从应然走向实然：落实独董履职究竟靠什么？

王志刚

独立董事制度的复杂性在于如何界定其中公司自治与国家强制的界线，独立董事的履职如何从法规政策中走出来，在公司的微观经营管理中落位与实现。上市公司需要从董事会的运行、董事长的使命、董事会秘书的履职、独董机制的动力等方面下功夫，实现从应然到实然的跨越。

上市公司独立董事如何充分发挥作用，如何忠实、勤勉、全面履行作为非执行、地位独立的公司董事的职责，在资本市场发达的欧美和新兴市场的中国，都是一道难解的公司治理问题。

2023年4月，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》，中国证监会为落实这一改革意见起草了《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》，各证券交易所纷纷修订上市规则和规范运作指引等配套制度。國办的独董制度改革意见指出，要推动修改公司法等法律，制定上市公司监督管理条例，完善证券监管配套规则，通过完善独立董事的制度供给，构建科学合理、互相衔接的上市公司独立董事规则体系，发挥法治的引领、规范、保障作用。作为改善上市公司治理状况的重大改革举措，通过法治的规则体系，形成独立董事履职的应然规范行为，然后达成良性公司治理的实然。这是法治之路的正途，欢迎的掌声就是一种民意。

然而，除了“徒法不足以自行”的问题，独立董事制度的复杂性还在于如何界定其中公司自治与国家强制的界限，独立董事的履职如何在公司的微观经营管理中落位与实现。

国办的独董制度改革意见与证监部门的规则，已在这条界限的两边做了很多很好的改革尝试。这些对独立董事的新要求、新赋能，都是对上市公司治理的要求。而独立董事制度改革，初衷就是为了完善上市公司的治理，在上市公司的公司自治方面，的确需要有很多从应然到实然的跨越。独立董事的履职，既是这次改革的初衷，也是改革成果集中体现的地方，或许以下四点思考，能对相关方有所启发。

落实独董履职的基础：一个有效运行的董事会

独立董事首先是一名董事，是董事会成员的一分子。独董新规明确的三大职责“参与决策、监督制衡、专业咨询”，均是独立董事在董事会中的职责。独董改革最大的一个特点，就是从过去强调独立董事个人履职变为组织履职。这种履职的方式变化，尊重了公司治理体系固有的架构与运行规则，让独立董事首先归位于董事会，去尽一个董事会成员的应尽之责。独董第一大职责是“参与决策”而非其他，也是同样的道理。

独立董事的履职首先要落位在董事会，但并不意味着所有的董事会都可以实现独董的正常履职。显而易见，一家被控股股东把持或内部人控制的“俱乐部型”董事会，或是一家公司治理极度虚化、绝大多数会议采取书面传签的上市公司董事会，独立董事即使身在其中，也只是满足监管要求的一个签字主体。因此，独立董事正常履职，其基础就是上市公司董事会处于正常状态，否则独董发挥的恐怕只有“监督制衡”作用了。

然而，董事会处于非正常状态，其实更需要独立董事发挥作用，只是这时可能需要的是一种“铁肩担道义”的拨乱反正和“不破不立”的董事会规范运作重建。

董事会是否有效运作，内部有公司章程和“三会”议事规则，外部有证监会公司治理准则和交易所上市公司规范运作指引，是否处于正常运作自有标准。就强化独立董事履职而言，笔者认为监管层的确应当更加直面现实，要求董事会首先要注意自身的规范运作，从董事会议案的提出和审核、会前征求意见、事先审核（专门委员会审议）、会议的召集和通知、议案的说明、会议的审议、会议的结果与落实等全流程，去落实法律法规和章程等规则的要求，从而让董事会成为公司治理体系的运行中枢和管控中心。

本次独董制度改革，我们看到了对董事会专门委员会的要求，对独董专门会议机制的确认，但没有看到对董事会规范运作实际问题的关注。证监会发布的意见征求稿规定，独董原则上应当亲自出席董事会会议，独董连续两次未能亲自出席，也不委托其他独董出席，董事会提请股东大会解除其职务。新规在亲自出席的要求上更为严格和具体，但忽视了现实中董事会会议召开的方式可以现场也可以非现场，可以通讯表决还可以书面传签。这些事关董事会真正履行审议程序、董事履职的问题，并未被关注。

保障独立董事的履职，或许目光要更为远大一些，既要关注董事会作为公司治理主体的存在，也要关注董事会实际运作中的会议环节。董事会组织与运作的规范化，需要公司治理准则、上市公司监督管理条例等规则的完善，也需要上市公司自身为了保障董事会与董事履行职责，继续规范董事会和股东大会的规则与实际运行。

落实独董履职的关键：一个心存敬畏的董事长

关于独董制度改革，国办意见和证监会发布的意见征求稿，均没有涉及对董事长的规定。但独董新规中关于上市公司的规定，绝大多数还是有赖于董事长去落实的。国办意见指出，健全上市公司独立董事履职保障机制，上市公司应当从组织、人员、资源、信息、经费等方面为独立董事履职提供必要条件，确保独董依法充分履职。当我们在思考独立董事制度的真正落地时，也必须从规则中的“上市公司应当”，向事实中的“董事长应当”进行转化。

独立董事履行职责的基础是董事会，而董事长是董事会的领导者与建设者，是董事会的召集人和主持人，是董事会规范运作的掌舵人。

独立董事制度改革问题，其实是董事长在董事会的组织建设中、董事会会议的召集召开和审议过程中、董事会的内外信息管理中，与独立于大股东和管理层之外的董事，如何面对、如何相处的问题。董事长因董事会选举而产生，董事因股东大会选举而产生，董事长是股东力量博弈或平衡的结果。如果这个代表各方股东力量平衡点的董事长，是一个敬畏规则、敬畏市场的人，他就会引导或规范其身后的股东的意见，理解并尊重独立董事作为公司和全体股东利益代表者，特别是中小股东利益代表者的关注与诉求。

通常情况下，独董的出任，都是因为与董事长有或远或近的关系，这份彼此的相识关系完全符合独立性的要求，也一直是独董履职中防不胜防之处。笔者以为，恰恰是这份合规的认识和信任，才有利于独立董事的履职，有利于董事长听取独立董事的专业意见，放弃那些不利于公司或中小股东的发展冲动和大股东自身诉求。

很多上市公司的董事长就是公司实际控制人和创始人，独立董事“监督制衡”职责的履行，就更加有赖于独董与董事长的良性互动。独立董事对董事长的影响力，就有了对非独立董事和公司大股东的双重监督制衡的特殊意义。

落实独董履职的支撑：一个勤勉务实的董事会秘书

独董制度改革新规增加和细化了关于独董履职的规则，这一方面是对独立董事的要求，另一方面更是对公司的要求。在上市公司，全面对接和承担独董履职服务的，就是董事会秘書和其领导下的董事会办公室。

证监会发布的意见征求稿明确上市公司保障独董履职，指定董事会办公室、董事会秘书等“专门部门”和“专门人员”协助独董履职；董事会秘书还专职承担确保独立董事信息畅通之责，保证独董能获得足够的资源和必要的专业意见。

独董新规要求董事会秘书进一步强化内部沟通，完善董事会专委会，建立独董专门会议，支撑多位独立董事的履职并做好工作记录，充分保障独董的知情权、特定事项预先审核权、董事会表决权、投资者问题核查权、监管机构联系权等。

同时，董事会秘书也需要比过去更为务实，要在遵守独立董事制度等治理规则的同时，针对不同履职工作场景，做好会前、会中、会后的全程服务，特别是会议召集前对拟议事项的沟通，保证独立董事真正了解、理解议案内容。董事会秘书在独董履职支撑方面的务实，还体现在要从董事长和独立董事两方面进行协调，及时解决独立董事的疑问和顾虑，理解并配合完成独董询问或异议的书面记录；就独董对董事会议案表达出的反对或弃权表决意向，要及时向董事长报告，要求议案的提案人和公司相关人员对独董做更为全面和深入的汇报，从保护全体股东的角度，避免不必要的董事会内部意见分歧和冲突。

董事会秘书作为董事长在公司治理方面的主要助手，还要在董事长的领导下做好上市公司董事会规范运作的具体事务，为独立董事履职创造良好的内部工作环境。

需要注意的是，由于独立董事的专业背景和所任职专门委员会不同，独立董事的履职支撑需求也是有所不同的。

董事会专门委员会的职责在本次改革中再次明确，似乎没有什么新意，但强调组成人员以独董为主。加强专门委员会的程序和实际作用发挥，应该是后续上市公司监管的一个重点。一般上市公司的董事会专门委员会都是由董秘和董事会办公室来提供履职支持。而今改革，理应步子放大些，比如设立董事会秘书（财务总监兼职除外）领导下的审计委员会办公室，人员组成应以财会、审计专业人员为主。在审计部隶属董事会的上市公司，审计委办公室就可以设在审计部。对于薪酬委与提名委，则可以由董事会办公室担纲，吸收人力资源部门的人员参加。这样的董事会办公支撑体系，才能为独立董事真正提供全面和专门的履职服务。

落实独董履职的动力：一套合情合理的责权利机制

任何忽视当事人行为动机与诉求的规则，都将在现实中与规则的初衷偏离。

独董制度改革意见指出，本次改革是因为存在“独立董事定位不清晰、责权利不对等等制度性问题亟待解决”，但确立的主要目标是“加快形成更加科学的上市公司独立董事制度体系，推动独立董事权责更加匹配、职能更加优化……”我们会发现，存在问题中的“责、权、利”三位不对等，在改革后将是“权、责”这两位匹配或对等，而对“利”并未言及。

关于“独立董事责权利不对等”这个问题，独董的“权”（参与决策、监督制衡等职权）的明确和实施在现实中并不存在大的问题。笔者认为，三位中真正的问题是“责”与“利”不匹配的问题。

我们用责权利相统一的概念来分析。在过去没有明确的法律归责、没有实际的监管追责、没有强调独董勤勉尽责的大环境下，独立董事实际上实现了“整体低薪（利）+整体低效（权）+整体低风险（责）”的平衡，而在个体上则实现了“公司/个人高知名度+个人高薪”或“低知名度+低薪”的平衡。但在新证券法颁行之后，在监管层对证券违法违规“零容忍”和“强监管”之后，出现了“整体低薪（利）+整体低效（权）+整体高风险（责）”的不平衡。国家监管机构对独董制度的作用发挥不满，对其履职权力进行强化，对近年不合理的追责原则进行调整。对于由上市公司支付的薪酬，证监会发布的意见征求稿中有所表达，称“上市公司应当给予独立董事与其承担的职责相适应的津贴”。

诚如独董制度改革意见所言，独立董事制度改革要坚持立足国情，坚持系统观念，平衡好企业各治理主体的关系，做好立法、执法、司法各环节衔接。

中国A股上市公司2022年度独董平均薪酬不到10万元，这是“利”的现状。本次改革对独立董事履职增加了监督前置、压实责任和制作工作记录等很多具体和细致的要求。这是即将到来的“权”的现状。同时，本次改革“按照责权利匹配的原则”，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任，要过罚相当、精准追责。这是即将调整的“责”的现状。总体看，这仍然是强化约束的改革。

独立董事管理办法征求意见稿规定，独董每年在上市公司现场工作时间应不少于15日，占我国一年250个工作日的6%，独立董事得为这15日的现场工作时间实际投入至少数倍或数十倍的时间。如果该独立董事为咨询专家或律师，其工作收费有明确的小时工资标准，而且一般工作没有如此严格要求，也不会产生独董这样持续和不确定的法律责任。这是独董在“利”的投入与产出上的一个简单分析。

“责权利”不匹配的问题，还反映在不同公司之间、不同独董之间。例如，问题丛生、事务繁杂、责任难辨的公司独立董事津贴反而会低于正常经营的公司；同一家公司中，担任审计委召集人的会计专家承担了更大责任、干了更多的活，却和一名很少来公司的行业专家拿着同样的津贴。如果没有强化且现实的法律责任，这种不匹配是可以容忍的，但法治环境变了，于是我们看到了一拨拨的独立董事离职潮。

但是，独立董事的利益问题不可能在监管层面解决，监管只能关注与提倡。归根结底，独立董事问题仍然是公司治理的内部问题，特别是内部利益的安排。

上市公司的发展一定是现实中竞争与博弈的结果。上市公司独立董事的选任与履职，终究是不同上市公司、不同独立董事、不同公司董事会、不同公司股东在法律规章确定的应然中，寻找自己期望与现实的平衡点。这个寻找过程，就会形成不同时间公司独立董事履职的实然；这个寻找过程，也是公司改正问题、克服困难、不断成长的实然。上市公司沉没还是再次迎风远航，不关独立董事制度改革的事，是上市公司自身的事，是上市公司股东们的选择。

作者系北京上市公司协会董秘委员会副主任