“一带一路”沿线间接股权转让反避税立法研究

赵洲　吕思彤

内容提要：当前一些国家在国内法和国际税收协定中建立了关于非居民直接转让股权的征税规则。但是，非居民可以通过筹划设计公司股权的层级架构，间接转让投资东道国企业的股权，从而规避其在直接股权转让规则下的纳税义务。对此，需要进一步建立和完善相应的特殊反避税规则，即间接股权转讓规则（ISTR）。分析表明，“一带一路”沿线各国的股权转让税制尚处于“碎片化”的不协调状态，多数国家尚未建立ISTR，其原因和不利后果是多方面的。少数沿线国家虽已建立ISTR，也存在着各种缺陷与不足。对此，我国应积极谋求实现“一带一路”区域股权转让税制的“软联通”，引领沿线国家普遍建立和不断完善ISTR，以共同维护沿线国家在股权转让领域的税收利益，并使之与商业自由等政策目标实现动态协调平衡。

关键词：一带一路；间接股权转让；合理商业目的；反避税

中图分类号：F812.423  文献标识码：A  文章编号：2095-1280（2023）02-0069-10

从OECD税收协定范本来看，发达国家基于其资本输出国的地位和利益，一直主张股权转让收益应仅由转让者的居民国征税，因而在立法上一般不要求对非居民转让股权获得的收益征税，除非被转让股权的价值主要由不动产构成。从UN税收协定范本来看，①发展中国家基于其资本输入国的地位和利益，对于非居民转让投资东道国企业股权的收益，主张在符合特定条件时由投资东道国享有征税权，并为此在国内法和税收协定中建立起直接股权转让征税规则。但是，由于直接股权转让规则仅适用于非居民直接转让投资东道国企业股权的情形，所以很容易被规避。例如，非居民可以在投资东道国境外设立其控股的中间公司，由该中间公司拥有投资东道国企业的股权，那么非居民就可以直接转让其控股的形式意义上的中间公司的股权，从而间接地转让投资东道国企业的股权。这样，非居民就轻易地规避了发展中国家的直接股权转让规则，导致其对投资东道国不产生股权转让的纳税义务。显然，投资东道国有必要也有权制定相应的特别反避税规则。美国学者阿诺德专门分析了主要涉及不动产、采矿许可证、电信许可证或其他类似资产的股权被间接转让的情形，并认为此种情形下股权被间接转让的公司或其他实体的所在国有权对转让收益征税。②为恰当合理地界定间接股权转让的征税权，充分维护投资东道国在股权转让上的税收利益，包括中国在内一些发展中国家专门制定了关于间接股权转让的特别反避税规则（ISTR）。所谓ISTR是指，一国居民企业的股权被非居民间接转让时，该国可以根据其国内法所规定的条件，将股权间接转让交易纳入其征税范围，并对非居民的间接股权转让收益征收所得税。鉴于“一带一路”沿线区域大多为发展中国家，随着“一带一路”跨境股权投资经营的扩大与深化，以及沿线国家与发达国家之间的跨境经济交往日趋频繁，防止非居民利用间接股权转让的形式规避股权投资东道国的税收将是沿线各国需要高度关注和着力解决的重要问题。同时，普遍建立和调整完善间接股权转让反避税规则也是推进“一带一路”税收规则“软联通”，塑造提升“一带一路”税收营商环境的重要内容。目前，仅有少数“一带一路”国家建立了ISTR，而且这些已有的ISTR尚存在着各种缺陷与不足。对此，我国与“一带一路”沿线国家需要协调明确在间接股权转让反避税立法上的共同利益诉求，通过税收征管合作机制等进行充分的沟通协调，在沿线区域普遍引入和完善间接股权转让反避税立法。

一、“一带一路”沿线国家已建立ISTR的基本状况

在“一带一路”沿线65个国家中，目前仅有10个国家已建立间接股权转让规则，分别是马尔代夫、印度尼西亚、塞尔维亚、俄罗斯、哈萨克斯坦、巴基斯坦、沙特阿拉伯、以色列、阿尔巴尼亚和印度。总的来看，已经建立间接股权转让规则的国家仅占沿线国家的15%。同时，“一带一路”区域已建立的ISTR在内容设计、目标定位及功能作用等方面仍存在着相当大的差异。

（一）简单粗糙与原则化的ISTR

有些沿线国家虽然已建立ISTR，但过于简单粗糙与原则化。比如，马尔代夫在对非居民企业的其他征税项下规定，除股息、利息和特许权使用费外，向非居民支付的有关离岸间接转让的款项按支付总额的10%缴纳非居民预提税。①显然，马尔代夫的ISTR非常简单与原则化，而且其计税方式也是不合理的。因为它并非对股权转让的收益所得征税，而是对股权转让收入总额征收预提税，这就可能导致与股权转让获利状况不相称的纳税义务，甚至在非居民转让股权完全没有收益时，仍然要求其缴纳股权转让的预提税款。印度尼西亚也只是笼统地规定，非居民从出售未上市的印尼有限责任公司的股份中获得的资本收益需缴纳20%的预提税，该规则同样适用于处置在外国成立的非居民公司股份而产生的“视为收益”，条件是该外国公司作为持有非上市印尼公司股份的导管。可见，马尔代夫和印尼的ISTR均过于简单粗糙，尤其是没有明确规定关于股权架构及间接股权转让是否有“合理商业目的”这一关键的适用门槛条件。

（二）含有基于特定政策考虑的豁免规定的ISTR

在有些沿线国家的ISTR中，包含着基于特定政策考虑而针对某些特殊情形的豁免规定。例如，根据塞尔维亚的规定，如果非居民从持有的其他非居民的股份转让中获得资本收益，按照20%税率征税，但须遵守相关双重征税条约规定。从《中塞税收协定》规定来看，对于转让除不动产以外其他财产取得的收益，如果转让者为中国居民企业，则仅由中国征税。这表明，在跨境股权转让的征税权及税收利益分配的政策主张上，塞尔维亚并不坚持绝对的投资东道国征税权，而是能够认同接受居民国对股权转让享有独占征税权。因此，在塞尔维亚，当双边税收条约已经将股权转让的征税权完全分配给转让者的居民国时，对股权转让方将豁免适用跨境股权转让规则。这意味着，虽然塞尔维亚已建立了ISTR，但同时确立了基于特定政策考虑的“条约优先”豁免规定。类似地，俄罗斯也提到在对离岸间接转让股份征税时，应当优先考虑是否有税收协定。此外，为支持、鼓励某些特定活动或行业领域，俄罗斯还规定了一些具有税收优惠性质的豁免政策。比如，自2021年1月1日起，对转让时拥有5年以上的外国公司股份的转让收入豁免资本利得税，前提是直接或间接来源于俄罗斯的不动产不超过此类股权价值的50%；自2023年1月1日起，从鼓励高科技创新产业发展的目标出发，如果被转让股权是俄罗斯境内高科技创新上市公司的股权，则不要求区分资产构成是否主要来源于不动产，同样适用0%税率。显然，俄罗斯这些具有税收优惠性质的豁免政策有着明显的政策考量，如吸引、鼓励外国资本长期流入俄罗斯并发挥作用，鼓励、扶持高科技企业的创新发展等。

（三）对适用情形作限制规定的ISTR

哈萨克斯坦将ISTR的适用条件限制为“股权价值主要来源于本国”，并对此确定了识别判断的量化比例标准，这被称为“最低限度原则”。巴基斯坦《2001年所得税条例》101A条也将ISTR的适用条件限制为“本国资產占非居民股权价值50%以上”，并在特别反避税规则中设专章详细规定了“股权价值来源”的识别判断标准、居民公司的报告义务及税款扣缴程序。

2020年沙特阿拉伯的扎卡特和税务总局（General Authority of Zakat and Tax）发布了关于企业重组实现资本收益的通知，将ISTR的范围限制在企业重组所实现的资本收益，且价值必须全部或部分与沙特居民企业相关。此外，扎卡特和税务总局认为，如果这种间接转让不会导致沙特居民实体的商业登记、外国投资许可证或公司章程发生变化，则无需缴纳资本利得税。这表明，沙特的ISTR仅适用于那些能够在公司法上产生股权变动效果的间接股权转让情形，对于那些纯属协议安排下的股权架构，如依企业集团内部协议在事实上持有股权的情形，其间接转让不产生对本国的纳税义务。

根据以色列《1961年所得税条例》第97（b3）条，对于非居民企业直接或间接转让2009年1月1日之后获得的居民企业股权征税须同时符合以下情况：资本收益来源于企业的经营收益；股权转让发生在关联企业间，或虽发生在非关联企业间，但转让方对曾持有的股权所产生的股息存在着未获得分配或少分配的情况；在以色列交易所交易。

（四）确立特殊征管规则的ISTR

根据阿尔巴尼亚关于资本利得税的规定，对于出售股份产生的资本收益征税，将针对从股份的卖方转移到被转让股份的实体需满足以下条件：在纳税期间（1年）内，法人的股本或投票权的直接和（或）间接所有权在价值或数量上发生20%以上的变化；该实体最近3年的平均年营业额超过5亿；阿尔巴尼亚与股份卖方的居住国之间没有有效的税收协定（如果有，以税收协定的规定为准）。显然，这是一种非常特殊的纳税义务转换规则。也就是说，对于特定情形下的股权转让（包括间接股权转让），资本利得税的纳税义务主体在税法上发生了拟制化转移，由股份被转让的实体承担资本利得税，股份的卖方不承担资本利得税。在此特定情形下，非居民实体直接和间接转让股权获得实际收益，却不需要承担资本利得税，而股份被转让的实体没有获得转让收益却需要承担资本利得税。表面看来，这是非常不合理的纳税义务规则，但实际上却体现了巧妙的征管策略。具体而言，由于税法已经明确规定，在特定情形下股份被转让的实体应承担资本利得税，这就意味着股权买方拟购买的股权在价值上将会因为承担资本利得税而发生减少，使得股权买方将实际承担原本不应该由自己承担的资本利得税。因此，股权买方在交易谈判时必然要考虑直接股权转让税收规则及ISTR下纳税义务主体的转移问题，并要求将原本应该由股权卖方承担的资本利得税从股权转让价款中予以扣除。显然，这种特殊的纳税义务转换规则将实际影响或者降低非居民实体转让股份的成交价格，从而使得非居民实体仍然承担了资本利得税。对于非居民直接和间接转让股权，阿尔巴尼亚的纳税义务转换规则充分利用了市场规律与机制，是一种针对非居民资本利得税实现有效征管的策略方法。

（五）以“合理商业目的”为核心基础的ISTR

印度在特别反避税规则中设专章规定ISTR，在“股权价值来源于本国”的基础上，进一步明确了以“合理商业目的”为核心逻辑的ISTR适用条件，也即满足“股权价值50%以上来源于本国”这一基本条件后，具有“合理商业目的”的股权架构及交易应排除适用ISTR。印度在间接股权转让方面取得的立法进展可以归因于“沃达丰案”。在该案中，印度最高法院运用谨慎、全面的整体观察法，考虑了诸如投资中参与的概念、中间控股结构的持续时间、商业机构在印度的经营期限、产生于印度的应税收入、外商退出的时间、外商退出后的持续性经营状况等多方面因素，做出不予征税的最终判决。①2015年，印度政府成立了专家委员会来审查2012年修正案的有效性并就不断发展的法律提出建议，再次明确税务机关必须运用整体观察法判断离岸交易不是对印度的善意结构性外国投资，方能适用ISTR进行征税。显然，以“合理商业目的”为基础构建的ISTR既能有效涵盖各种规避投资东道国征税权的间接股权转让行为，又能防止适用范围过大，造成股权转让反避税的打击面过宽，从而可以恰当而充分地维护投资东道国在跨境股权转让上所应享有的税收利益。然而，由于商业经营方面的因素非常复杂，对“合理商业目的”分析判定规则的制定和运用提出了较高的要求，判定规则的内涵设计缺陷与运用不当将导致ISTR适用的高度不确定性。

综上，“一带一路”国家现有ISTR存在一些缺陷与不足。一是有的ISTR不适当地扩大了东道国对间接股权转让的征税权。例如，马尔代夫和印尼的ISTR比较简单粗糙与原则化，导致ISTR的适用范围过于宽泛，从而干扰、阻碍纳税人设置股权架构等商业经营自由，并可能造成股权投资不同层级所在国之间的征税权冲突，对纳税人造成双重征税负担。更为普遍的问题是，已建立ISTR的“一带一路”国家大多没有将“股权架构及交易不具有合理商业目的”确立为适用ISTR的核心、关键条件；或虽提出了关于“合理商业目的”的适用条件或要求，但没有形成关于该适用条件细化完善的识别判断规则或指导，这样将导致投资东道国对间接股权转让享有过分扩张外溢的征税权及税收利益。由于目前国际社会尚未形成关于在位于不同股权层级的多个东道国之间协调分配税收利益的普遍共识及具体规则，势必会导致那些位于股权投资链条不同层级的东道国对同一笔股权转让收益的征税权及税收利益发生冲突。二是有的ISTR不适当地限制了东道国对间接股权转让的征税权。例如，哈萨克斯坦和巴基斯坦将ISTR的适用条件限制为“股权价值主要来源于本国”，虽然这可以防止投资东道国对间接股权转让享有过分扩张外溢的征税权及税收利益，但是也限制了投资东道国在其他情形下原本应有的征税权及税收利益，不利于“一带一路”国家灵活处理间接股权的征税权及税收利益。此外，沙特阿拉伯将ISTR的范围限制为企业重组所实现的资本收益，然而对企业重组适用ISTR存在着合理性问题。由于企业重组往往是正当合理的商业安排，对此情形适用ISTR将干涉或阻碍股权架构设置上的商业自由。同时，仅针对企业重组适用ISTR牺牲、放弃了投资东道国对其他情形原本应有的征税权及税收利益。

二、多数“一带一路”沿线国家尚未建立ISTR的原因

由上述分析可知，55个“一带一路”沿线国家至今尚未在国内税法中建立关于间接股权转让的反避税规则。其中，33个沿线国家②已经有专门针对直接股权转让的征税规则，但没有制定ISTR；14个沿线国家③既没有直接股权转让规则也没有ISTR；另外还有8个国家④有且仅有针对不动产特定情形的直接股权转让规则，但没有针对这一适用情形极为狭窄的直接股权转让规则制定配套的ISTR。对于这些国家未制定ISTR的原因，应根据各自的税制特点、反避税规则体系的具体状况，以及各自的政策优先考虑等予以分析确定。

（一）特殊的税制致使建立ISTR缺乏前提基础或必要性

在“一带一路”沿线区域，少数国家由于税制特殊性，建立ISTR没有前提基础或缺乏足够的必要性。例如，根据巴林的国内税法，只有在境内从事石油与天然气勘探、生产的公司才需要就其在巴林获得的经营利润缴纳企业所得税，对非资源类企业的境内外所得完全不征税，此规定同时适用于居民及非居民企业。①这表明，巴林对非居民来源于巴林的收入所得除石油类收入外完全不征税。由于只是对石油与天然气行业的生产经营活动所产生的营业利润征收所得税，即便是石油类企业股权的直接转让收益也根本不在所得税的征收范围。显然，这种特殊税制使得巴林完全没有制定ISTR的前提基础。再如，约旦税法规定外国企业从境内取得的股权转让收益按照0.5%～5%的累进税率缴纳预提税，由于约旦对直接股权转让设置了非常低的税率，导致非居民企业基本上没有必要通过间接转让股权来规避东道国的纳税义务，因而对约旦而言制定ISTR不具有必要性。

（二）基于“消除重复征税、保障商业自由”的政策优先考虑而不制定ISTR

在“一带一路”沿线国家中，一些国家至今没有制定直接股权转让征税规则，或者虽然建立了该规则，却没有制定关于间接股权转让的反避税规则。有些国家之所以出现这种状况，并不是其反避税立法水平与执法能力薄弱，相反，是这些国家已建立了内容较为完善、体系较为完整的一般反避税规则体系；同时这些国家也形成了较为完善的特别反避税规则体系（赵洲，2021）。显然，对于这些国家，无疑有了坚实的反避税基础能力和关联支撑。此外，这些国家也不存在导致引入ISTR缺乏必要性的特殊税制。笔者认为，这些国家之所以尚未制定直接股权转让征税规则及ISTR的主要原因是，它们权衡选择了“消除重复征税”与“维护股权投资活动上的商业自由”这类宏观政策目标。

在关于非居民转让股权的收益所得的征税权分配上，发达国家与发展中国家存在着明显分歧，故一国单方面制定和实施关于非居民转让股权的国内立法将很容易产生重复征税。具体而言，如果居民国不承认投资东道国在股权转让上的征税权，就不可能对纳税人向投资东道国所缴纳的股权转让税款提供税收抵免等待遇，从而导致重复征税问题。此外，单方面制定和实施间接股权转让的特别反避税规则将涉及股权架构中间环节的所在国征税权，会造成更为复杂的重复征税争议。为避免出现更多更复杂的重复征税影响外国资本的流入，以及过度干预投资者筹划设计跨境股权架构的商业自由，一些国家将会选择放弃制定关于非居民直接转让股权的征税规则和间接转让股权的反避税规则。例如，匈牙利仅制定了针对不动产特定情形的直接股权转让规则，但没有制定与之相配套的ISTR，对不动产以外的直接股权转让，只有当匈牙利与股东的居住国有所得税条约，条约允许匈牙利对直接转让的资本收益征税，匈牙利才有可能征税。显然，匈牙利为了避免对股权转让收益征税而造成重复征税，主动放弃了在国内法上制定关于股权转让的征税和反避税规则。再如，根据菲律宾税法，出售国内公司股份以及不动产的收益均被视为境内的收入来源。然而，几乎所有菲律宾税收协定都将出售本国公司股份的资本收益分配给转让人的居民国，即对非居民公司直接转让股权由居民国享有征税权，菲律宾不能主张股权来源地税收管辖权，《中菲税收协定》亦是如此规定。菲律宾此举旨在避免双重征税、鼓励投资，促进两个缔约国之间的自由贸易和商业关系以及技术和信息的自由流动。

（三）基于承认居民国的独占征税权而无需制定ISTR

在“一带一路”沿线的欧洲国家中，罗马尼亚、希腊、波黑、北马其顿、斯洛文尼亚既没有直接股权转让规则也没有ISTR，波兰、立陶宛、爱沙尼亚、塞浦路斯虽有仅针对不动产特定情形的直接股权转让规则但没有ISTR。由于对涉及本国不动产以外的直接股权转让都不需要征税，所以对涉及本国不动产以外的间接股权转让建立ISTR无从谈起。需要指出的是，针对不动产特定情形的直接股权转让规则并不真正属于股权转让的征税规则，而是关于不动产转让的反避税规则，因为其目标定位及功能作用主要是为了使不动产转让征税规则免遭纳税人的筹划规避，维护的是不动产所在国对不动产转让所享有的税收利益。因此，包括波兰在内的四个国家至今也没有专门的直接股权转让征税规则，以及关于间接股权转让的反避税规则。

从“一带一路”沿线这9个欧洲国家各自的所得税制来看，并不存在必需建立股权转让征税规则及相应反避税规则的特殊税制。笔者认为，这些国家对非居民的股权转让不征税的主要原因可能是，他们承认居民国的独占征税权。具体而言，这9个欧洲国家基于地缘、经济、文化等因素，深受发达国家关于股权转让征税权分配政策主张的影响，从而认为自己对非居民转让股權原本就不应享有征税权。当然，吸引外资等优先政策选择也可能是这些国家既没有直接股权转让规则也没有ISTR的原因之一。总体而言，这9个国家尚处于亟需引入外资的发展阶段，需要在跨境股权投资领域制定有利于外国投资者的税收立法，使其能够充分拥有筹划设计股权架构以及进行股权交易的商业自由。比如欧盟正在实行“立陶宛经济复苏计划”，其政策优先考虑的是吸引外资、促进就业与刺激经济发展。但是，对于这些国家而言，它们处于资本输入国地位，长期放弃对非居民的股权转让的征税权及税收利益可能是得不偿失的。因此，这些国家仍然有必要考虑引入能够兼顾其经济发展战略与税收利益的股权转让征税规则及相应反避税规则。

（四）基于反避税立法水平落后而未制定ISTR

在尚未制定ISTR的“一带一路”沿线国家中，一些国家反避税规则体系很不完善。据统计，17个国家的特别反避税规则体系尚处于缺失或薄弱状态，如关于同期资料、转让定价、预约定价安排、成本分摊协议、资本弱化、受控外国公司等特别反避税规则缺失或薄弱。①科威特等13个国家②甚至没有一般反避税规则，另外一些国家虽然有一般反避税规则，但过于简单，难以发挥实际作用，比如阿富汗仅有针对逃税后进行处罚的程序。总之，作为股权转让领域特殊反避税措施，ISTR难以孤立地建立和实施。它需要有一套全面而完善的一般反避税规则和特别反避税规则体系为之提供前提保障和关联能力支撑。因此，对于那些在反避税立法水平和实际能力存在着明显的缺陷与不足的“一带一路”国家，其尚未制定ISTR的主要原因，或是其反避税体系与执法能力的落后严重制约了ISTR的建立和实施。

三、“一带一路”区域ISTR普遍缺失的后果

（一）减损“一带一路”资本输入国应享有的税收利益及其博弈能力

如前所述，尽管有些国家是基于“吸引外资、避免重复征税”等优先政策考虑而做出了ISTR的立法选择，但在客观上，ISTR的普遍缺失将使非居民可以轻易地规避投资东道国的直接股权转让征税规则，从而减损“一带一路”国家作为资本输入国原本应享有的税收利益。尤其是在BEPS行动计划提出的“利润应当在经济活动的发生地与价值创造地被征税”这一征税权分配新原则被广泛接受和应用的背景下，“一带一路”区域如此广泛地缺失ISTR，势必会影响这些国家共同维护和强化股权投资领域的价值创造来源地的征税权及税收利益，亦难以形成集体合力与发达国家开展关于股权转让征税权及税收利益分配的国际博弈。

（二）造成“一带一路”区域在股权转让税制上的有害竞争

根据“一带一路”建设的宗旨、目标以及共同利益要求，“一带一路”区域需要塑造和维护合理、适度的税收竞争秩序（赵洲和庄鼎，2022）。然而，“一带一路”区域ISTR普遍缺失将导致本区域在股权投资领域有害及过度的税收竞争。相对于已建立和实施ISTR国家而言，未建立ISTR的国家实际上对投资者提供了一种变相的税收优惠，它会诱导扭曲跨境股权投资的区位选择。也就是说，它会使得跨境股权投资更多地流向没有建立ISTR的国家或地区。这对已建立ISTR的国家坚持和强化实施ISTR决策造成税制上的竞争压力。同时，未建立ISTR的国家为维持其税制竞争力可能更加不愿意建立ISTR，甚至放弃已有的直接股权转让规则。这将会导致“一带一路”区域在股权转让税制上的恶性竞争，损害各国在股权转让上的共同税收利益，不利于维护和实现“一带一路”建设所追求的“合作共赢”基本宗旨。

（三）造成“一带一路”国家在股权转让税收利益分配上的矛盾冲突

“一带一路”区域ISTR的普遍缺失将导致税收利益分配上的消极后果，即那些少数已建立ISTR国家与未建立ISTR国家之间将发生股权转让税收利益分配上的矛盾冲突。对于大多数未建立ISTR的国家而言，它们显然不会承认、支持其他国家对非居民间接股权转让的收益所得主张和行使征税权。对同一笔股权转让交易，这些未建立ISTR的国家基于其作为股权架构中间环节所在国的地位，将会坚持主张其对直接转让环节享有征税权，或者基于其作为股权投资的居民国地位，将会坚持主张其对股权转让交易享有独占征税权。显然，这些国家的上述征税权主张及税收利益归属诉求是排他性的，难以与已建立ISTR国家的征税权主张及税收利益归属诉求实现兼容。对于未建立ISTR国家的税收居民而言，它们向已建立ISTR国家缴纳的间接股权转让税款就不会获得这些国家承认，使股权转让方无法从其居民国获得税收抵免等消除重复征税的税收待遇，从而给纳税人造成双重征税的负担。

（四）阻碍“一带一路”区域在股权转让反避税上的协调合作

“一带一路”区域ISTR的普遍缺失，将导致本区域无法形成关于间接股权转让反避税的普遍共识，从而影响甚至阻碍沿线各国在股权转让反避税上的协调合作。例如，由于间接股权转让中的股权买卖双方通常都是非居民企业，股权交易的各种情况与信息资料均发生和存在于境外国家或地区，所以间接股权转让反避税调查尤其需要与相关国家开展实质有效的涉税信息交换。但是，由于未建立ISTR的国家一般不会承认、支持其他国家对非居民间接股权转让的征税权主张及税收利益归属诉求，故已建立ISTR的国家与未建立ISTR的国家之间在间接股权转让的税收信息交换上就会面临较大的障碍。其一，ISTR的立法差异将成为签订税收信息交换条约或协定条款的阻碍因素，同时这也会阻碍两国在没有条约安排下就个案可能进行的个别协商交换，势必会限制“一带一路”股权转让反避税协调合作水平的提升。其二，对于已建立ISTR国家提出的涉税信息交换请求，即便在两国之间签订有国际税收信息交换的协定条款或专项协定的情况下，未建立ISTR的国家也会倾向于通过对豁免条款的解释适用予以拒绝，如“商业秘密保护”、“被请求国的税收利益保护”等豁免条款。

四、我国引领建构“一带一路”区域ISTR的分析和建议

（一）协商形成“一带一路”ISTR的参考范本

间接股权转让的反避税在我国是一个非常重要的问题。对于没有“合理商业目的”的间接股权转让，我国将参照《企业所得税法》第四十七条征税。在既往间接股权转让的税收征管案件中，我国税务机关取得了显著成功，在许多案例中已就交易的资本利得征收了数百万美元的税收。总体而言，我国应当立足于自身的ISTR，充分借鉴和吸收“一带一路”国家已有ISTR的合理成分，以及各国在ISTR解释适用上的各种有益探索与创新发展，在“一带一路”区域协商形成ISTR参考范本，为沿线各国普遍确立和调整完善ISTR提供重要的“法律公共产品”。鉴于当前“一带一路”沿线各国总体发展水平和法律制度差异较大，设定硬性的统一标准和规则显然是不现实的。在全球税收治理中，软法治理具有独立的价值和作用，从而成为全球税收治理中极为重要甚至是主要的依据、方法和力量（崔晓静，2015）。以BEPS行动计划为例，其通过的15项成果报告对各国国际税收规则重塑和国际税收合作的展开具有深远影响，被誉为“百年来国际税收领域根本性变革”。BEPS行动计划发布后，各国积极回应。我国通过签署多边公约（MLI）①以确保在多边框架下快速、协调和一致地实施税收条约中与BEPS行动计划相关的措施。欧盟发布了公司税报告②表示，将会积极有效吸收BEPS行动计划的成果，让其在欧盟层面能够真正落实。从BEPS行动计划的发展可以看出，经过对范本等软法文件的充分协商，国内法逐步吸收转化范本的先进成果，共同促进国际税收立法体系更加完善。总之，国际税收协调逐渐由双边机制转变为一个多层面、多层次的全球税收治理架构。在全球税收治理中，我国应提高参与度、话语权和影响力，以維护自身在国际税收政策中的利益。我国在“一带一路”区域应当主动引领协商并形成ISTR参考范本。该范本虽然不具有强制约束力，却是一种能够产生实际效果的软法。范本为引领“一带一路”沿线国家引入和完善ISTR提供参考文本和协商讨论基础。在此基础上，“一带一路”国家可以更好地凝聚共识。同时，制定ISTR参考范本具有重要的现实意义。从“一带一路”各国已建立的ISTR来看，单边税收规则存在判定逻辑混乱和关键适用条件不明等缺陷，亟需通过参考范本进一步明确关键适用条件及其判定规则，以解决ISTR的完善问题。另一方面，对于尚未建立ISTR的国家而言，“一带一路”ISTR范本将为这些国家在国内法建立ISTR提供便捷的路径。同时，随着范本得到广泛参考运用，它将进一步塑造ISTR在“一带一路”区域的协调秩序，从而有效推动ISTR在沿线各国的普遍引入和建立。

间接股权转让反避税立法的核心要求在于，对间接股权转让在税法上的调整定性与纳税处理确立一个科学合理的尺度标准与适用条件，使间接股权转让反避税与其他相关国家的征税权形成兼容协调关系，并且与保障股权架构设置的商业自由等政策目标实现动态协调平衡。根据我国关于非居民间接转让应税财产的立法，我国ISTR的适用条件是间接股权转让“不具有合理商业目的”。为确保准确、合理地识别和判断间接股权转让是否具有“合理商业目的”，2015年国家税务总局发布《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国税函〔2015〕7号，以下简称“7号公告”）规定了体系化的识别判断规则。有分析认为，对于“合理商业目的”的识别判断，“7号公告”建立了灰港原则、红港规则与安全港豁免规则（周优等，2020）。笔者认为，“7号公告”第三条为黄港规则，即需要充分考虑、权衡比较八项因素来综合分析判断股权架构及交易是否具有“合理商业目的”；第四条为红港规则，即只要符合该条情况就直接判定“不具有合理商业目的”；第五条作为安全港豁免规则，即只要符合该条规定就直接豁免ISTR的适用；第六条作为绿港规则，即只要符合该条情况就直接判定“具有合理商业目的”。③上述四个方面的规则构成了较为完善的关于“合理商业目的”的识别和判断规则体系，可以成为形成“一带一路”ISTR参考范本的重要基础。

为构建一个精准、合理的“一带一路”ISTR范本，我国需要对“7号公告”所构建的关于“合理商业目的”的识别判断规则体系进一步调整完善。例如，在“合理商业目的”的综合分析判定规则方面，“7号公告”第三条要求综合考虑分析如下多个因素：（1）非居民企业股权价值的主要来源；（2）非居民企业资产的构成来源；（3）非居民企业收入的主要来源；（4）基于功能履行和风险承担的经济实质；（5）股权组织架构等的持续时间；（6）间接转让交易的境外税负状况；（7）间接转让与直接转让的可替代性；（8）间接转让涉及的中国税收协定待遇的可适用情况；（9）其他相关因素。就第4、5、7项因素而言，它們都是基于“商业活动应体现和遵循市场规律”的分析视角与逻辑，这三个因素所要分析判断的是，股权架构等安排是否具有市场规律下的商业合理性与必要性，从而推断间接转让交易是否具有“合理商业目的”。显然，基于此分析因素与“合理商业目的”的判断具有直接相关性，并能够结合个案情况产生不同程度的证明作用。因此，以第4项因素为核心的这三个因素应当成为关键因素，它们在与其他各因素的衡量比较中应具有更大的权重地位。当然，与第4项因素相比，第5、7项因素的相关性及证明作用要弱一些，因为股权架构存续时间很短或间接转让交易具有可替代性并不必然导致“合理商业目的”被高度怀疑。综上，在协商形成“一带一路”区域ISTR范本时，应当赋予“商业活动应体现和遵循市场规律”这一因素在综合分析判定规则中所具有关键作用及更大的权重地位，并使其中的“经济实质”因素居于核心地位。同时，进一步细化完善“商业活动应体现和遵循市场规律”分析因素的内容及解释指导。例如，对“经济实质”因素应当形成更为精确、全面的解释指导，当“经济实质”的缺乏是由于客观原因如情势变更等造成的，则不应妨碍基于其他因素分析判定“合理商业目的”的存在（欧阳天健，2018）。再如，即便股权架构中间环节没有明显的“经济实质”，但具有足够商业合理性的，仍然应认定“合理商业目的”存在。

（二）引领建构“一带一路”ISTR的路径与方法

为加强“一带一路”区域税收协调合作，2019年4月18日，我国国家税务总局以“共建一带一路：加强税收合作，改善营商环境”为主题，在浙江乌镇召开了第一届“一带一路”税收征管合作论坛。论坛期间，34个国家（地区）税务主管当局共同签署了《“一带一路”税收征管合作机制谅解备忘录》，正式成立了“一带一路”税收征管合作机制（The Belt and Road Initiative Tax Administration Cooperation Mechanism，以下简称BRITACOM）。2021年9月7日-9日，BRITACOM召开了第二届“一带一路”税收征管合作论坛。总体而言，BRITACOM所讨论的议题和开展的共商协调工作是广泛多样的，包括加强税收征管能力建设，坚持税收法治、提高税收确定性，提高跨境税收争端解决效率，构建增长友好型的税收环境，促进实现联合国2030可持续发展议程提出的包容和可持续发展目标等。随着BRITACOM的建立和持续运作，“一带一路”各国将广泛深入地开展税收法律与政策的协调，有效推动和提升各国国内税收法律与政策相互之间的“软联通”。

笔者认为，在引领“一带一路”各国协商形成ISTR参考范本，以及普遍建立和不断完善ISTR方面，我国应当主要通过BRITACOM并充分利用其内部逐渐生成的税收法律与政策共商协调机制。第一，将“股权转让征税及反避税的立法问题”逐步框定为BRITACOM当下及中长期的重要议题。可以考虑先将ISTR的立法问题作为非正式讨论议题，由相关国家进行双边或多边沟通交流，以及与BRITACOM下设的专家咨询委员会进行沟通交流。在策略方法上，应当以ISTR立法缺失和缺陷所导致的税收流失、利益分配冲突等实际问题为中心和导向，凝聚提升各国的关注度，并据此引领开展各种非正式的沟通交流。在积累一定的政治与法律共识的基础上，通过BRITACOM秘书处，将“股权转让征税及反避税的立法问题”确立为当下及中长期的重要正式议题，使其在BRITACOM下设的“一带一路”税收征管合作论坛（the Belt and Road Initiative Tax Administration Cooperation Forum，BRITACOF）得到持续、充分的协商讨论。第二，依托BRITACOM所遵循的“增长友好”等“一带一路”国际税收共识原则和理念，就本区域普遍建立和不断完善ISTR的重要性与必要性达成基本共识。尤其是，对于共同维护跨境股权投资的税收利益，以及保障股权投资的商业自由等多个政策目标的协调平衡问题，需要在政策观念层面协商形成较广泛的共识。第三，充分利用BRITACOM组织化的机构与功能，在BRITACOM理事会或“一带一路”税收征管合作论坛层面，讨论通过关于“一带一路”间接股权转让反避税立法的共识政策文件与软法文件，如制定和发布关于“一带一路”ISTR的共同声明、谅解书或者行动计划，以及讨论制定的本区域ISTR参考范本，使这些文件对BRITACOM成员方施加必要的遵从实施义务。需要指出的是，BRITACOM目前尚未充分涵盖“一带一路”沿线各国，正式和非正式参加BRITACOM的“一带一路”沿线国家仅有27个。因此，我国应充分利用和发挥BRITACOM示范引领作用，进一步与那些未参加BRITACOM的“一带一路”沿线国家加强协调沟通，以确保在本区域广泛地实现关于股权转让税收法律与政策的“软联通”，推进本区域普遍建立和完善间接股权转让反避税规则。

参考文献：

[1]布莱恩·J.阿诺德.国际税收基础[M].张志勇等，译.北京：中国税务出版社，2020.

[2]赵  洲.“一带一路”税收征管能力共建提升机制[J].理论与改革，2021，（6）.

[3]赵  洲，庄  鼎.“一带一路”税收竞争的规制协调路径研究[J].岭南学刊，2022，（3）.

[4]崔晓静.全球税收治理中的软法治理[J].中外法学，2015，（5）.

[5]周  优，陈慧娴，孙丽梅.从一起非居民企业间接财产转让案看合理商业目的的判定[J].税务研究，2020，（11）.

[6]欧阳天健.比较法视阈下的一般反避税规则再造[J].法律科学（西北政法大学学报），2018，（1）.

[7]赵  洲.“一带一路”税收法律与政策共商协调机制建构研究[J].太平洋学报，2022，（7）.

（责任编辑：严冰）

*基金项目：江苏省研究生科研与实践创新计划项目“间接股权转让的‘合理商业目的判定问题研究”（项目编号：SJCX22_0981）。

作者简介：赵  洲，男，南京审计大学法学院教授，法学博士，江苏致邦律师事务所兼职律师；吕思彤，女，南京审计大学法学院2021级硕士研究生。