WTO上诉机构僵局的解决路径评析

杨琳

摘 要：在国际贸易争端中，WTO上诉机构能够为成员方提供二次救济，并最大限度地进行公平裁决。由于美国为维护自身利益，奉行“单边主义”并持续反对启动WTO上诉机构新成员的选任程序，使得WTO上诉机构陷入僵局。通过对WTO上诉机构走出僵局的一般性建议即“上诉仲裁”“强行投票”“另起炉灶”进行考察分析可见：仲裁方式解决争端具有一定局限性、投票方式易引发合法性危机以及重建争端解决机制难度较大等。针对上述一般性建议的不足，中国的应对之策为：第一，主导建立多边贸易体制谈判机制；第二，充分利用临时上诉仲裁机制解决部分贸易争端。

关键词：WTO；争端解决机制；上诉机构僵局

中图分类号：F74     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.12.015

1 问题的提出

世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称WTO）的争端解决机制由《关于争端解决的规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称DSU）规制。从1995年1月1日至2020年12月31日，WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body，以下简称DSB）已接收共计598次的磋商请求。一旦争端双方无法通过磋商达成理想的解决方案，则提出申诉的一方便可以要求WTO争端解决机构成立一个专家组来审查纠纷，而纠纷的任何一方都可以对专家组所作出的裁决提出上诉。DSU规定每一案件都应由WTO上诉机构7名成员中的3名具有区域表征性的裁判成员组成分庭。而美国却利用DSU对于上诉机构裁判官确定的规则，致使上诉机构裁判官空缺席位始终得不到填补，从而无法满足DSU所规定的合法裁判最低人数的要求。WTO上诉机构的停摆状态会造成WTO上诉案件大量积压，而且会使WTO成员尝试寻求双边协定解决争端，从而进一步削弱WTO在解决贸易争端中的核心地位，最终导致单边贸易保护主义之风盛行，破坏正常的全球贸易秩序。

2 WTO上诉机构僵局的原因

2.1 美国阻碍上诉机构人员遴选

2016年5月12日，美国政府由于对WTO上诉机构当中由韩国籍法官Seung Wha Chang所作裁决的不满，通过不正当手段阻挠该法官的连任。该行动之后，美国并未停止对WTO的破坏行为，不断向WTO争端解决机构发难，其要求对于WTO上诉机构的法官采取单独遴选程序，而不是WTO惯常所采用的合二为一的高效方式，致使上诉机构成员出现任期届满但遴选程序仍未开始的境况。2020年11月30日，随着最后一位常任上诉机构法官赵红女士任期届满，所有上诉机构法官席位空缺。美国此举矛头直指WTO上诉机构的原因是：一是在WTO争端解决机制建立之后的几年，美国作为申请方出现次数较多，但其后作为被诉方出现的次数开始逐步增多，且在美国上诉的案件当中，败诉案件年均占比高达73%，增高的被诉次数和高频的败诉率，使得美国在国际贸易中不断被WTO掣肘；二是从特朗普执政开始美国对外贸易形势来看，出口对于美国经济提振能力不断受限，美国对通过WTO来打开国外市场的意愿不再急迫；三是特朗普政府一直贯彻所谓“美国优先”的单边贸易主张，在国际贸易中公然违反WTO最惠国待遇原则，不断打压其他竞争对手，而此时的WTO争端解决机制，对“美国优先”而言无疑是巨大的障碍。

从美国持续阻碍WTO上诉机构人员遴选的原因可以看出，美国并非反对全球化，而是反对不符合自己利益的全球化，因此其采取了釜底抽薪的方式使WTO上诉机构处于瘫痪。当WTO上诉机构处于瘫痪状态越久，其争端解决功能的发挥就越受限，这就使得WTO成员纷纷转向寻求双边和区域合作，如美国在上诉机构瘫痪期间积极寻求并缔结双边贸易协定和区域贸易协定。这一转变背后的原因是多边协定会削弱美国等发达国家讨价还价的能力，而在双边协定和区域贸易协定中，这些国家可以利用自己的压倒性优势地位给对方和第三方增加义务，例如在双边协定中设置“权利导向型”的争端解决机制。这一类型的争端解决机制没有第三方争端解决机构的介入，通常由缔约方通过传统的外交途径自助解决，双方对于争端的处理主要受制于双方谈判时的实力角逐，而不是受制于规则本身且往往以报复性制裁为威胁。美国实际上想通过签订双边贸易协定，建立一种替代机制，允许美国直接代为执行WTO职能，从而使得美国切实具有与其他国家在涉及贸易问题上的最终裁判权。

2.2 WTO“协商一致”原则的缺陷

按照《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization，以下简称《WTO协定》）中的规定，WTO有三种决策机制，即“协商一致”“正式投票”和“反向协商一致”。其中“反向协商一致”机制仅用于DSU所规定的具体事项，WTO争端解决机构的其余决定仍应以“协商一致”方式做出。上诉机构成员的遴选就属于此类仍应以“協商一致”方式决策的事项。这一规则能够促使尽可能多的成员接受新措施，使那些被最终接受的措施具有广泛的民主合法性。但“协商一致”模式也不是完美无瑕的，因为贯彻该原则对于组成成员众多的WTO来说是极其艰难的。WTO在1995年创始成员仅有75个，而现如今成员数量增长了一倍多，这么多成员国能够在一项决议上达成一致的可能性微乎其微，更何况各成员国经济发展程度存在差别，经济制度也存在差异，利益诉求也截然不同，从而难以达成统一。在WTO现有的决策机制下，任何成员都可以一票反对阻止上诉机构成员的选举，并影响上诉机构的组成，甚至影响其决定。究其根源，WTO自始都是一个成员驱动型组织，“协商一致”机制就是最典型的体现。对于上诉机构而言，组织中的成员可以轻易地创造它，也可以随意地摧毁它，其对于争端裁判的独立性与权威性，在组织成员利益面前就显得摇摇欲坠，这也意味着WTO上诉机构当下的遭遇无可避免。

2.3 WTO争端解决机制自身的缺陷

WTO争端解决机制存在严重的拖滞冗余情况。根据从WTO官方网站的统计数据来看，争端解决机构从1995年到2020年共做出了350项裁决：133项案件在2年内实现了裁判并得以解决，占比达到38%；67项争端耗时超过4年，占比19%；更有甚者，仅专家组的设立时间就长达500余天。拖延使一些违反WTO纪律的措施几年未受DSB审查，一些采取保护主义措施的成员方因而受益。另外，拖延将危害争端解决机制的运作，因为其直接减损了DSU第3.3条所设置的及时性目标，使其形同虚设。当拖延问题所导致的违法成为常态时，WTO规则导向的体制将受到质疑，成员方可能转向其他机制以求解决贸易问题，这将严重损害争端解决机制的有效性和可信性。其次，WTO争端解决机制具有较强的封闭性，缺乏必要透明度。一方面出于对案件审理独立性的考虑，DSU规定争端解决机制的审理过程是不公开进行，并且专家组出具的报告中也是以匿名方式给出个人意见，从而保证整个争端的审理过程处于保密状态，但由于缺乏必要的公开，争端解决机制基本不可能受到真实有效的外力监督；另一方面，WTO争端解决机制对于案件的参与主体要求过于严苛，按照DSU的规定：“在整个争端解决程序中，只有政府组织可以参与”。然而事实上，争端解决所面临的利益纠纷，往往涉及到個体而非政府，此项规定对于个体而言，无疑是阻断了其参与到审理当中的各种渠道和方式。

3 WTO上诉机构僵局的一般解决方案评析

为打破WTO上诉机构僵局，应对美国持续破坏WTO争端解决机制的行为，有必要对解决WTO上诉机构僵局一般性方案进行评估，包括仲裁方式、投票方式及重建争端解决机制方式。

3.1 仲裁方式

欧盟、中国等部分世贸组织成员于2020年3月27日公布了之前达成的《根据DSU第25条的多方临时上诉仲裁安排》（Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement以下简称MPIA）。MPIA的实施带来了对仲裁的重新关注，因为成员国可以利用WTO规则中的三个主要条款DSU第21.3（c）条、第22.6条和第25条启动仲裁程序。在这三个条款中，第21.3（c）条和第22.6条遵循专家组的诉讼程序，而第25条可以在双方同意的情况下作为争端解决的替代形式援引。在MPIA创建之前，只有一个案例援引了第25、26条。从数据上来看，仲裁不像诉讼那样受欢迎，但并不意味着它不重要。在大部分情况下，仲裁是在诉讼之后进行的，那么对于这些案件，诉讼本身已被证明不足以完全解决争议问题。由于该仲裁选项已在争端解决规则当中，可以在不需要WTO成员之间达成共识的情况下采用，以仲裁代替上诉机构可能是成员在争端解决机制中唯一可用的选项。另外，MPIA中的许多条款确实消除了美国对上诉机构随意发表咨询意见的担忧，如MPIA声明仲裁员只能解决“争议所必需的”或“当事人已提出”的问题，任何一方未提出的问题不得做出裁定；MPIA第10条支持了美国反对上诉机构发表附带意见或咨询意见的立场；MPIA第12条解决了上诉机构审理超过90天限制的问题。

但是，MPIA也存在缺陷，主要有以下几点：首先是它否认了WTO成员的上诉权。根据MPIA第2条规定，参与成员在诉诸MPIA时“不会根据DSU第16.4条和第17条向上诉机构提出上诉”。目前尚不清楚这种禁止是否是强制性的。如果是，那么它将违反DSU第16.4条保障的上诉权，以及DSU第23.1条“成员应诉诸并遵守本谅解的规则和程序”的广泛要求。如果不是强制性的，那么当一方在MPIA仲裁失败后，通过向上诉机构提出上诉无限期地拖延专家组报告的通过。其次，采用仲裁方式意味着放弃上诉机构。如果走这条路，世贸组织成员之间不太可能有足够的意愿来恢复上诉机构。除非仲裁上诉程序被证明过于繁琐或不可行，否则对于愿意使用它的人来说，它可能仍然是唯一的选择。再次，它要求每个争议的当事方同意进入仲裁上诉程序，因此各国无法保证美国（或其他国家）必然会同意在特定争议中提起仲裁上诉，特别是对于较小的国家，在没有上诉机构的情况下，它们是否有能力让像美国这样的大国履行其承诺。因此，仲裁上诉总是在一定程度上处于具有约束力的争议解决系统之外。

3.2 投票方式

支持用投票方式解决上诉机构危机的学者认为，如果WTO上诉机构持续“停摆”，运用投票方式遴选上诉机构法官并不会对WTO的惯常原则带来冲击。从现有规则来看，尽管DSU第2.4条明确规定：“争端解决机构应按协商一致的方式作出决定”，但《WTO协定》第9.1条规定：“除非另有规定，如无法经协商一致作出决定，则争论中的事项应通过投票决定”。同时，《WTO协定》第16.3条还特别规定：“在本协定的条款与任何多边贸易协定的条款产生抵触时，应以本协定的条款为准”。据此，WTO争端解决机构采用投票制度，具有法律依据，这为投票解决上诉机构法院遴选提供了可能。针对投票制度的具体实施，可将上诉机构法官的任命纳入总理事会议程，如果总理事会协议通过，则皆大欢喜；如果总理事会协商未通过，则可以依据上述法律规定，采取投票表决方式通过上诉机构法官的任命。

但事实上，截至目前并没有WTO的成员建议启动投票机制来遴选上诉机构成员，原因在于WTO所提倡的“协商一致”原则在多边贸易体制中被长期贯彻。WTO成员对该制度有所顾虑，一方面是不希望进一步激化成员之间的矛盾和分歧，担心过激的投票制度很可能刺激美国退出世贸组织；另外，正式投票在WTO的历史上仅发挥过一次效用，即在1995年总理事会表决是否接受厄瓜多尔为新成员时被采用。WTO在处理该事项时采用了邮寄投票的方式，因为当时有部分成员没有出席会议，难以满足《WTO协定》第12条第2款所要求的2/3多数投票通过。针对此情况，WTO总理事会于1995年11月通过了一项决议：在决定“加入”或“义务豁免”这两类重大事项时，首选的决策方式是“协商一致”，其次才是“正式投票”；成员方的缺席将被默认为对此决议没有反对意见，因此不影响协商一致的达成。此后，对于新成员加入等重大事项，WTO成员方均毫无例外地选择了“协商一致”模式，而正式投票机制则被束之高阁。

3.3 重建争端解决机制

为打破现有僵局，有观点认为应以大型协定的方式设立新的争端解决机制，且仅参与成员之间达成合意即可，无须考虑非参与方的意见。在该方案下，原有的争端解决机制不受影响，接受该诸边上诉机构的WTO成员可自行选择加入或者不加入，加入者可选择向该上诉机构就一审专家组报告提起上诉。WTO上诉机构的停摆，使得大量案件积压，纠纷难以化解，但现实中，国际贸易争端日益增多，这一供需矛盾为新的上诉机构成立提供了巨大空间。新上诉机构的设立目的，就是在原上诉机构瘫痪的情况下能够保留上诉机制。不过，这一方案存在三个问题：一是在具体案件中，争端双方可能存在一方加入、一方未加入该诸边协定的情形，此种情形会导致最终案件仍由原始争端解决机制管辖；二是在一个时期内可能形成两个上诉机构并存的局面；三是如果新上诉机构成立，大多数WTO成员加入新上诉机构的意愿强烈，原上诉机构可能会随之失去其在WTO体系中的意义。

对于上述三种处理争端解决机制僵局的一般性方案而言，所面临的重要问题在于美国一贯秉持的“单边主义”和“霸权主义”，而一套不包括美国在内的僵局处理方案，其局限性不言而喻。现阶段，中国处在专家组阶段的共有七个案件，除一起与欧盟暂停审理的案件外（DS516），其余均为与美国的争端，很显然，这些争端通過仲裁得到解决的情况几乎没有可能性；其次，对于投票方式的运用可能会给WTO上诉机构带来危险，因为它打破了WTO长期以来“协商一致”的决策原则，甚至在上诉机构法官的任命上引发合法性危机；再次，截至目前，世贸组织中有近90个成员并未直接参与过争端解决，并且无心参与新的争端解决规则的制定，那么WTO启动新一轮的规则谈判难度较大。

4 WTO上诉机构僵局的中国应对

4.1 主导建立多边贸易体制谈判机制

WTO是一个具有谈判、政策审议和争端解决机制的国际机构。上述三个一般解决机制是维系WTO“规则导向”体制运转的功能性机制：谈判机制制定规则，政策审议机制和争端解决机制分别从日常监督执行和争端解决中的规则适用以保障WTO规则的实施。然而，WTO谈判机制长期的停滞、政策审议机制监督的不力，导致将WTO体制运转的压力越来越多地传导至争端解决机制。自1995年WTO运行以来，谈判机制总体运行艰难，最主要的表现是多哈谈判长期陷入僵局之中：多哈谈判中有近20个领域的议题需要通过谈判制定或更新规则，而这些领域无不是关系到成员方贸易政策和交往过程中的重要利益，急须多边体制提供规则标准。但此次谈判无疾而终，仅通过了三个专门领域的成果，不仅数量偏少，且并未涉及存在重大分歧且亟需发展或更新的规则领域。由于无法适应新发展变化，WTO未能对多边贸易规则进行调整、补充和更新，这些矛盾有很大部分转化为成员之间的贸易争端，提交给争端解决机制，使WTO面临规则适用的极大难题。面对这一难题，中国应当主导WTO全面建立多边贸易体制的谈判机制，与“协商一致”的决策过程相互配合，达成更加公平、平衡的成员驱动模式。

首先，中国应当倡议在WTO设立的谈判机制将非正式小型部长级会议机制化、规范化、常态化，承认其在促进成员达成共识方面的作用和必要性的同时，建立有章可循、清晰完善的制度配给：事先告知会议安排，事后向未参加会议的会员披露会议议程和谈判结果；其次，中国应当倡导通过WTO谈判机制规范多边贸易谈判的议程设置，因为议程设置权对于所有WTO成员而言都是不可或缺的重要权利，奠定了整个谈判的基础，包含在谈判议程中的议题必须在WTO成员中获得广泛支持，否则谈判成功的概率就会大打折扣；最后，在中国的主导和牵头之下，WTO谈判机制对发展中成员以集团化联盟的方式参与WTO小团体会议的做法给予制度支持与保障：唯有在多边体系之内，才能实现对于无序单边主义的制度化约束与制衡。

4.2 充分利用临时上诉仲裁机制解决部分贸易争端

加入WTO之后，中国仅与美国、欧盟、加拿大、墨西哥、日本、巴西以及危地马拉7个成员发生过纠纷，其中有五个国家都是MPIA成员，针对与MPIA成员之间的上诉案件，可以借助临时上诉仲裁机制加以解决。如果是之前未与中国发生过争端的WTO成员，可以尝试订立双边仲裁协定，在协定当中，双方可以约定将争端提交临时上诉仲裁解决。针对中国目前还处在专家组审理阶段的案件，中国可与争端方商讨在个案基础上达成协议从而提起上诉仲裁。MPIA的核心就是在上诉机构停摆期间提供给成员上诉的机会。

此外，如果WTO上诉机构在法官遴选问题上一直未得到解决，我国作为多边贸易体制的积极拥护者，应联合WTO其他成员，组成所谓“争端解决挚友”，并引领诸边性《仲裁协定》的订立。之所以需要达成诸边仲裁协定，原因在于启动上诉仲裁需要争端方之间达成协议，但无论是争端方逐案订立或者适用通用协议，都需要花费大量的时间及精力，而诸边协定的达成，可以很大程度上降低争端双方的谈判成本，即诸边性《仲裁协定》可以为想要获得二次救济的成员方提供机制化的方便之门。此外，我国还可利用谈判机会在仲裁解决争端方面的积极引领作用。在进行诸边《仲裁协定》谈判中，可以提出如下建议：一是明确第三方是否有权参与仲裁；二是建议仲裁庭有权裁定当争端措施不符合WTO协定时，该措施应被撤销，如撤销不可能立即实现，被申请方应提供金钱补偿，直到被撤销为止。

5 结语

当前，美国所倡导的“单边主义”甚嚣尘上，“逆全球化”趋势不断翻涌，WTO框架下的国际多边贸易体制遭到严重冲击。如何继续维护正常的国际贸易秩序，确保WTO规则得到良好实施，捍卫互利共赢的多边贸易体制，是全世界经济体所需要共同面对的困境。而作为在WTO中居于核心地位的争端解决机制，在上诉机构停摆并陷入僵局的情况之下，无法为成员方提供二次救济，导致许多国际贸易争端长期陷入僵持而无法解决。对于处理WTO争端解决机制僵局的一般性方案而言，所面临的重要问题包括美国的蓄意破坏、投票方式易引发合法性危机以及重建争端解决机制难度较大等。针对上述情况，中国作为全球贸易重要参与者，应当积极主导建立多边贸易谈判机制，充分利用临时上诉仲裁机制解决部分贸易争端从而维护WTO框架下的多边贸易体制和中国的自身经贸利益。

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