人权保障视域下备案审查溯及力制度的完善

梁洪霞　刘方洲

［摘要］保护公民合法权益应是我国规范性文件备案审查制度的重要功能之一。现行的备案审查制度无法充分实现这一目标。学界提出的由法院在诉讼中向人大移送备案审查的建议存在动力不足等问题。备案审查溯及力制度可以与司法诉讼相衔接以实现人权保障功能。备案审查溯及力制度应在以下几个方面予以完善：第一，未决案件在诉讼中应排除适用被纠正的规范性文件。第二，已决案件应通过权衡公民权利与法的安定性价值来判断备案审查结果对已决案件是否有溯及力。第三，针对原因案件的溯及力，应将其作为对已决案件的特殊类型，对案件提起人具有溯及力。此外还应当注意个案衡量的判断标准及其与现有制度的衔接。

［关键词］备案审查人权保障溯及力法的安定性

［中图分类号］D912.1［文献标识码］A［文章编号］1008—3642（2023）01—0100—07

一、问题的提出

党的二十大报告明确提出：“完善和加强备案审查制度。”中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”这预示着党和国家将继续推动备案审查制度建设。随着备案审查制度的日趋完善，人权保障在备案审查功能中的重要地位逐渐受到重视，然而当前备案审查实践不能满足人权保障的需要。对公民权益造成损害的裁判依据因抵触上位法而被纠正后，正在或已经作出的裁判是否受到影响仍然存有争议。例如，根据2018年备案审查年报，地方高院制定的有关非医学需要鉴定胎儿性别行为达到一定情节的就构成非法行医罪的文件，属于“应当清理的带有司法解释性质的文件”，全国人大常委会要求制定机关及时予以纠正［1］。该文件扩大了非法行医罪的适用范围，有违罪刑法定原则。依据该规范性文件作出的刑事裁判对公民的人身自由基本权利可能造成损害，并会给服刑人员以后的工作和生活带来较大影响，但至今相关案件未出现启动再审的情况；2017年十大宪法事例之一的潘某某案中，公民潘某某对行政机关依据地方性法规作出的强制扣留电动车的行为不服，认为行政机关依据的《杭州市道路交通安全管理条例》与上位法相抵触，先后提起行政诉讼和备案审查建议。法院认为《杭州市道路交通安全管理条例》系现行有效的地方性法规，被诉行政行为合法，对于该法规是否违反上位法不予置评①。全国人大常委会法工委则认为该条例关于扣留非机动车并强制托运回原籍的规定与行政强制法的规定不一致。潘某某后续向检察机关提出审查监督申请却不被支持［2］。通过上述案例我们可以看出，目前的备案审查制度顾及了法制统一的功能，却忽略了个案中公民权利保护方面。公民自身权益无法得到救济，只能继续承受由于法规违反上位法而带来的损害。有鉴于此，本文以期通过完善备案审查的溯及力制度填补人权保障的漏洞。

二、备案审查制度人权保障的功能定位

（一）我国备案审查制度的多元功能

我国备案审查制度具有多元功能。2019年12月16日出台的《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《备案审查工作办法》）第3条列举了全国人大常委会开展备案审查工作的五项功能。第一，保证党中央令行禁止。贯彻和实现党的领导是健全宪法监督制度的首要问题［3］。纠正违宪、违法的规范性文件可保障党的路线方针政策得到贯彻实施［4］6。这突出了我国备案审查制度的历史性、特色性［5］。第二，保障宪法和法律实施。通过备案审查，我们能够发现并纠正规范性文件违宪违法或不适当的问题以此保障宪法和法律的正确有效实施［4］7。第三，保护公民合法权益。我国人民代表大会制度规定的国家一切权力属于人民的本质特征决定了人大的立法和监督工作都要以保护公民权利为出发点［6］。保障公民权利是實现法治的终极目标，我国备案审查制度也要适度扩展至公民权利保障所需的制度模式[7]69。第四，维护国家法制统一。统一的法律秩序要求任何与“宪法”相冲突的法律法规都应被废除②。通过备案审查，我们可以发现并纠正规范性文件与上位法相抵触的问题，以维护国家法制的统一。第四，提高规范性文件的制定水平。人大监督的目的是督促国家机关把工作做得更好［8］。备案审查在纠错的同时可以实现“对各国家机关依法、正确行使职权的支持”［9］。

（二）世界各国合宪性审查制度的功能定位与发展趋势

世界上合宪性审查制度设计主要分为维护法制统一和保障公民权利两种模式。通过法院进行审查一般以权利保障为导向，宪法委员会作为审查机关的制度设计则侧重于保障法制统一。在某种程度上，欧洲大部分国家实行宪法审查的初始目标是建立统一的法律秩序，法制统合的直接目标是确保法律体系内部的统一［10］。在凯尔森式宪法法院模式中，宪法审查的第一要义是通过对规范的宪法审查，实现法律体系的统一和融贯［11］89。以保障法制统一为导向的传统审查模式难以兼顾公民权利的保障功能。

从发展趋势看，以保障法制统一为导向的审查制度也开始与司法制度相衔接来保障公民权利。1958年法兰西宪法设立宪法委员会的主要目的是将其作为防止议会制偏差的工具，并不包含基本权利保障的内容。2008年法国通过宪法改革新设立的事后审查程序与事前审查互为补充，日益增强了其保障基本权利与统合法律秩序的功能［12］。经过十余年的发展，事后审查已成为法国宪法委员会的主导机制，未来具有更好地发挥基本权利保护功能的趋势［13］。“人权保障功能的强烈动机在客观上能够促进法制统合功能的实现。”［11］92在此基础上，世界各国的合宪性审查使保障基本权利和保障合宪法律秩序这两种价值获得最大程度整合［14］。因此，人权保障的价值目标将为备案审查制度的完善提供了价值指引。

（三）我国备案审查制度实现人权保障的功能

宪法确立的价值秩序构成了公民权利保障的规范基础。宪法规定的公民基本权利具有客观法的性质，应将其作为整个社会共同体的客观价值秩序［15］。如前所述，目前的制度模式却不能完全满足公民权利保障的需要，权利保障的实效性还有待加强。“国家尊重和保障人权”宪法条款为推进备案审查制度的人权保障功能提供了宪法依据。“尊重”的含义包括以人权的实现为国家权力运作的价值取向，“保障”要求国家在公民权利受到侵犯时提供有效救济［16］。当公民权利受到规范性文件侵害时，国家机关有义务在“尊重和保障人权”的价值指引下，实现备案审查制度的人权保障功能。

我国备案审查制度初期主要以保障法制统一为主。2017年全国人大常委会法工委第一次公布的备案审查工作报告并未提及公民人权保障的内容，“对规范性文件实行备案审查，是维护宪法法律尊严、保障宪法法律实施、保证国家法制统一的重要制度安排”［17］。学者认为，我国当前实施宪法的目标偏重于维护法制统一，基本权利保障条款不是其中心任务［18］。

备案审查人权保障功能在后续制度发展过程中逐渐得到提升，具体表现为：第一，确认了人权保障的基础性价值。例如，2018年备案审查工作报告将保护公民合法权利认为是实行备案审查制度、开展备案审查工作的初衷所在、职责所在［19］。第二，加强对公民权益可能受到影响的规范性文件的审查力度。例如，2019年备案审查工作报告强调加强对涉及公民、法人权利义务的规范性文件的监督［20］；2021年备案审查工作报告提出重点审查人民群众反映集中、影响老百姓切身利益、直接涉及公民权利义务的法规、司法解释等规范性文件③。由此可见，法制统一虽然是工作重点，但人权保障的价值取向逐渐得以明晰［11］88。随着备案审查制度的发展，人权保障的价值定位日益强化，我国形成了公民权利与法制统一协同保障的模式。

三、我国备案审查制度的人权保障实践

（一）备案审查制度人权保障的现状

我国备案审查制度的人权保障功能通常附属于保障法制统一的功能。推进合宪性审查工作，确保不同位阶的法律规范与宪法保持一致，是践行“国家尊重和保障人权”的宪法承诺［21］；也就是说，备案审查制度保护公民合法权益的功能，主要通过修改对公民权益保护不利的规范性文件使公民合法权益不会再受到损害，但并不强调对公民权利已经造成侵害的救济。例如，2021年备案审查工作报告公布了地方性法规强制亲子鉴定规定的审查情况。亲子关系涉及公民人格尊严、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益的范畴，受宪法和法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容，也不应对此设定相应的行政处罚、处分、处理措施③。地方性法规即使对公民“受宪法保护的基本权益”造成了侵害，以前已经作出的行政行为也没有被纠正。

问题的症结在于规范性文件实施期间对公民合法权益造成的损害无法救济。法制统一本身实为人权保障的客观要求，而人权保障旨在通过法治化的制度机制提供公民个人主观权利的救济［22］。生效裁判的法律依据与上位法相抵触而被纠正，生效裁判对公民权利造成的负担却继续维持，这与人权保障的宪法精神相抵牾。

（二）备案审查制度人权保障功能不足的原因

1.抽象审查模式具有局限性

我国目前的备案审查制度缺少对个案的具体审查，对规范性文件的抽象审查模式注重维护公权力纵向和横向配置，不关涉权利是否受侵犯等“事实问题”，无法回应具体的权利救济诉求［23］。在实践中有的当事人申请启动备案审查程序，希望通过备案审查实现实体权利的救济，这在现行的审查模式下难以实现。

2.备案审查程序与司法程序衔接不够

由于备案审查对象和司法裁判依据是同一法律规范，因此备案审查机关对司法裁判依据进行审查的程序与司法机关适用该规范进行裁判的程序具有事实关联性。直接救济公民权利的司法程序与法律规范的审查程序缺少必要的衔接，阻碍了人权保障功能的实现。

3.备案审查结果的效力模糊

目前，规范性文件事后审查的结果对其他国家机关具有何种效力尚未形成共识，审查结果能否作为启动再审的理由没有定论。全国人大常委会备案审查室认为需要综合考量各方利益以及法秩序安定性等因素，目前还难以对这一问题作出统一规定［4］173。诚然，法的安定性要求司法裁判的可靠性，在法的安定性与实质正义出现冲突时，普遍的解决办法是赋予裁判的可靠性（稳定性）优先于裁判之实质正确性的效力［24］。司法实务也存在对生效裁判启动再审的实例。最高人民法院根据备案审查机关的意见纠正《婚姻法司法解释（二）》第24条关于夫妻共同债务的认定条款后，又向下级法院颁布了文件并阐述了“依法纠正已经终审的案件”的溯及力内容④。其他备案审查案例的溯及力问题还有待明确。

（三）对完善备案审查人权保障方案的反思

为纾解上述困局，学界提出了构建司法机关和备案审查机关之间衔接移送的方案，即由法院裁定中止诉讼程序向最高人民法院作出“审查提请”，待有权机关排除了违反宪法规范再继续完成诉讼程序［25］。按此逻辑，法院只需中止诉讼并将问题向人大移送，待备案审查结果反馈后再恢复诉讼。此方案的核心是加强程序衔接，人大通過规范审查来实现人权保障功能。然而，学者对此提出质疑，认为地方法院缺乏将相关线索逐级移送至全国人大常委会的动力，不宜对法院移送期望过高［26］19。

1.地方法院维护法秩序统一的能力和职责有限

事实上，地方法院尤其是基层法院的主要工作目标偏向于解决争议以实现案结事了，对法律规范进行审查的目的主要是为了解决个案中的问题，不具备人大开展备案审查工作所具有的保障法制统一的目的，维护客观法秩序统一的能动性还有待加强。

2.法官对规范性文件的适用义务消解了规范抵触上位法时的移送动力

即使有权机关制定的规范性文件可能与上位法相抵触，法官也有依法裁判的义务。法官直接适用具有形式正义的规范性文件，并不违反正确适用法律的形式要求。

3.中止诉讼导致案件久拖不决，不利于社会稳定

由法院中止诉讼待权力机关对法律问题作出解释后再行审判的衔接机制，对于司法过程的积极效果有时乏善可陈。实践中首例由基层人民法院逐级报至最高人民法院、再由全国人大常委会作出立法解释的“北雁云依”案⑤，虽然为公民姓名权和公序良俗之间的关系确立了明确的裁判规则⑥，但法院中止审理后经过近五年之久案件才得以恢复审理，法律关系在此期间一直处于悬而未决的状态。如果采取同样的方式将规范性文件提请审查，中止审理大量的相关案件不利于及时解决争议，并会影响社会秩序的稳定。因此，中止诉讼进行移送审查的模式存在移送动力不足的困境。

四、建构备案审查溯及力制度的三个维度

建构备案审查的溯及力制度可以提升人权保障的功能，实现溯及力的主要方式是对依据原规范性文件作出的生效裁判启动再审。抽象审查结果的溯及效力指宪法判断溯及至“违宪法律”的生效之日［10］421。备案审查结果的溯及力提高人权保障功能的逻辑在于，规范性文件因与上位法抵触而自始无效，依据该自始无效的规范性文件作出的司法裁判便丧失了合法性基础，即“经过备案审查程序后规范性文件被撤销、废止或修改，该结果影响到依据原文件已经作出的司法裁判也归于无效”［27］5。在此基础上，司法机关也应当尊重备案审查结论，并根据人大备案审查工作的结果，妥善处理有关遗留问题［26］20。

（一）备案审查结果对未决案件具有溯及力

规范性文件自始无效的备案审查结果对正在进行的案件具有溯及力。“司法机关应该适用合宪合法的规范性文件，明知法律规范已经违宪被宣布无效，就不能适用。”［27］9备案审查结论作为人大机关对规范性文件是否抵触上位法作出的判断，为法院提供了适用法律规范的依据。备案审查机关作出规范性文件抵触上位法的结论后，如果一审判决尚未作出，法院应当避免适用相关条文，并参照备案审查结论选择适用其他法律规范；如果在二审期间，法院应当参照该结论予以改判。

为保障司法机关正确适用法律，应当建立备案审查结论的公示制度。目前司法机关并不能及时获取法律规范是否违宪违法的结论。如果审查结果确认裁判依据确有错误且制定机关将对实质性内容进行纠错时，可以公示相应的审查结论，以便司法机关据此调适法律适用行为，保证司法活动的实质合法性。在实践中，“以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据”的规定经备案审查后，全国人大常委会法工委对其作出了“限制民事权利，超越地方立法权限”的审查意见，地方法院在裁判文书中直接援引了该意见⑦。这体现了备案审查结论对于司法裁判的积极影响，通过公示备案审查结论，可以避免司法机关继续适用与上位法相抵触的法律规范。

（二）通过利益衡量来判断备案审查结果是否对已决案件具有溯及力

已经生效的裁判需要通过再审改判的方式实现备案审查的溯及力，但这将损害法的安定性。法的安定性价值构成了对溯及力的应然限制，这一限制涉及既判力理论。裁判的既判力是维护国家尊严和审判权威而被赋予的一项重要原则，终局判决一经作出法院就有义务不再作出与该判决相反的判断［28］。然而，“一定的实体法或者形式法的错误，判决内容的不正义性和不合目的性体现出法的安定性内部的冲突：起因于和法的安定性一样思想的、实现实体法和形式法的要求反对由法的安定性要求的判决的既判力”［29］。因此，法的安定性价值并不是绝对优先的，需要与人权保障等其他价值进行权衡。

法的安定性在权衡的过程中一般会被优先考虑，使之前作出的裁判继续有效。例如，欧洲人权法院判决比利时对非婚生儿童继承权的歧视性规定是不公正的，但是，欧洲共同体法所固有的法律确定性原则使比利时国家免于重新开放在作出本判决之前的法律行为或情况⑧。如果之前所有经该法律调整而形成的法律关系都重新予以考虑，将极大损害既有法律关系的稳定性。因此，比利时国内法院必须适用既判力、时效等规则，以确保现有情况的稳定⑨。美国俄亥俄州法院宣布立法机关行使批准离婚的权力侵犯了司法权而违宪。如果否认这种长期行使的权力，将使立法机关过去批准的离婚后缔结的第二次婚姻无效，因此，法院认定之前的离婚是有效的⑩。这种做法在应然层面宣告旧秩序违宪，在实然层面却否定了对旧秩序的推翻，通过维系既有法律关系来维护法的安定性价值，主要考虑的因素包括：第一，案件性质。如果已经形成的法律关系涉及婚姻等人身关系，应当予以维系。第二，案件数量。对溯及力的限制源自对随之而来的大量诉讼的担忧。如果已经生效的案件都要推翻，现有的司法资源将难以承受涌入法院的大量案件。第三，第三人利益。第三人基于合理信赖获得的正当利益需要予以重点考虑。不公正情况继续存在需要正当理由，这种正当理由只能在第三方的利益中找到。因此，为保持社会秩序的稳定，应当审慎决定审查结果的溯及力。

裁判所依据的法律规范如果被认定为自始无效，可以在人权保障有足够必要的情况下对生效裁判具有溯及力。对此，我们应该考虑个案中违宪法律所侵害的法益、法的安定性原则和违宪法律所保护的法益之间孰轻孰重［30］105；其中需要重点考察违法违宪的法律规范影响当事人权利的性质和程度，如刑法对公民权利的影响就极为严重，此时个案的实质正义优于法安定性，即建立在一个被宣告无效的规范基础上的刑事判决应当启动再审程序［31］。在既判力问题上，刑事案件既判力保障人权的价值与通过备案审查的人權保障功能具有一致性。刑事诉讼的终局性是被告人权保障的重要内容，如果诉讼的终局性严重影响了被告人的权利，诉讼的终局性就要让位于被告的人权保障［32］。通过人权保障的必要性和既判力相权衡，世界各国对司法裁判确立了有溯及力、无溯及力，对原因案件有溯及力、对刑事案件有溯及力和有利于被告原则下确定溯及力等不同做法［27］7。我国应在平衡人权保障与法的安定性价值的基础上建构备案审查结果的溯及力制度。

（三）备案审查结果对原因案件的溯及力作为例外

在维护法的安定性前提下，我们可以有条件地将原因案件的溯及力作为例外。当事人认为已经审理终结的案件适用的规范性文件违宪，从而提起宪法审查，该案件即为原因案件［28］8。备案审查建议人同时是原因案件的当事人，该当事人认为依据被审查的规范性文件所作的裁判损害其权利。在抽象审查制的国家通常对审查结果的溯及力持保留态度，但原因案件例外。《奥地利宪法》第139条第7款规定，除宪法法院在废除令中另有规定外，该项法令对于在其废除前即已发生的事实情况应继续适用，但不包括导致对该项法令启动合法性审查程序的事实。首先，对原因案件的溯及力只是在满足一定条件基础上对个别案件有溯及力，对法的安定性影响较小。其次，通过对原因案件的溯及力实现对当事人权利的救济，同时也是对审查启动的激励。促进公民等其他主体积极启动审查程序，有利于审查机关发现问题。“如果一个宪法法院的决定不会影响申请人已经被违宪法律侵犯的权利，那么他将失去向宪法法院申请的兴趣。”［33］

公民提出审查建议在规范上并不具有救济其主观权利的功能，但审查建议人事实上具有救济其主观权利的诉求。当规范性文件因抵触上位法而被纠正后，对原因案件的溯及可以视为维护客观法律秩序而产生的反射性利益。例如，在传统行政法理论的二元关系支配下，行政行为可以使第三人拥有法的反射性效果，而非自身可支配的权利领域［34］。在备案审查程序中，审查建议人既不具有独立的法律地位，也不具有实体法上的权利救济请求权，因审查结果对原因案件有溯及力而使审查建议人获益，类似于行政法上的反射性利益。

实现对原因案件的溯及力还需要满足以下条件。第一，法院没有对规范冲突问题进行移送审查或选择适用，由于法院审查不足导致公民无法获得直接的救济，即“法院没有履行法定职责，审查所适用的地方性法规是否违反法律”［7］74。第二，提出审查建议时审查机关还没有启动审查程序。溯及原因案件是为了奖励审查建议人发现法律规范与上位法相抵触的作为。如果在公民提出审查建议以前，审查机关就已经通过其他方式启动审查，则不具有奖励的基础。第三，原因案件的当事人之间应当无权利冲突。双方当事人权利冲突问题的解决需进行个案权衡，以判断优先保护哪一方的权利。然而，对原因案件的溯及力实为维护法制统一的“反射性利益”，不涉及当事人的实体请求权，该非正式的权利救济手段不能处理涉及第三人的权利冲突问题。

五、结语

备案审查结果的溯及力为实现备案审查的人权保障功能提供了新思路。《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》第50条规定：“行政法规、地方性法规被全国人大常委会依法撤销的，自撤销的议案通过之日起失效。”按此规定，备案审查结果无溯及力。正式通过的《备案审查工作办法》却删除了此规定，这给溯及力问题更多的讨论空间。缺乏关于备案审查结果溯及力的规定对于一个法治国家是不完备的［35］。未来可以分别从实体和程序两个方面构建备案审查的溯及力制度。首先，需权衡多元法律价值，确立更加明确的溯及力判断标准。其次，还需进一步完善人大监督与司法再审之间的衔接机制。“我国未来通过立法完成溯及力的制度建设，同时完善立法法、各诉讼法等相关规定，实现其与合宪性审查溯及力的立法衔接。”［30］107人大通过备案审查向终审法院发布监督建议，表明法律之间的冲突及其最终结果，建议法院启动再审程序［36］。在利益衡量的基礎上构建备案审查结果的溯及力制度，可以使公民权利得到更全面的保障。在目前法院的具体审查有所欠缺的情况下，通过人大抽象审查的溯及力实现对公民具体权利的回溯性救济，有助于提升备案审查效果，推动备案审查制度进一步完善。

注释：

①参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01行终45号行政判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙行申384号行政裁定书。

②HansKelsen，WesenundEntwicklungderStaatsgerichtsbarkeit，in：VVDStＲL5（1929），S.78．

③参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在十三届全国人民代表大会常务委员会三十二次会议上。

④《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》（法明传［2018］71号）第2条规定：“已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。”比如，对夫妻方与债权人恶意串通坑害另方，另方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务的案件等，应当依法予以纠正。

⑤参见山东省济南市历下区人民法院（2010）历行初字4号行政判决书。

⑥参见《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国民法通则99条1款、中华人民共和国婚姻法22条的解释》。

⑦参见海南省第一中级人民法院（2020）琼96民终2046号民事判决书、湖北省宜昌市中级人民法院（2020）鄂05民终2486号民事判决书。

⑧SeeMarckxv.Belgium，judgmentof13June1979，Applicationno.6833/74，p.23.

⑨SeeMarckxv.Belgium，judgmentof13June1979，Applicationno.6833/74，p.59.

⑩SeeEstherBinghamv.AmosMiller17Ohio445，49AmDec471（1848）.

SeeVermeirev.Belgium，judgmentof29November1991，applicationno.12849/87，p.8.

SeeVermeirev.Belgium，judgmentof29November1991，applicationno.12849/87，p.13.

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责任编辑：曲崇明