检索人员的专业能力都给实践中的检索制造了困境。

我国《专利法》规定的创造性是指与现有技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步。突出和显著体现了该项审查要求的严苛性，决定了对专利授予的开放档口大小。同时，突出和显著也包含着浓郁的主观主义色彩，没有明确的定义和判定标准，导致实践中存有大量未达到创造性门槛而不被授予专利的案例。同样，在审查“互联网+”商业模式的创造性时，我们也难免困惑，到底是因为计算机软件方面的创造性而授予还是因为商业模式的创造性？还是以二合一的整体审查视角来授予？

3.客体审查容易不被重视。有时候大家过于重视实质性审查，而忽视了对客体的审查，很轻易将商业模式革出专利法的保护范围。譬如，在审查“互联网+”商业模式之时，也不要忽视对计算机数据的审查，只潦草地审查商业模式，要尽可能地从技术角度进行信息审查。另外，在审查商业模式中的特殊词汇时，不要机械地审查，要努力将商业词汇转换为技术词汇，把对技术方案的说明安放在具体的应用场景，让人有身临其境的感觉。

三、他山之石：“互联网+”商业模式的专利保护之域外经验

（一）美国之可借鉴经验

美国的两个典型判断方式都倾向于用实用主义来判断发明是否具备专利性。

1.“机器或转换标准”之专利审查标准。美国法院在2010年的BILSKI案中采用了机器或转换标准，即首先考虑发明是否与特定的机器设备或者相关仪器相连，有一定的载体依托；若答案是No，接着观察该发明能不能就一特定主题进行不同状态、事物之间的转换，如果答案仍旧是No，则该发明就被“毙掉”，不被授权专利化保护。

2.“两步测试法”标准之专利审查标准。美国联邦最高法院一直主张，《美国专利法》第101条中的“自然规律、自然现象与抽象思想”不具有可专利性。在2014年的Alice案件中，“两步测试法”被运用其中。所谓的“两步测试法”即先审查发明客体是否属于以上三种情况，倘若属于，答案可能是否定的；倘若不属于，进一步观察是否能被转化成被授予专利的实用发明，如果通过了专利审查，既可以被授予专利，反之即是不可以。

（二）欧盟之可借鉴经验

欧洲专利局强调商业模式、方法必须使其超越现有技术而具有“技术贡献”。也就是说，发明的结果需要具有显而易见的技术性贡献度。以电商销售为例，其商业模式就是电商平台加持带货主播的名气，不能说每个电商销售模式都依托于计算机软件程序和大数据，进而都具有技术型贡献，最后还是要回归根本性的判断，参照《欧洲专利公约》进行比对，即进一步审查商业模式的新颖性、创造性和实用性。技术性贡献没有法定的概念，但它绝非普通的转换或叠加，一定具有超越现有技术的显著之处。

（三）日本之可借鉴经验

日本知识产权高等法院承认了一家餐饮店的肉排制作方法，并对其进行了专利评述。一块小肉排的制作都有机会被赋予专利，可见日本知识产权高等法院在审理商业方法能否成为专利法客体时，采取了灵活并支持申请人的态度。同时，专利申请人也不过度纠结客体问题，而是提交完备充分的专利说明书，阐明其中的技术手段和技术效果间的因果关系，使商业方法从整体上具备专利性，更具有说服力。

四、完善“互联网+”商業模式的专利保护之建议

（一）完善相关的专利法律法规

1.承认商业模式的地位。《专利法》和《专利审查指南》是目前判定发明是否具备可专利性的最强相关性法律，这两部法律可以首先考虑对商业模式以及具体模式——“互联网+”商业模式等做出法定的解释和规定，承认商业模式的地位，对所有的商业模式进行分类，明确其是否具备专利性，如果具备，应当一并提出具体的保护模式；其次，需要明晰怎么判断可专利性发明的技术性方案以及如何认定创新性；最后，需要明晰“互联网+”对商业模式的技术性影响程度，可以给影响程度划分等级，并阐述不同技术等级下的商业模式是否具备专利性。

2.细化“互联网+”商业模式的专利审查指南。《专利审查指南》属于部门规章，与法律相比，修改阻力小，周期短，具备一定的灵活性。我们可以逐步细化实质性审查的相关规定，对商业模式进行分类，比如现有的“互联网+”商业模式就当属于一类。此外，针对不同的商业模式，该采取什么样的审查模式、方法，都要细化具体的流程。另外，对于依托于互联网平台的发明，应当进行严格审查，判断剥离商业模式特征后的技术手段方案是否还满足专利性，最后做好登记工作和文字记录工作。

（二）加入技术手段后的相关判断应区分不同情况

1.剥离商业模式特征后的技术手段方案仍满足专利性要求。此时，如果先发展了技术创新，后续依靠技术创新驱动商业模式创新，因技术手段形成的方案是完整的，是可以单独申请专利的，或者同时申请商业模式专利和技术型专利；如果重心放在商业模式上，后续为了带动产业链而改进的技术方案，单纯依托技术手段并不能形成完整的技术方案，就利用总和优势申请保护技术手段的商业模式专利。

2.剥离商业模式特征后的技术手段方案不满足专利性要求。此时，我们需要运用整体思维，全局考虑包含技术手段的商业模式，看其创造性是否达到申请专利的要求。如果整体效果上是1+1>2，整体上具备可专利性，那么这项方案即可申请商业模式的专利；如果整体效果是1+1<2，整体上不具备可专利性，那么该方案就不该被授权。

（三）客体审查和实质性审查相互独立

为了提升整个专利审查系统的精准度，客体审查和实质审查应保持各自的独立性，因此有必要将两者进行严格的区分，不能相互掺杂和糅合。

客体审查是指客体是否可以被授予专利权的审查。审查过程中，很多权利申请书里面涉及的范围太广，智力活动的规则和方法就会被革除在外。因此，客体的审查是第一步，需要细致、耐心地判断发明是否包含技术方案，是否包含纯粹的智力活动规则、方法。递进到第二个审查环节时，可以建立系统化的审查模式，扩大现有技术的检索范围，提高内部审查人员的业务能力，让实质性审查具备科学性。

五、结束语

大数据时代下的“互联网+”商业已经深入人们的生活，它们通过自身的不断创新以更好地服务社会、开拓市场、增加产值。为了保护财产价值，企业家们加入一轮轮的市场自由竞争，并赋予竞争成果——“互联网+”商业模式相应的保护。

对商业模式的知识产权保护已经得到世界各国的认同，我国目前要做的就是不断探寻最适合本土化的保护模式，积极借鉴域外的保护经验，完善相关的法律法规，细化实践中的专利性审查方法和标准，推进“互联网+”商业模式之知识产权保护研究，充分享受大数据时代的经济红利。

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[责任编辑   刘   瑶]