性侵未成年人司法解释的已答与未答

罗翔

图/视觉中国

2023年6月1日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》将正式实施，这个解释回答了司法实践中长期关注的问题，不仅体现了对未成年人的特殊保护，也践行了刑法的三大基本原则：罪刑法定的明确性，罪刑相当原则的公正性，以及刑法面前人人平等原则的公平性。

罪刑法定的明确性

在有关性侵犯罪的刑法条文中，存在着一些模糊性条款，其中最常见的就是“情节恶劣”，无论是刑法第236条规定的强奸罪、第236条之一规定的负有照护职责人员性侵罪，还是第237条规定的强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪，都有情节恶劣的表述。比如刑法第236条规定，强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

立法者之所以使用模糊性的规定，实在是因为人性的恶劣没有止境，列举式的规定往往无法穷尽人性的幽暗。然而，模糊性条款的普遍适用往往导致罪刑法定原则对于明确性要求的消解，也导致不同地方同案异罚。比如，司法实践中生父奸淫幼女是否一律属于情节恶劣？有的地方在十年以上量刑，但有的地方却在十年以下量刑，追诉时效也有天壤之别。比如西北某地的霍某某性侵幼女案，霍某某从孩子9岁时实施暴行，长达十年，霍某某最后被判处十四年有期徒刑。但是同时期华东地区的一个类似案件，13岁女孩被生父李某侵害九年，最后李某却被判处有期徒刑五年六个月。

所以这次司法解释就明确规定了八种情节属于情节恶劣，其中就有负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的。我也收到一些同学的来信，反映自己受过生父的侵犯，但是母亲不敢报警，一是害怕家庭的经济支柱倒下，另外也害怕父亲坐牢会影响孩子的前途，令人唏嘘不已。当然，在生父奸淫幼女的案件中，如果母亲在案发时亲眼目睹但出于各种原因没有阻止，在法律逻辑上这符合强奸罪不作为犯的构成要件，但是在经验上是否应该处理，这是一个值得进一步思考的问题。

当然，对于某些存在重大争议的问题，司法解释也采取了求同存异的智慧处理，留待司法实践的经验积累。比如性侵导致被害人怀孕是否属于情节恶劣？情节恶劣主要考虑的行为的主观恶性，而非客观方面的后果，所以司法解释对此没有进行普遍性的规定，只是认为奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的属于情节恶劣。同时，司法解释还规定了“其他情节恶劣的情形”这种兜底条款，给司法实践一定的能动空间。

司法解释对情节恶劣的明确规定也部分解决了不少性侵陈年旧案的追诉时效问题。根据刑法规定，普通型强奸罪的追诉时效是十五年，但如果属于情节恶劣的强奸罪，追诉时效可到二十年。如果二十年后仍然认为有必要追诉，还可以通过报请最高人民检察院核准方式进行无限期的追诉。另外，猥亵儿童罪的基本刑是五年以下，按照刑法规定，其追诉时效为十年。但如果属于猥亵儿童罪的加重情节，其最高刑可达十五年，那么其追诉时效也可达十五年。比如，采取进入式的猥亵方式猥亵儿童，或者在猥亵过程中有严重摧残、凌辱行为的，或者制作并传播猥亵视频等等，其追诉时效都为十五年，如果在这十五年内发现行为人还有其他犯罪行为，则适用追诉时效中断规定，性侵犯罪的追诉时效从犯罪新罪之日起重新计算十五年。

另外一个模糊性问题是，负有照护职责人员性侵罪罪与非罪和此罪与彼罪的认定问题。这个罪是2021年规定的新罪，对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。中学老师和15岁的女生“自愿”发生关系，看似自愿，但是背后是利用信任地位的性剥削，打着爱情之名玩弄涉世未深的未成年人，所以女生的同意无效。这个罪的本质是性剥削，17岁的大一新生张三到15岁的高中生李四家辅导数学，两人恋爱发生关系。张三是否构成这个犯罪呢？司法实践存在一定的争议。

本次司法解释规定“负有特殊职责的人员”是指“对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员”。从表面上看，这似乎只是照抄了刑法条文，但是从司法解释的后半段描述来看，可以理解为司法解释采取了实质解释的立场，单纯形式上的老师身份并不足以构成此罪，如果不存在利用优势地位的性剥削，就不能以此罪论处。契约上的教导义务并不完全等同于法律的教育职责，张三只是做家教的老师，双方年龄相差不大，不宜认定其对未成年人负有法律上的教育职责，他也不存在利用优势地位的性剥削成分，不以犯罪论处。

人性充满着负面的欲望、激情和理性的争斗。今天不少人鼓吹勇敢地做自己，但这有时往往释放的是自己内心无尽的黑暗。

负有照护职责人员性侵罪的入罪条件是“与该未成年女性发生性关系的”，同时司法解释也规定了五种加重情节，比如长期发生性关系的，又如与多名被害人发生性关系的。只是这里的性关系是否包括猥亵，司法解释没有明确规定。但是从司法解释第八条的规定，进入式的猥亵被规定为猥亵儿童罪的加重情节（以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的），可以判处五年以上十五年以下有期徒刑，因此有合理理由认为负有照护职责人员性侵罪中的“性关系”应该包括和奸淫具有同等性质的进入式猥亵行为。

另外一个问题是负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的区分，比如中学老师以给15岁的小美同学考试不及格相要挟，小美同学无奈和老师发生了关系。这应该如何定性呢？在负有照护职责人员性侵罪中，女生表面上是同意的，只是该同意无效，但如果连形式上的同意都没有，自然应该构成更为严重的强奸罪。所以，司法解释明确规定，“对已满十四周岁的未成年女性負有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚，其基本刑就是三到十年。”只是何谓“迫使”，它和交易如何区别，这仍然有待司法实践的智慧。比如高中老师以给女学生评优秀学生干部、推荐特招等为诱惑，这属于交易，还是“迫使”，依然值得研究。

罪刑相当原则的公正性

轻罪轻刑，重罪重刑，这是罪刑相当原则的基本要求。在刑法解释中，罪刑相当原则也经常在体系解释中被广泛运用。所谓体系解释，就是在解释刑法条文中，不能只见树木不见森林，应当把刑法条文放在整个刑法中，甚至整个法律背景下进行综合解释，避免断章取义，条文冲突。

比如“强奸妇女、奸淫幼女多人的”是强奸罪的加重情节之一，但是如果强奸妇女、奸淫幼女多次，是否属于加重情节呢？法律没有明确规定，将多次解释为多人自然也属于罪刑法定原则所禁止的类推解释，然而，多次和多人都属于多次犯，在社会危害性和人身危险性上具有类似性。因此，司法解释将这种多次犯罪解释为情节恶劣的一种情况——“长期实施强奸、奸淫的”，以期实现实质正义的要求。又如，连环“猎艳”行为也是一种多次犯罪，它也被规定为了情节恶劣的情形之一。司法解释规定，多次利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的属于强奸罪中的情节恶劣。

另外，强奸罪的加重情节还有“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”，这种行为既体现了行为人高度的人身危险性，在客观上也是对女性的公然侮辱，对其适用严厉的刑罚评价是合理的。当前，司法实践中有人在性侵过程开直播，根据客观解释的实际要求，这种行为应该认定为在公共场所当众强奸，属于强奸罪的加重情节。既然开直播性侵属于加重情节，那么性侵过程中还拍视频，事后在网络上发布，也具有同样的人身危险性和社会危害性。因此，司法解释也将其视为情节恶劣的加重型强奸，“对强奸、奸淫过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫，或者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的”，可以判十年以上、无期徒刑，甚至死刑。另外，在负有照护职责人员性侵罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪中有类似行为，也属于情节恶劣的加重情节。

当前，网络空间与现实空间愈来愈呈现为一体化的局面，网络之城与现实之城有时并不能截然区分。网络猥亵行为并非一种虚拟的猥亵，它就是现实性的猥亵，因此司法解释明确将网络猥亵规定为猥亵犯罪行为。司法解释规定：胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第237条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。但是，如果行为人将自己的隐私部位或者色情视频、照片网络传输给儿童，是否构成猥亵儿童罪，这个问题仍然值得研究。

刑法中最常见的体系解释之一是关于性侵未成年人犯罪年龄的认识错误问题，虽然刑法分则规定的奸淫幼女型强奸、负有照护职责人员性侵罪、猥亵儿童罪都没有规定需要对未成年人的年龄存在明知，但是由于这些犯罪都是故意犯罪，所以根据体系解释要求，总则对于分则具有制约性，所有的故意犯罪都必须对该犯罪的客观要素存在明知。

主客观相统一是刑法的基本原理。虽然司法解释对此问题没有明确规定，但是两高两部2023年5月24日《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》仍然重申了主客观相统一的原理，认为“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知对方是幼女。对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知对方是幼女。对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知对方是幼女”。

该意见的相关规定和2013年两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的表述相同。司法意见将不满14岁的幼女的年龄区分为不满12岁和12岁以上不满14岁两个区间，对于前一个区间采取严格责任，一律推定行为人对幼女的年龄存在明知，但是对于后一个区间则仍然要按照生活经验进行推定。只是在具体案件，如何推定，比如不满14岁的女性性工作者卖淫，多数性购买者主张不知道幼女不满14岁，这个如何定性，司法实践仍然存在一定的困惑。另外，虽然司法意见都没有明示强奸罪的加重情节“奸淫不满十周岁的幼女”的认识错误问题，比如行為人和9岁的幼女发生关系，但后却辩称以为该女早已年满14岁，这应该认定为强奸罪的加重情节、普通情节，还是不构成犯罪呢？根据司法意见，既然不满12岁的幼女在年龄上可以采取严格责任，所以此类行为还是应该以加重犯追究刑事责任。

刑法面前人人平等原则的公平性

关于刑法面前人人平等原则，主要面临着性别中立主义对现行刑法的挑战。当前不少国家和地区都采取性别中立主义立法，这种立法试图达到符号意义上的男女平等。

传统的观点认为在性行为中男性积极进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。女权主义者认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，因此她们倡导性别中立主义的立法。比如，不少地方将具有性别色彩的强奸罪修改为无性别色彩的性侵犯罪（sexual assault）、性攻击罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct）。再如，扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源于对贞操观念的强调，女性失贞的标志就是生殖器相结合。有人认为这是对男尊女卑文化的认可。因此，不少地方也开始扩大对性交的理解。如美国《模范刑法典》第213条规定：性交包括肛交和口交……又如法国1994年刑法典第222-223条规定：“以暴力……对他人施以任何性进入行为……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。

近些年，我国刑法也开始吸收性别中立主义的立法，比如2015年《刑法修正案（九）》把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，男性也可以成为本罪的被害人。当然，性别中立主义立法更多具有符号意义，性侵犯罪的被害人主要是女性。但是，性别中立主义立法关于性交定义的扩张，对于儿童保护明显具有重要意义，如果所有的进入式性活动均被认定为奸淫，那么司法机关在区分强奸罪和猥亵儿童罪时就不会那么为难。

司法解释也吸收了性别中立主义立法的合理成分，这突出地体现在将进入式的猥亵行为认定为猥亵儿童的加重情节，量刑幅度为五年以上十五年以下。因此，这里可能还有一个和强奸罪的协调问题。普通的奸淫幼女罪的量刑幅度是三年以上十年以下，如果行为人采取进入式的猥亵行为猥亵儿童，如果没有其他恶劣情节，那么其量刑不能超过十年，否则会导致猥亵儿童罪与奸淫幼女型强奸罪的失衡问题。

人性充满着负面的欲望、激情和理性的争斗。今天不少人鼓吹勇敢地做自己，但这有时往往释放的是自己内心无尽的黑暗。因此，人性既要接受法律的他律，更要受到道德的自律。尊重人，把人当作目的，而非纯粹满足欲望的工具。人性的幽暗没有止境，法律和它的斗争也没有穷尽。未成年人是国家的未来，在任何时候都要受到法律更为严格的保护。

（作者系中国政法大学教授、刑法学研究所所长）