深度伪造侵犯自然人肖像权的民事救济

马 文,杨静怡

(集美大学 海洋文化与法律学院,福建 厦门 361021)

由于各类换脸软件的出现、代码的开源、各类图片和视频的便利取得等因素,深度伪造技术的滥用现象在多个领域都产生了严重后果。对于深度伪造这一新兴技术,其侵犯自然人各项合法权利的法律规制问题在司法实践中与学术界都存在诸多讨论与争议,本文着眼于肖像权领域,对该技术侵犯自然人肖像权的民事问题展开讨论。

1 深度伪造概述

1.1 深度伪造的概念

20世纪50年代伊始,世界范围内开始了人工智能技术的构想和研究[1],时至今日,人工智能技术的飞速创新及超强的复杂信息处理能力,在第四次工业革命及诸多领域都发挥着不可替代的关键作用。深度伪造是在这一背景下应运而生的人工智能应用分支之一。

2017年12月,美国的社交新闻网站Reddit出现将Scarlett Johansson、Gal Gadot等女演员的脸替换到色情表演者身上的伪造视频,发布者的用户名为deepfakes。由于deep和fake将伪造视频技术本质特征进行简略概括,故Deep Fake一词成为该人工智能技术的代号,该词的中文意思即为深度伪造。深度伪造技术的应用不局限于“视频换脸”,还能应用于语音合成、图像替换、笔记模仿等领域[2],其效果足以以假乱真。

深度伪造作为计算机深度学习和伪造的合成词,其内在的运行逻辑包括“生成式对抗网络”(GAN)、“卷积神经网络”(CNN)、“循环神经网络”(RNN)等算法模型[3]。在可视身份领域,以伪造过程中是否有具体的伪造目标为标准,可以分为有目标身份伪造和无目标身份伪造两种类型,本文仅对有目标身份伪造中的人脸替换进行讨论。

1.2 深度伪造的技术特征

1.2.1 高度真实

伴随着AI技术的高速发展,深度伪造技术在效果上有了质的飞跃,单靠肉眼已难以识别真伪。近年来,国内外关于深度伪造视频检测技术的研究层出不穷,从基于图像的伪造检测技术到基于视频的伪造检测技术,再到基于音画不同步的伪造检测技术[4],学者们不断对现有科技手段存在的不足进行改进,以期实现完全鉴定出深度伪造技术的成果,这也从侧面反映了深度伪造技术的高度真实特征。

1.2.2 操作简单

在20世纪80年代的美国,Hollywood已经开始使用换脸特效技术,但由于其技术壁垒较高,只掌握在政府和大型公司手中[5]。而到了2017年,Deepfakes在论坛上分享了制作换脸视频的教程及深度学习代码和相关数据集[6];现在随着各种各样换脸软件的出现,网民只需一部手机,便可实现“一键换脸”。这些代码和软件的出现,缩短了普通人与高新技术之间的距离,同时也降低了普通人滥用深度伪造实施侵权行为的成本。

2 我国有关深度伪造的立法规定及司法困境

2.1 我国有关深度伪造的立法规定

我国有关深度伪造的立法规定主要体现在《民法典》《互联网信息服务深度合成管理规定》《网络音视频信息服务管理规定》等中。

《民法典》第1019条规定了侵害肖像权的具体方式、许可他人使用肖像的情形,第1022条规定了当事人的随时解除权。此外,就肖像权的救济而言,受害人可以请求侵害肖像权人停止侵害、消除影响、恢复名誉、支付违约金、赔偿损失。

《民法典》第1026条对合理核实义务进行了规定,该条虽是对第1025条侵犯名誉权的补充规定,但在实践中,诸如转发视频等传播行为往往伴随着对名誉权与肖像权的双重侵害,这就要求转发人应尽到合理核实义务。

深度伪造视频在传播平台传播时,为阻止损害的进一步扩散,受害者可以根据《民法典》第1195条规定,通知传播平台采取必要措施,传播平台未及时采取必要措施的,应对损害的扩大部分与该深度伪造视频相关责任人承担连带责任。

在《互联网信息服务深度合成管理规定》中,我国对深度合成技术的利用规定了“三个禁止”——违法内容禁止、不当活动禁止、虚假新闻禁止,要求使用者需实名认证,对涉及生物识别信息的内容需征得当事人单独同意。深度合成服务提供者应当依法备案登记,进行安全评估,对于使用者的输入数据和合成结果进行审核并提供显著标识功能。深度伪造服务提供者还需为用户提供举报入口,及时受理和处理并反馈结果。对存在较大信息安全风险的深度合成服务,有关主管部门可要求服务提供者暂停服务,及时整改,消除风险。

《网络音视频信息服务管理规定》中也规定,任何组织和个人不得利用网络音视频信息服务以及相关信息技术进行违法行为和不当活动。

网络音视频信息服务提供者和网络音视频信息服务使用者利用基于深度学习、虚拟现实等新技术新应用制作、发布、传播非真实音视频信息的,应当以显著方式予以标识。服务提供者和使用者不得利用基于深度学习等新技术制作、发布、传播虚假新闻信息。转载音视频新闻信息的,应当依法转载国家规定范围内的单位发布的音视频新闻信息。

2.2 深度伪造给肖像权保护带来的挑战

2.2.1 侵权责任认定困难

一方面,《民法典》对肖像权的定义是“特定自然人可以被识别的外部形象”,但在赵子涵一案中(案号:(2022)沪0116民初15727号),被换脸的原视频已经没有可识别身份的面部五官,不属于肖像权保护范围,所以《民法典》对肖像权的定义会导致被替换视频中人物的肖像权缺乏保护[7]。深度伪造侵权标准与一般侵权标准的不同成为司法实践中一大难题。另一方面,一个深度伪造视频涉及多个行为主体,各行为主体的责任划分与免责事由不明确,也导致司法实践中肖像权侵权纠纷难以解决。

2.2.2 被侵权人举证困难

其一,尽管《网络音视频信息服务管理规定》明确信息网络提供者应当要求用户提供真实身份信息,但该信息掌握在信息网络提供者手中,被侵权人对侵权人的真实信息仍无法获知。其二,深度伪造侵犯自然人肖像权的新兴侵权方式出现时间尚短,被侵权人尚不知晓哪些证据能为法官采信从而形成心证。其三,深度伪造侵权的证据大部分为数据资料,极易被销毁,依照我国目前关于证据的有关规定,能提供原件的,应当提供证据原件,传来证据的证明力弱于原始证据。

2.2.3 赔偿制度无法与实际损失相适应

关于赔偿制度,我国没有统一的互联网侵权赔偿标准。司法实践中采用实际受损金额的标准确定被侵权人的赔偿金额,但由于互联网的传播速度快等特性,真正损失难以估量。正是由于通过互联网侵犯自然人肖像权的侵权行为具有其特殊性,但在司法实践中往往适用的是实际受损金额的赔偿标准,导致包括深度伪造在内的互联网侵权案件的当事人获赔的金额往往不能弥补其实际遭受的侵害。

2.2.4 对个人信息保护存在威胁

深度伪造技术在制作脸部替换视频之前需要对自然人的面部可识别信息进行收集。基于我国集体主义的文化传统,公众在个人信息受到侵犯时警惕性较低,同时,人脸信息不必要通过个人主动配合就可获取。且APP开发企业过度收集使用者个人信息,这些个人信息若与深度伪造技术相结合,其造成的不利影响难以预估。

3 域外深度伪造技术法律规制与借鉴

3.1 美国《深度伪造责任法案》

美国的《深度伪造责任法案》(以下简称为《法案》),对利用深度伪造技术合成的虚假信息进行了规制,主要包含以下内容。

3.1.1 深度伪造制作者的披露义务

《法案》并未准确定义深度伪造,而是将其定为“先进技术虚假个人记录”,并对不同类型的虚假记录提出要求。《法案》规定深度伪造记录要有显著的披露:Deep Fake制作者在其制作的换脸记录中,应当包含一个嵌入式水印,该水印清楚地说明该记录中改变的音频或视频元素,表明该段视频属于深度伪造合成视频。除了标识数字水印,还有视觉信息披露、音频信息披露和视听信息披露[8]: (1)仅包含视觉元素的深度伪造记录应在图像底部制作一份清晰易读的文本书面声明,并对深度伪造换脸对原图像改变的程度进行简要描述。 (2)在音频信息披露中,应在深度伪造记录开始时,制作一份明确表述的口头声明,并对更改程度进行简要描述。如该纪录的长度超过两分钟,则需要另外附加口头声明以及描述。 (3)在既有音频又含视觉元素的深度伪造记录中应同时包含上述两项披露内容,即既有不少于一条的口头陈述还有全过程的底部文字标识,以表明修改内容及程度。

3.1.2 深度伪造侵权损害赔偿

《法案》中规定的损害后果,包含被侵权人遭受的实质损害和面临的切实风险。实质损害既包括当前实质的财产损失,也包括被侵权人因换脸而遭受的气愤、羞辱、悲伤等非财产损失。所谓“面临的切实风险”,即被侵权人因深度伪造记录可能大规模传播而导致的社会评价降低、信誉受损等损害和因此造成的财产损失。

《法案》规定损害赔偿包括被侵权人遭受的实际损害和没有履行披露义务的深度伪造视频制作者的额外实质性衍生利润。如果被侵权人经历了可察觉的个人伤害或面临遭受这种伤害的切实风险,则每条记录5万美元;如果在受到伤害和面临风险的同时,这项深度伪造记录还描述了自然人的极端或无耻行为,则每条记录10万美元;如果在前述基础上,这项记录包含明显的视觉性质的性内容,意图以羞辱或其他方式骚扰被替换头像的人,则每条记录15万美元[7]。

3.1.3 深度伪造侵权救济

对于深度伪造侵权救济,主要有私人诉权及隐私保护两部分。私人诉权是指被侵权人享有诉权。对于因深度伪造换脸记录侵犯其正当权利的被侵权人,其可以运用法院禁令、民事诉讼等方式捍卫自己的合法权益,要求侵权者承担侵权责任,并对违反披露的人要求禁令救济,强制深度伪造记录制作者履行披露义务。“隐私保护”要求联邦当局应在可行的范围内,向深度伪造换脸记录中的被侵权人咨询,并与侵权人协商,采取合理的措施保护被侵权人的隐私,同时尽量减少公众对此类记录的额外查看。若原告提起私人诉讼,在原告请求后,如果原告有合理的理由证明深度伪造换脸记录的创建、公开或者传播,可能导致其窘迫或其他有害宣传,可以予以封存[7]。

3.2 欧盟《通用数据保护条例》

不同于美国的专门立法模式,欧盟并没有一部专门针对深度伪造技术的法律,而是将深度伪造纳入已有的法律体系下进行规制。本文主要阐述《通用数据保护条例》(以下简称《条例》)中可被援引的部分。

3.2.1 数据主体权利

《条例》规定的数据主体的权利主要包括[9]:(1)数据收集时的知情权。(2)个人数据处理情况的访问权。(3)错误个人信息的更正权,顾名思义是指要求数据控制者更正有关数据错误的权利。(4)限制处理权。针对有争议的数据,数据主体可以限制数据控制者处理数据的权利。(5)数据主体可以随时拒绝被处理个人数据的权利。(6)被遗忘权。在符合法律规定的六种情形时,即使当时自然人已授权仍可以要求其删除或禁止其继续使用。当用户行使该权利时,如果数据处理者共享了该数据,则它不仅有删除义务,还有通知义务——告知其他该数据的控制者删除数据及备份信息。(7)数据可携带权。该权利是指数据主体可以获取与个人相关的数据并转移给其他数据控制者。

3.2.2 数据处理主体义务

(1)数据保护义务。数据处理主体对数据主体的个人数据及主体权利进行保护时需结合科技水平、实施成本等条件,采取必要的技术措施和保障手段。 (2)数据保护影响评估和事前咨询义务。数据控制者应当在对数据实行处置前进行数据保护影响评估,在风险发生变化时,还需进行复审。若数据保护影响评估表明数据控制者缺乏降低风险的有效措施,则其在对高风险数据进行处理前,应当咨询监管机构[9]。同时,该条例还要求监管机构制定影响评估的正、负面清单,并将其告知欧洲数据保护委员会[10]。 (3)数据处理者的特定义务。数据控制者授权数据处理者进行数据处理,数据处理者招募其他处理者共同处理、委托处理或增加、更换其他处理者,需取得数据控制者的明确授权同意,以保证数据控制者的主导地位[9]。

3.2.3 监管机制

欧盟层面由欧洲数据保护委员会作为最高监管机构,各成员国由各自独立的公共机构作为监管机构,在数据控制者层面还设立数据保护官员监督并帮助数据处理主体遵守《条例》的规定[9]。

3.3 域外深度伪造技术法律规制的借鉴

3.3.1 更新损害赔偿认定方式

面对司法实践中赔偿制度无法与实际损失相适应的困境,我国可以借鉴美国《法案》的类型化处理模式,不仅能弥补被侵权人的精神损失,也更易统一赔偿标准[7]。根据国情和司法实务中的做法,提供符合我国实际的网络侵权损害赔偿认定方式。

3.3.2 加强被侵权人“隐私保护”和个人信息保护

“隐私保护”是行政机关在行政职权范围内保护被侵权人的隐私,减少公众对隐私信息的查看,必要时可将记录封存的保护机制。我国对于被侵权人的隐私信息及个人信息保护方面,可借鉴美国《法案》中的“隐私保护”条款,并形成具有中国特色的保护条款。

3.2.3 自然人被遗忘权

欧盟的《条例》中对被遗忘权的界定为:数据主体享有的要求数据控制者删除其所掌握的个人数据的权利。公民行使被遗忘权可以增强对其个人信息的掌控程度,删去被网络存储和被数据控制者掌握的个人信息,消解公民对深度伪造技术侵犯个人信息的恐慌,还能维护公民的人格利益,减少信息时代新技术的出现对公民的困扰。我国可以适当借鉴欧盟《条例》中被遗忘权的权利内涵,结合我国国情,实现被遗忘权中国化。

3.2.4 注重发挥网络平台的作用

美国和欧盟在规制深度伪造技术过程中,都注重发挥网络平台的作用。美国要求网络平台以审核、删除、封杀等举措介入规制程序,降低深度伪造造成的不良社会影响。欧盟《条例》中也要求网络平台参与监管,并鼓励其进行相关的技术研发。利用深度伪造技术制作的视频一旦发布于网络平台,平台就可以利用大数据对伪造视频进行监控。在侵权行为发生后的取证阶段,平台也能利用大数据为受害者提供帮助。我国可以借鉴上述做法,合理发挥网络平台的作用。

4 深度伪造侵犯自然人肖像权的民事救济途径

4.1 完善侵权责任认定机制

首先,对于被换脸视频中人物的肖像权,尽管其不具备“可被识别的面部特征”,但也应当予以保护。且权利人享有对肖像使用的知情权,这要求深度伪造服务提供者在为用户提供制作模板前应告知原视频制作者和出镜者,并获得权利人书面授权[7]。

其次,立法需明确划分各侵权主体的责任。对深度伪造技术提供者、视频制作者、视频发布者、视频传播平台及传播者、原视频表演者、新视频表演者的责任划分应通过立法予以明确,我国新出台的《互联网信息服务深度合成管理规定》对深度合成服务提供者和使用者、技术支持者都提出了要求,但对责任承担并未细化,在具体的法律适用中或出现责任承担不明确的问题。

最后,建立健全停止传播共识机制。网民、平台等一旦发现深度合成技术生成的内容系违背法律、损害公民合法权益、损害国家社会利益的内容,应当主动停止传播该信息,网络平台应采取消除处置措施,防止信息扩散。网络平台要保存有关记录,并向有关部门报告[11]。该机制不应该只是道德层面的规范,还应当对传播者予以惩戒,惩戒方式包括但不仅限于网络禁言、封号等。

4.2 增加被侵权人举证可操作性

4.2.1 推进网络空间实名认证机制建设

针对侵权主体难以确定这一难题,虽然各社交平台已实行实名认证,未进行实名认证的用户不得使用社交平台提供的服务,包括发表言论、利用社交平台制作、发布、转发视频等。但遇到需要通过诉讼解决的纠纷,当事人依然不清楚侵权人的真实姓名。当事人可凭相关文件要求网络平台提供侵权者的真实姓名,以便于提起诉讼。

4.2.2 举证责任倒置

如前文所述,相较于现有的裁判案例,大量侵害自然人肖像权的纠纷未诉诸法院,不仅在于侵权人无法确定,更在于举证的困难。现有的举证责任倒置规定根源于双方民事举证能力不对等,为保护弱势者得以维权而设置。近年来,互联网侵权时常发生,深度伪造诞生于互联网环境,传播方式简单、速度极快,被侵权人在互联网背景下维权十分困难。故对于保护弱者的合法权利而言,举证责任倒置无疑是最好的方式。根据我国最新出台的《互联网信息服务深度合成管理规定》,深度合成服务提供者提供生物识别信息编辑功能的,应当提示使用者依法告知被编辑的个人,并取得其单独同意。适用举证责任倒置规则,要求制作者证明自己已履行告知义务并取得被侵权人单独同意,比要求被侵权人证明自己没有收到通知更具有合理性[7]。

4.3 完善损害赔偿认定方式

我国当前对于侵权损害赔偿的认定分为财产性损害和非财产性损害,这种传统的损害计算方法在以往的司法实践中具有适当性,但随着科技发展,新型网络侵权的出现,这种损害赔偿的计算方法已无法适应一些新兴技术侵权情形[7]。

4.3.1 明确网络侵权赔偿标准

网络环境下侵权不仅应考量实际损失也应考虑其他因素,例如传播范围大小和侵害程度高低等。对于传播范围大小这一因素的衡量标准,可以根据该网络信息实际传播影响具体人群数量来确定,即以侵权内容的实际转发传播量、评论阅读数据和点击率确定传播范围,从而制定赔偿标准[12]。

4.3.2 网络侵权赔偿标准与类型化处理方式相结合

笔者建议,在网络环境下发生侵权事件的赔偿认定应采取以网络侵权赔偿标准和类型化处理相结合的损害赔偿认定方式,其中,网络侵权赔偿标准不仅需要考虑实际受损,还需要结合传播范围的大小、造成侵害程度的高低等认定因素。如果侵权人未经肖像权人授权,擅自使用深度伪造技术侵犯被侵权人肖像权,则每个视频赔偿5000元;如果该视频给被侵权人带来精神压力、存在泄露被侵权人隐私的风险,则结合传播范围大小和侵害程度高低,每个视频赔偿2万元及以上;如果在前述基础上,该视频包含明显的视觉性质的性骚扰、性羞辱意图,则结合传播范围和侵害程度等因素,每个视频赔偿5万元及以上。如此,既提高了赔偿认定的司法审判效率,又能通过大额赔偿威慑侵权人。

4.4 通过加强网络数字平台的责任保护公民个人信息

4.4.1 通过引入“准行政责任”让网络平台履行监管义务

针对网络平台,可引入“准行政责任”,即要求网络数字平台履行类似行政机构的监管义务。网络平台应当对深度伪造虚假信息的制造、传播行为进行监控、报告,否则将面临巨额罚款[13]。网络平台可分为深度伪造服务提供者和普通网络平台(即非深度伪造服务提供者),对于前者,参考我国现有的剪辑软件的水印,服务提供者的显著标识义务应覆盖全程,而不应只存在于输出的合成结果中,否则或存在使用录屏等方法逃避显著标识的行为;对于后者,应主动对50万浏览量以上且不具备显著标识的视频、音频开展深度伪造科学技术审查,一旦发现线上存在深度伪造虚假信息,就必须立即运用检测手段加以确认,然后采取必要措施遏制其传播[13]。

4.4.2 网络平台应加强公民个人信息保护

深度合成服务提供者可在举报栏中增设“被侵权人隐私保护”服务选项,有需要的被侵权当事人举报后,服务提供者应采取合理的措施保护他们的隐私,并尽量减少公众对此类记录的额外查看。对于被侵权人身份的确认,可以验证身份证或其他能证明其身份的文件,服务提供者对于公民身份信息的利用不得违反法律及行政法规等的规定。若当事人不满意举报结果,也可向法院提起诉讼,法院的判决或者其他合理证据足以证明深度合成服务使用者侵犯当事人隐私、人格权益等,当事人可要求服务提供者对侵权视频进行封存。

4.4.3 发挥科学技术检测机构与平台的协同作用

我国可建立囊括网络空间视频等数据信息的大数据库,检测机构对海量的经深度伪造技术处理的视频数据进行检测,尤其是含有生物识别信息的数据,倘若数据信息不具备提示公众的显著标识,没有通过安全评估,那么这些数据将被标记,并被追根溯源,以追究服务提供者和使用者等相关主体的责任。

5 结论

在人工智能发展浪潮下,深度伪造技术开始走进人们视线,在带给人们娱乐的同时,也隐含着侵权风险。面对这些风险,从法律角度进行规制是必要且迫切的。深度伪造技术的不当应用会对自然人肖像权、声音权、名誉权和财产性权利及个人信息造成侵害,甚至会威胁政治安定和国家安全。因此,对深度伪造技术进行规制具有理论和实践的必要性。

相信在全社会共同努力下,规制深度伪造技术侵犯自然人肖像权将更加合理有效,由公民个人信息保护不当引发的隐私权问题、公民自由问题也将得到解决。