规则引领，推动新独董制度释放“治理红利”

孙坚 严学锋

制度创新是改革的红利之源。在上市公司独立董事制度实施22年之际，2023年4月14日，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》），提出通过改革，加快形成更加科学的上市公司独立董事制度体系，推动独立董事权责更加匹配、职能更加优化、监督更加有力、选任管理更加科学，更好发挥上市公司独立董事制度在完善中国特色现代企业制度、健全企业监督体系、推动资本市场健康稳定发展方面的重要作用。同日，中国证监会就《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》公开征求意见。

纵横当有凌云笔，这是中国独立董事制度发展历程中的里程碑事件。它意味着，以制度创新为支点的中国公司治理的改革杠杆，持续、强劲而有力。《意见》出台后，《董事会》杂志对南开大学讲席教授、中国公司治理研究院院长李维安进行了专访。作为中国公司治理领域的权威专家，他指出，要在《意见》的基础上向实践治理经验靠拢，设计相互衔接的配套制度，提高上市公司在新独董制度下的灵活性，确保新独董制度能落到实处，发挥出真正效用。

《董事会》：注重用制度变革推动经济发展，是新时代以来治理思路的重要体现。作为公司治理的关键一环，如何理解此次独立董事制度改革的背景和意义？

李维安：《意见》首次明确地把独立董事制度定位为：中国特色现代企业制度的重要组成部分，资本市场基础制度的重要内容，上市公司治理结构的重要一环。同时，相应出台了一系列改革完善的规定和措施，旨在建立符合我国国情的独董体系，三位一体地将独董体系嵌入公司法等法律法规，充分体现了党中央、国务院对建立健全中国特色现代企业制度和中国特色现代资本市场的高度重视，可称为我国独董制度发展的一个新的里程碑。

早在2001年，我国资本市场就引入了独立董事制度。2005年修订的公司法在法律层面正式确立了上市公司独立董事制度。20多年来我国独立董事制度从无到有，逐步完善。但长期以来，“不发声”“花瓶”等成为独董的代名词。独立董事制度始终存在治理有效性不足，即所谓“形似而神不似”的问题，究其根源在于独立性的缺失和规则机制的不匹配，进而使得我国公司治理的基础不牢。从制度深层来讲，现有文件中并未对独立董事的定位进行专门表述，市场对独董的定位、作用等存在模糊认识。2001年出台的《关于在上市公司建立獨立董事制度的指导意见》等已经难以反映和指导迅速发展的独董实践和最佳做法。

《意见》从明确独立董事职责定位、优化履职方式、强化任职管理、改善选任制度、加强履职保障、严格履职情况监督管理、健全责任约束机制、完善协同高效的内外部监督体系等8个方面提出改革措施。首次在制度层面厘清独立董事的角色定位，强调其在参与决策、监督制衡、专业咨询这3个方面都要起到作用；优化了董事会结构，使之更加契合我国当下公司治理现状，并推动专门委员会、独董选任和提名等机制的建立和进一步完善；对独董兼职公司的数量、工作时间、问免责机制和履职培训都提出了更高要求，提升了独董在任职公司的履职投入和履职效率，强化了独董履职有效性……这些都有助于推进独董制度进一步完善。

《董事会》：改革将在一定程度上有助于推动独董摆脱“不发声”“花瓶”的现实窘境。

李维安：独立性是独立董事的显著特征和最基本任职要求。但目前对独立董事任职条件和资格认定的监督管理存在短板，在我国上市公司大股东股权集中、中小股东参与公司治理发挥作用不充分的背景下，存在独立董事素质良莠不齐、“人情董事”的情况。从公司治理的实践来看，保持独立性的关键在于能够独立履职。《意见》明确提出从任职条件、提名选聘及持续管理监督三个方面完善独董独立履职条件。

同时，《意见》增加了独立董事区别于其他董事的有效履职手段等。一方面，搭建独立董事有效履职平台，完善独立董事在董事会审计、提名、薪酬等专门委员会占多数的机制，建立全部由独立董事参加的专门会议机制。另一方面，前移监督关口，财务会计报告及其披露等重大事项在董事会审议前应当由审计委员会事前认可，关联交易等潜在重大利益冲突事项应当由独立董事专门会议事前认可，强化关键领域独董的监督力度。

这些改革在一定程度上解决了独董履职的实际难题，为独董履职提供了保障，有助于独立董事摆脱“花瓶”角色，积极主动地参与到公司治理中来。

《董事会》：在推动独立董事发挥应有作用的同时，《意见》也对独董的履职门槛提出了新要求。在优胜劣汰的“洗牌”预期下，对于真正有能力、想干事的独董，如何发挥好制度的激励作用，提高独董职业吸引力？

李维安：《意见》中明确了独立董事的职责定位，进一步提高了对独立性和履职管理的要求，提出要建立独立董事资格认定制度，制定更为符合当前市场发展需求的独立董事职业道德规范，进行更具针对性的独立董事培训。这意味着对独立董事的履职作了进一步的规范，限制部分能力不达标或者履职不积极的独董人选。与此同时，《意见》对独立董事的履职环境进行了针对性的优化，能够较好地保障独立董事发挥出应有的治理能力，更好地展现出独立董事的治理价值。因此总体来说，《意见》对独立董事群体能起到“筛选”作用，筛去胜任能力不足和履职态度不积极的独立董事，保留愿意按约履职、能够真正帮助企业提高公司治理水平的独立董事。

权责匹配是加强独立董事履职动力、提高独董职业吸引力和整体质量的关键因素。因此要明确和细化对独立董事履行勤勉义务的问责要求，完善相关的信息沟通、免责机制等履职保障。在康美药业案中，5位独立董事被判在5%～10%的范围内承担连带赔偿责任，金额为1.23亿元～2.46亿元；而根据2021年中国上市公司治理评价结果，上市公司独立董事的平均报酬为8.56万元，风险与收益严重不对称。从“责、权、利”相匹配的角度来看，进一步完善独立董事制度应着力于重构独立董事问责与免责体系。在完善独立董事评价和问责体系方面，可以建立独立董事事前考评问责体系，强化第三方评价参与；进一步细化独立董事履职要求，明确勤勉义务的边界；对独立董事与其他董事、监事、高管实施违规分类处罚，依据其过错大小以及津贴总额合理限定独立董事的赔偿数额。可以借鉴日本公司法的规定，以董事从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任，判处独立董事依其过错大小，以其收入总额为限对投资者的损失承担相应责任。在强化独立董事履职保障方面，设置和完善有效的信息沟通机制和实地调研工作机制；通过购买董责险等方式建立完善独立董事容错免责机制；引入商业判断规则，赋予独立董事合理信赖权等。

此外，我们还建议在独董动力方面可以赋予独立董事少量股权。给予独立董事适当股权在境内外已有先例，该举措不仅能够对独立董事产生更强的激励效果，提高其履职投入和履职效率，还能对独立董事产生约束，规范其履职行为。在不影响独立董事独立性的前提下，为独立董事授予股权已经成为越来越广泛的选择。

对独董个体而言，想尽责的独董，在勤勉尽责的同时要考虑好免责机制，以防后顾之忧；不想尽责的独董，该考虑离开了，因为风险越来越大了。

《董事会》：从公司法修订提出的监事会、董事会审计委员会“二选一”，到此次《意见》推动独董作用的有效发挥，通过明确监督主体及其有效运作的制度设计思路，如何科学推动公司治理改革，优化治理成本，同时持续释放制度红利？

李维安：《意见》在履职跨度和行权责任方面对上市公司和独立董事都提出了更高的要求，包括独立董事比例的上升、独立董事参与公司事项数量的增加、独立董事行权范围的扩大、上市公司承担保障服务如董责险的增加等。《意见》带来的良性变化在促进独董发挥治理作用、提高公司治理水平的同时，独立董事需要投入更多的时间与精力来尽到忠实和勤勉义务，上市公司需要付出更多组织力量和承担更多经济支出。因此，随着独董制度的越发完善，董事会治理的成本会随之增加。但是总体来说，制度改革的目的是为了提高独立董事履职效率，最终发挥决策、监督、咨询作用。《意见》对独立董事专业知识和履职广度、深度的更高要求保障了独立董事决策、监督、咨询作用的独立性和科学性，有效降低了上市公司决策失误和腐败等风险，最终为上市公司创造更大的价值。

尽管《意见》带来的治理成本增长是建立在独立董事效用优化、公司治理水平上升和企业价值提高的基础上，但是尽可能避免治理成本的无效增长也是制度设计需要注意的问题。从长期发展来看，可以通过培育经理人市场和独立董事市场，成立独立董事协会，促使独立董事职业化，形成对独董的专业化支持、市场化约束和声誉激励，最终在不影响独董履职效率前提下实现治理成本的优化。

《董事会》：推进改革不仅需要注重顶层设计，更需要注重建立改革落实的传导机制，使得宏观层面释放的制度紅利可以转化为微观市场主体的获得感。就独董制度如何落地、真正见效而言，您有怎样的看法？

李维安： 独董制度、政策落地时的变形走样主要基于3个原因。

第一，独立董事治理规则更新滞后于治理实践发展，难以有效引领独立董事制度升级。从制度深层来讲，2001年出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等规则体系，亟需将已经被治理实践证实有效的做法纳入治理规则，出台顶层设计下的独立董事治理规则，反映独立董事制度更新的要求。

第二，独立董事配套制度设计不完善，制约了独立董事作用的发挥。规则、合规与问责是公司治理效能提升过程中相互衔接的整体，而实践中我国独立董事制度设计的缺陷制约了独立董事作用的发挥。首先，独立董事提名机制设计不完善。我国独立董事大多由大股东和董事会提名，来自大股东或管理层的关系网络。由于我国上市公司普遍存在“一股独大”现象，加上外部市场监督功能的弱化，这一提名机制设计导致独立董事难以对治理决策发挥监督作用。其次，独立董事问责与免责机制不匹配。由于目前我国独立董事行业存在责任重、风险高而免责机制不到位等现象，导致独立董事工作积极性不高，作用发挥有限。尤其，新证券法明确“明示退出，默示加入”的集体诉讼制度，无疑进一步加大了独立董事的任职风险。

第三，制度效用具有延迟性。制度从推行到真正落地公司，产生制度效用之间存在循序渐进的过程。在实行初期，尽管独立董事制度对上市公司和独立董事的行为和标准进行了合理的规范，但仅仅达到了“合规”的效果，还需要不断地外规内化，实现治理规则嵌入，进而真正发挥出新制度政策的效用。

因此，为了确保新独董制度能落到实处，发挥出真正效用，在实际推行过程中应该注意3点。

首先，在《意见》的基础上向实践治理经验靠拢，提升制度在落地后的适用性。例如，我国现行《上市公司独立董事规则》规定，独立董事原则上最多兼任5家上市公司，每年的工作时间不少于15个工作日。而根据当前中国公司治理实践经验，上市公司董事会会议每年召开次数普遍为8至9次，独立董事有效工作时长在20个工作日以上，兼任5家上市公司对有专职工作的独立董事来说，往往难以投入足够的时间和精力。因此可以规定独立董事原则上最多在3家上市公司任职，并应当确保有足够的时间和精力有效地履行职责。

其次，设计相互衔接的独立董事配套制度，例如改革独立董事提名机制，提升独立董事选聘的独立性。独立董事难以有效履职的重要原因是提名机制不合理。在大股东提名的情况下，加上外部市场监控功能的弱化，产生的独立董事难以独立于大股东，其作用也就难以充分发挥。因此，许多国家和地区往往要求独立董事由董事会的提名委员会甚至是独立董事提名，限制或取消大股东的提名权，以最大程度保障所选独立董事的客观和公正。考虑到我国公司治理的特点，可以考虑采取累积投票、委托投票等过渡方法限制大股东的提名权限，建立有利于中小股东的投票机制，提高独立董事选聘机制的独立性。同时，进一步明确更严格的独立董事资格标准，促进独立董事团队多元化，以确保独立董事的独立性和胜任能力，使独立董事摆脱“花瓶”角色，不仅具有独立性，而且能够积极有效地参与到公司治理中来。

此外，提高上市公司在新独董制度下的灵活性，强化规则嵌入。由于上市公司之间存在差异性，新独董制度最终产生的实际效用也有所不同。因此在规则嵌入治理的过程中，上市公司需要根据自身特征和实际情况在制度的基础上调整具体内容，实现与制度的接轨。例如，现行的《保险机构独立董事管理办法》提出对控股股东持股比例在50%以上的，独立董事应至少占半数。考虑到金融类企业的整体特征，独立董事占比过半数应进一步推广到各类金融企业之中，同时对独立董事专业性和从业经验提出更高的履职要求。因为金融企业独立董事在履职时，除了要关注中小股东利益之外，还要能保护广大存款人或投保人等关键利益相关者的利益。

《董事会》：改革并非一蹴而就，我们也必须清醒看到，解决约束独立董事发挥作用的难题，仍须坚持问题导向、目标导向、结果导向，坚持强化制度引领，不断深化公司治理改革。

李维安：独立董事制度引入20多年，发展至今取得一定成效，2022年中国A股上市公司独立董事比例的均值为37.91%，中位数为36.36%，均超过了要求的三分之一比例。然而，在美国、澳大利亚等发达国家，独董占比已经超过半数甚至三分之二，我国独董超过半数的上市公司仅有200多家。因此，可适当提高上市公司独立董事占董事会成员的比例至半数，强化独立董事相对于董事会的其他董事和经营层的独立性。

同时，要实现进一步解决履职难题，还需深入完善独董制度。中国公司治理研究院提出，在专门委员会的基础上导入首席独立董事制度。此次《意见》创新性地提出建立全部由独立董事参加的专门会议机制对潜在重大利益冲突事项进行事前认可等，能够有力强化独立董事治理参与。《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》中也明确了关联交易、变更或豁免承诺等需经独立董事专门会议事前认可的事项。从国外独立董事专门会议机制运行情况来看，要提升独立董事专门会议运作效率，应进一步导入首席独立董事制度，促使独立董事作为一个群体更好地发挥对大股东和企业高管的监督作用。

此外，建议为独立董事建立支持履职的信息系统。《意见》指出，“健全上市公司独立董事履职保障机制，上市公司应当从组织、人员、资源、信息、经费等方面为独立董事履职提供必要条件，确保独立董事依法充分履职”。保障独立董事与上市公司的信息对称，是确保独立董事履職的基础。随着信息技术不断发展，社会数字化程度越来越高。为了更好地为独立董事通报公司运营情况、提供资料，防止出现妨碍独立董事履职的情形，上市公司需要为独立董事提供更便捷的信息获取方式。单独为独立董事建立支持履职的信息系统的成本可能相对较高，可以在公司现有OA中为独立董事设计独立的模块。

最后，在社会组织方面，建立独立董事协会也能够对独董形成约束和保障。尽管早在2014年，中国上市公司协会就组建了独立董事委员会，但随着相关规则、意见和办法的推出，成立单独的独立董事协会迫在眉睫。建立独立董事的交流平台，便于证券监督管理机构、证券交易所加大对独立董事履职的监管力度，督促独立董事勤勉尽责，为独立董事自律事业作出贡献。