企业海外投资经营权益保护制度研究

魏 国

（鲁东大学商学院，山东 烟台 264025）

引言

基于我国已经成为净资本输出国这一新形势，如何保护企业在海外的投资经营权益已成为政界和学界高度重视的课题。在当前不确定性趋强的全球形势下，投资保护主义不断加强，诸如安全审查、关键技术保护等投资准入前限制，屡屡对我国企业能否进入东道国构成威胁。与此同时，以国家安全、涉军为由的经济制裁与政策变动等新变化，导致东道国投资准入后的制度环境更加恶化，这对我国在东道国投资企业的经营权益造成前所未有的伤害。因此，我国相继制定了限制出口产品目录、不安全实体名录、阻断境外立法和政策在不当域外适用措施等法规政策，有效维护了企业海外投资合法权益，但这种被动保护方式不能有效满足双循环新发展格局的内在需求。十九届四中全会和十四五规划都提出，要建立健全对外开放安全保障体系，构建海外投资权益保护与风险预警防范体系。面对百年变局下投资保护主义新形势，企业海外投资经营权益保护制度亟需针对性、系统性的改革完善。只有采取有效措施维护好企业海外投资合法权益，才能稳定企业海外投资信心，才能确保海外投资对国内经济持续发挥正反馈效应，为构建双循环提供持久动能①肖钢．国家治理新使命：构建我国海外投资权益保护体系［J］．新金融评论，2020（03）：93 －131．。

新形势下如何完善企业海外投资经营权益保护制度成为近年来研究的热点。为此，学界对该课题进行了富有成效的研究，认为健全的保护制度能够有效促进企业投资进入东道国，认识到企业海外投资对经济发展的促进效应，并在企业海外投资权益保护制度的改革完善、权益保护制度对海外投资的影响机制等方面，形成了许多重要研究结论。本文在分析多边、双边、单边权益保护制度的主要内容，及其对企业海外投资经营权益的保护成效后，提出提升企业海外投资经营权益保护制度成效的建议，这对企业规避海外投资风险，明确维护权益的有效路径与方法，提振海外投资信心，完善跨国经营战略具有重要的参考价值。

一、多边保护制度

（一）《多边投资担保机构公约》（MIGA）

MIGA确定了多边投资担保机构为全球商业银行集团的新成员，规范了成立理念、资产结构、会员资质、承保险种、承保条件、承保额度、索赔程序、纠纷处理等内容的关键问题。

我国在1988年加入了MIGA，其目标在于充分体现我国进行全方位开放、改进营商环境的积极态度与坚强信心，为我国境内外的投资商提供法治保障，以便获得大批外商来华投资。随着我国由资本输入国向资本输出国的过渡，MIGA对我国的重要性已经不再局限于吸引外资，而为我国企业海外投资提供保障的价值越来越明显。截止2021年，我国企业海外投资获得的担保金额达到38．4 亿元，位居世界第十位。但事实上我国对于MIGA担保机制的利用率并不高，这不仅与我国越来越多的企业进行海外投资的发展现状不相称，也与多数资本输出国的实践存在较大差距。根据MIGA 统计数据显示，在2015年取得MIGA资本担保数额最大的十个国家中，美国、英国、法国、德国、日本、奥地利、希腊、爱尔兰等国家稳居前十，而我国海外投资获得MIGA担保的比例却明显小于法国、荷兰、卢森堡甚至开曼群岛等国家。

我国企业参与海外投资保险程度不高的原因在于企业索赔诉求与保险公司理赔逻辑之间存在矛盾。MIGA第11 条规定了拟成立的MIGA可以承保的4 种主要政治风险，这其中就包括了“违约”，即东道国政府可以不履行或违反与被保险人签订的合同。尽管如此，MIGA并未全盘接受前述规定，而是在其海外投资保险单中将承保的“违约”明确为“拒绝履行仲裁裁决”。具体内容是指，在等待期内，被保险人和项目企业（如适用）已作出所有合理努力，包括提起并参与适当的司法程序，被保险人或项目企业无法针对东道国政府强制执行一项裁决。换言之，MIGA承保的风险实质是指，东道国政府不履行已经生效的、对其不利的仲裁裁决。

近些年来，我国企业承建、投资了大量的海外基础设施项目，以电站、路桥为典型。这些项目的特点是：一方面，前期投资资金巨大，往往需要银行提供大额融资；另一方面，项目投资回收的第一还款来源，依赖于投资项目投产后十年左右的稳定运营产生的现金流。后者通常体现为东道国政府（通常为政府部门或国有企业）与项目企业签署的长约，长约项目下的预期收入通常可以覆盖投资资金的本金及合理的预期收益。但在实践中，如果项目的产出因没有足够的市场需求而无法售出，或者虽然实现了销售但消费者没有付费能力，则东道国政府往往难以履行长约项目下的付款义务，进而导致该项目企业无法清偿到期的银行贷款。对于那些持有主权担保的项目，如果东道国政府的收入有限，则履行主权担保也会有很大难度。

因此，融资银行往往提出以下要求：1．项目建设期要求我国企业提供完工担保，因为此时不可能产生项目运营收入，建设失败的项目也难以要求东道国政府给予及时有效的补偿，并且往往伴生严重的冲突和争议；2．要求投保海外投资保险，特别是要求对前述长约投保“违约险”，并且，考虑到保险赔付的不确定性（包括需要获得生效裁决，可能涉及违反被保险人义务，或者相关损失属于除外责任范围等），要求我国企业提供公司担保，确保银行的贷款安全①吴其胜．外部风险生成机制与我国海外投资保障体系的完善［J］．国际关系研究，2016（05）：123 －137．。

基于上述情况，对于符合前述框架的海外投资项目，如果发生了项目企业不能还款的以下风险：

1．对我国企业而言，如果项目企业不能清偿贷款，则有较大概率由其代为先行偿还。但如果能够提起国际仲裁，并取得胜诉裁决，则有望获得保险机构的赔付，从而摆脱由其承担最终损失的困境，并可能收回之前已经代为偿还的款项，避免了申请承认并执行胜诉裁决的复杂程序和结果的不确定性。对于如此规模的项目，为了解决争议、明确责任，进而向保险机构索取巨额赔付，针对东道国政府发起并完成一项国际仲裁显然是必要的，也符合海外项目开展的基本预期。另外，虽然国际仲裁看似耗时耗力，但相较而言，如果类似规模的项目在国内发生争议，需要投入的人力物力也并不少。

2．对保险机构而言，如果确实发生了东道国政府违反合同，且最终做出了对其不利的生效裁决，则保险机构必然赔付巨额赔款。换言之，保险机构的赔款虽然不会马上支付，但也不会“缺席”。保险机构赔付后，将依照合同约定或者双边投资保障协议，行使代位求偿权，要求东道国政府给予赔偿。由此来看，要求被保险人取得对东道国政府不利的生效裁决，其作用有二：一是明确东道国政府是否违约，以及应当承担多大的责任；二是为其赔付后的代位求偿奠定基础。正因如此，我国企业发起国际仲裁所发生的合理费用，宜视为合理的理赔费用，由保险机构与我国企业按比例承担。

3．对融资银行而言，如果提供完工担保和还款担保的我国企业资信良好，则无论保险机构是否赔付、何时赔付，融资银行都可以得到保障。

由此可见，风险厌恶型的融资银行逼出了“待裁而赔”的保险机构与期待“提款式赔付”的中国企业这一对矛盾体。这样的三方关系，是我国企业“走出去”过程中面临的实际情况。

（二）投资者－国家争端解决机制（ISDS）

ISDS是当前全球范围内使用最为广泛同时也是争议最多的一种国际投资争端解决机制，内容包括谈判和协商、调解、和解、仲裁以及国内法院诉讼等，其中仲裁是实践中应用最为广泛且接受程度最高的一种争端解决机制，并因其具有反映当事人双方独立性，并照顾双方多样化的利益诉求的性质而逐渐开始得到重视。在此我们只阐述仲裁和调解两种机制对我国企业海外投资权益的保护成效。

1．国际投资争端的仲裁

仲裁对企业海外投资权益的保护机制体现在两个方面：一是将投资者和国家之间的利益纠纷进行非政治化；二是为投资者的某些损害进行利益补偿。尽管东道国政府运用国内法院解决争端可以在一定程度上了解投资者的相关诉求以及本土投资政策实施过程中对外国直接投资的影响，但是从资本输出国角度来看，许多发展中国家的国内法院无法提供快速、中立和技术上胜任的投资争端解决方案，因此为确保公平，投资者更愿意在东道国之外通过仲裁提起赔偿诉求①桑远棵．中国法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的实证研究［J］．仲裁研究，2021（02）：116 －131．。

包括仲裁在内的ISDS机制可能是海外投资者获得权益损害补偿最有效的方法。东道国政府行为对企业造成的损害而导致的赔偿问题充斥着复杂的考量因素和价值判断因素，政府可以规定是否、何时以及赔偿多少，而通过仲裁机制，投资者可以向仲裁小组提出索赔，直接从国家违反投资规则中获得损害赔偿，确保了海外投资者使用独立于东道国国家标准的专门裁决程序。正是因为上述机制的存在，包含仲裁的条款成为国际组织以及各国政府处理国际投资的正式制度②高晓力．中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践［J］．法律适用，2018（05）：2 －8．。

2．国际投资争端的调解

尽管仲裁依然是国际投资争端解决的主要手段，但是随着投资仲裁案件的不断增加对其批评的声音也开始日渐增多，从20世纪70年代起，在各国国际投资条约缔结过程中，各缔约国开始重视投资争端的调解问题。46个国家和地区在2019年签署的《新加坡公约》叙述了和解协议的国际性与对非商事和解的排除适用，全面确立了国际和解协议具有执行力的基本原则，认可了执行地缔约国主管部门对和解合同双方寻求救助的审查权，并进一步完善了与《纽约公约》等类似的不予拒绝执行条件及对条约保留的限制③王国华，施长艳．《新加坡公约》与中国国际商事调解机制的冲突及破解之道［J］．中国海商法研究，2023（02）：37－48．。

虽然调解解决国际投资争端具有保密、快捷、低廉等特点，但是在解决争端的实践中也存在如下法律障碍：一是投资调解的强制性与自愿性问题；二是投资调解的保密性和透明度问题；三是东道国和投资者自身参与调解的障碍。

三、双边保护制度（BIT）

BIT的具体内容因两国具体的谈判结果不同而具有一定差别，但一般包括以下主要内容：投资的概念、投资准入和待遇的规定、收益汇出的规定、征收与补偿、赔偿损失、争端解决等。该制度保护的投资范围较宽泛，一般是指一国直接投资人在另一国领土内发生的所有资产，例如货币资金、动产、不动产、产权、专利、股权等。投资待遇方面，BIT规定来自签约国的资本在当地获得公平公正且不小于当地或者第三国的薪酬。在收益汇出方面，BIT规定鼓励投资人随时把项目中发生的收益、股息、利息等收益汇出东道国。避免东道国对投资资本的征管与国有化是保障海外投资安全的最重要内容，BIT通常都作出了详尽规定，要求征用外国投资资本应当符合特定条件，比如出于公共利益、按照国内立法程序、采用非歧视性的方法并予以赔偿等，还应当根据投资资本被征用之前的实际价值进行赔偿。赔偿损失部分规范了东道国出现战争等重大事件使另一国资本遭受经济损失时的赔偿情况，要求采用的赔偿措施应当不小于本国和第三国。投资争议方面通常分为缔结各方间、一方投资人与另一缔结方间两种情况。对于前者，BIT提倡采用外交途径处理；关于后者，BIT首先提倡各方采取磋商友好处理，如无法处理，可采取东道国的司法程序处理，或根据BIT相关规定提请解决投资争端国际中心进行仲裁。可以看出，在具体内容上BIT已经从许多方面保障了签约国的投资权益。

自1982年我国和瑞典签订了双边投资条约以来，按照UNCTAD的数据，我国已签署了大约145 个双边投资条约、1个中日韩三边投资协定及20多个含有投资保护条款的贸易协定。目前，在我国生效的双边投资条约共有108个，含有投资保护的贸易协定18 个。因此，可以认为目前我国签订并生效的国际投资协议共有130个，是目前全球签订此类投资协议最多的国家之一。在我国开始和外国商谈缔结双边投资条约时，经济发展较为落后，中央政府制定相关国内立法的目的主要是引进和保护外国投资，以及维护我国作为资本输入国的主权国家的利益，如1979年的《中外合资经营企业法》。但是，我国政府当时已经意识到，仅有国内立法的变化远远不够，还需要采用双边协议的形式协商和签署投资条约，消除投资者的不信任情绪，让政府承担国际义务，以适应国外投资者－国家争端解决机制的发展，进而获得国外投资者的信任和信心，此外，随着我国海外投资的持续增加和保护需要，1992年之后我国和发展中国家签订的BIT数量日益增多。当时我国投资条约的政策重点是保护和促进资本输入而非资本输出。

进入21 世纪后，我国海外投资规模迅速增长，截至目前已经成为世界上最重要的资本输出国之一。企业海外投资成为现阶段我国经济发展的新常态和重要引擎，同等保护本国的海外投资和资本输入国的公共利益应当成为当前双边投资条约的重要目标。我国签订的投资条约也开始顺应这一趋势，在实体标准和争端解决机制方面做出了重大改革，其中最为显著的就是2012年中国与加拿大签订的BIT。此外，欧盟在对外投资条约谈判中也抛出了“国际投资法院”的概念，并希望用于与其他国家签署的投资条约，其中包括我国与欧盟的BIT。这个具有创新性的国际投资争端解决机制是否能够应用于我国和欧洲BIT以及其他的投资条约，除了需要实力强大的讨价还价能力外，还需要学界的理论论证。

双边国家经济交往的历史关系，可使双边经济社会活动嵌入一定的制度与文化背景之中，致使双边的制度和文化发生巨大变迁，以致投资方式在路径依赖机制之下持续性地受到双边国家制度与文化的影响。国家之间友好的外交关系是一个更高更深层次上的制度安排体系，有助于双边其他所有具体制度与规则的建立和发展。国家之间建立外交关系的期限越长，更便于各种规则与制度的健全，更能维护投资人的合法权益，更有利于投资人对东道国制度体系的适应与自我调节①宋云博．海外中国企业与个人权益保护的国际人权法理据与策略分析［J］．平顶山学院学报，2015，30（06）：59 －62．。

四、单边保护制度：我国涉外法律体系的构建

随着制度型对外开放战略的实施，我国在政治、经济、社会、文化等领域涉外事务大量增加，推动我国涉外领域立法工作进入了快车道，立法涵盖的范围日益扩大，不仅仅局限于对外经贸领域，涵盖的领域和内容更加丰富，涉外法律体系已经进入整体构建的新阶段。从20 世纪90年代开始，我国出台了一大批涉外领域基础性立法，如《中国缔结条约程序法》《中国海域及毗连区法》《中国专属经济区和大陆架法》《仲裁法》《涉外民事问题司法实施法》等。为加入WTO，我国按照WTO 涵盖协定法律规则制定或修订了涉外领域相关的国内立法，以满足WTO对成员方国内相关领域立法的一致性要求。例如，先后制定了《外商投资公司和境外公司所得税法》《海商法》《外贸法》等，修改了《中外合资经营公司法》《中外合作经营公司法》《外商投资公司法》等。

十八大以来，随着我国国际地位的提高与国家整体经济实力的跃升，对外经济交往的深度和广度早已今非昔比，涉外法律体系建设的重要性更为突显，一大批涉外领域立法应运而生，如《反外国制裁法》《电子商务法》《个人信息保护法》等。与时俱进地对数字经济等新型经济业态及其产生的关联影响及时予了立法调整，引领了新型经济业态的国际法规则；同时为推动高水平对外开放，集中出台了一批有关自贸试验区规范建设的法律文件，比如《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》和《海南自由贸易港法》等。

当前，随着国际形势的不断发展变化，我国企业海外经营面临的国际环境也更加趋于不稳定和不确定，如对中国企业制裁次数和名目显著增加、政治打压中国的立法增多、对中国政府和官员制裁明显增多等。为了切实保护我国企业海外投资权益，二十大报告指出，要进一步加强海外安全保障能力建设力度，切实保护中国公民与法人在国外的一切合法权益。为此，我国推出了一系列维护企业海外合法权益的法律法规，2020年以来，仅在反制裁方面我国推出的反制措施就近20 项。《不可靠实体清单规定》《阻断外国法律和措施不当域外适用办法》和《反外国制裁法》的出台与实施，构建了我国“一体两翼、多点支撑”为特色的反制裁法律体系，为制定和落实反制裁相关制度措施奠定了坚实的法治基础。

五、提升企业海外投资经营权益保护制度成效的建议

（一）切实提高我国对多边投资担保机构公约的利用效率

首先，我国海外投资企业需要全面了解MIGA的准入条件、产品种类、手续费用、索赔程序等，在项目设计阶段把项目内容和MIGA可保险的产品有机结合。有意向的投资人在其网站上进行初步申请，投资项目基本资料由MIGA初审。申请者若符合条件，MIGA将与其联系协商投保险种、规模、环境和社会影响评价的范围。其次，如果我国海外投资企业能够与经验丰富的海外机构联合，就有可能与上述机构合作申请MIGA担保。我国海外企业可积极主动与高盛、渣打、摩根等国际金融机构寻求合作共同投资与投保，充分利用其成功经验和丰富资源，学习掌握投保流程以提升投保成功率，为后续进行独立投保积累相关经验。再次，我国有些企业在发展中国家已经有海外投资项目，可考虑对追加投资申请MIGA担保。承保的投资项目既有新项目也有现有项目的追加投资。海外投资企业要科学规划拟追加项目的投资规模及其需要担保的数额，全面掌握投保程序和条件并做好充分准备，力争MIGA担保成功以保证新项目的投资回报①胡飞．保障中资企业海外资源权益的对策及建议探讨［J］．企业改革与管理，2022（19）：171 －173．。

（二）双边制度对企业海外投资权益保护成效提升的路径

首先，我国政府要坚持只对征收补偿款项的争议才提请仲裁。在适应国外投资实践经验，签订国际投资条约的同时，仅批准将征收补偿的款项纠纷申请仲裁，并将其先决问题（即是否发生征收的争端）根据传统需要留在东道国国内法院进行仲裁。只有当东道国国内仲裁机构认定对海外投资者财产实施的行为构成征收后，对因补偿款额问题发生的争端才可以进行外部国际仲裁。其次，适时对海外投资条约进行修改或废除，建立健全对外投资双边制度体系。鉴于在国际投资仲裁中被诉的实践，我国应当对现有的投资条约进行全面清理和修订，明确规定提起仲裁的投资争端范围，可以在同意将所有投资争端提交国际仲裁的同时，规定公共利益或国家安全等例外条款。

（三）单边制度对企业海外投资权益保护成效提升的对策

首先，进一步加强企业海外投资领域相关法律法规和政策体系建设，有意保持其“模糊化”而使得我们可以有更大空间实施反制。企业海外投资权益保护的法律法规必须载明和细化适用对象和适用行为等具体情况，以避免“钻漏洞”情况发生。比如，美国政府一直采用“模糊”策略，很难让他者判断是否违法，但是鉴于违法成本极高，海外实体就变得特别谨慎，从而过度提高合规标准，这实际上等于扩大了美国“次级制裁”的威慑力。因此我们也应有意识地维持法律条文的“模糊化”。其次，通过反垄断、出口管制、外商投资审查等经济贸易手段，对欧美经济制裁与限制行为等予以积极对等反击。同时全面发掘利用我国国内市场、科技与资源的综合优势，尽量与《反外国制裁法》《阻断办法》等法律法规有机结合对他国制裁实施积极有效的反制①李众敏．美国保护海外经济利益的实践与启示［J］．金融发展评论，2012（10）：75 －84．。

结语

新形势下如何保护企业海外投资合法权益具有重要研究价值和现实意义。本文通过分析多边、双边、单边权益保护制度对企业海外投资经营权益的保护成效，提出保护企业海外投资权益的提升策略，为政府和企业制定海外投资战略提供决策依据。未来，海外中国企业的发展必将与国际局势和全球安全形势紧密相连，层出不穷的非传统安全问题不容忽视，必须在制度层面为我国企业海外投资经营权益保护筑起一道安全防线。