正当防卫的司法实践及其完善

2023-05-30田炀秋

理论探索 2023年2期

〔摘要〕正当防卫条款的实施环境和实施主体影响正当防卫的实践样态。目前，我国正当防卫制度存在司法实践与立法规范有距离、学术话语与大众话语割裂的问题，涉及立法、司法及话语三个维度。通过对立法规范、学术话语和大众话语的本质进行探寻可知：我国正当防卫立法规范采取的是以国家和公共利益为重的社会主义叙事模式，学术话语青睐以个人权利为重的自由主义叙述，而大众话语则倾向用情理和道德话语来讨论这一问题。正当防卫新实践通过综合各类价值，在既采取权利话语，又兼顾情理考量的基础上，将不同叙事模式统合于公共利益的价值底色之中，凸显了我国解决正当防卫问题独有的伦理逻辑、行动逻辑和事理逻辑。

〔关键词〕正当防卫，话语，司法实践，正当防卫新实践

〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004- 4175（2023）02-0026-10

作为一项重要的刑事制度，正当防卫一直是刑法学界研究的重点，近年来频繁爆出的正当防卫案，更是激起了公众对该问题的关注。2020年11月，习近平在中央全面依法治国工作会议上提出要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”因此，如何完善正当防卫司法实践，回应公众的公平正义需求，是当下学界需要思考的问题。纵观现有研究，学者对正当防卫的成立要件及其司法异化，以及纠偏路径等规范问题多有探讨，但对正当防卫实施的社会现状论述不足。事实上，正是正当防卫条款的实施环境和实施主体，真切反映了正当防卫司法过程所面临的各种问题，从而也型塑了正当防卫的现实样态。因此，若要更加全面及立体地审视正当防卫制度，探究其之所以会出现司法异化问题的实质原因，并在此基础上指明纠偏路径，有必要从社会景象所折射的正当防卫问题入手，展开分析其表现形式及形成原因，从而剖析社会现存有关正当防卫各种话语的本质，并在此基础上对近年来公权机关处理正当防卫的伦理逻辑、行动逻辑和事理逻辑进行理论总结和提升。

一、社会景象折射的正当防卫问题

自“于欢案”以来，有关正当防卫的讨论不绝于耳。其中，既有法学学者就专业知识所作的学理分析，也有普通民众源于朴素情感所作的常识判断，更不乏司法实务工作者基于身份职业所作的评论说明。这些出于不同主体之口的纷纭言论在一定程度上监督并影响了诸如“于欢案”“赵宇案”等热点案件的司法审判，也如凸透镜般将我国正当防卫制度所面临的问题放大。当然，这里所言的问题不是指法官“唯结果论”或“增设紧迫性要件”等這类影响个案裁判的具体弊病〔1〕，而是指在广阔的社会背景下，我国当下正当防卫制度所表呈的实践形态及其所处的话语环境。具体言，前者体现为我国正当防卫司法实践与立法规范有距离，后者表现为在有关正当防卫的讨论中，学术话语和大众话语存在割裂。对这两种景象背后的原因展开分析，是深入认识正当防卫问题的关键。

（一）司法实践与立法规范有距离

1979年，我国就确立了正当防卫规范，《中华人民共和国刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”不过，受严打影响，这一条款当时并未得到彻底的贯彻实施。司法人员在裁判案件的过程中往往依循严打思维，过度压缩了正当防卫的裁判空间，限制了防卫限度的范围。如当行为人的行为符合正当防卫构成要件时，裁判人员倾向于将其判定为防卫过当，而在一些应当判处防卫过当的案件中，裁判人员则往往将其当作普通犯罪案件处理〔2〕。此种状况引起学界注意，刑法学家们对正当防卫的司法实施状况诟病甚多，且多将原因归结为立法规范的不足，并主张修改正当防卫立法，纠正原条款中的逻辑矛盾，放宽防卫限度〔3〕。

现实需求和学者呼吁推动正当防卫立法修改，新修订的正当防卫条款以详尽规定表明了立法者想要放宽防卫限度的意图。比较新旧条款可知：首先，新法增扩了正当防卫条款的利益保护范围。除原有“公共利益、本人或者他人的权利”外，增加“国家利益”一项，并置于首位；除人身权外，还纳入了财产权。其次，进一步明确正当防卫属“对不法侵害人造成损害的”行为。可见，新法并不忌讳承认正当防卫的损害性，从而在一定程度上改善了司法人员不敢判定正当防卫的司法实践现状。再次，对于诟病甚多的防卫限度问题，新法在措辞上明显比旧法宽松。原来的“超过必要限度”被修改为“明显超过必要限度”，“不应有的危害”被修改成“重大损害”，隐去了前者带有的主观判断色彩，限缩了法官自由裁量伤害程度的空间，量刑上，原法中“应当酌情减轻或免除处罚”中的“酌情”两字被剔除，使得对防卫人减轻或免除处罚成为裁判者必行的义务。最后，也是最为显著的变动在于，新法在旧法基础上增加一款，明确在严重危及人身安全的暴力犯罪中，即便防卫人造成了侵害人伤亡，也不属防卫过当。

除法条所呈现出的放宽正当防卫适用条件的意图外，最高人民法院和最高人民检察院就正当防卫问题向全国人大法工委所提的意见，也充分反映了司法机关希望进一步明确防卫限度的要求。如最高人民法院建议增加特殊防卫，鼓励公民勇于对侵害者作斗争；最高人民检察院则建议扩大正当防卫的保护范围、增加防卫手段〔4〕2047、2594。尽管这些建议并未悉数被新法吸收，却充分彰显了实务界想要激活正当防卫制度的愿望。

总而言之，不论是实务界的建议还是修改后的立法，都要求并肯定了公民具有相当限度的正当防卫权。但从实施情况看，自法条修改后二十多年的司法实践却与立法原意偏差甚远。对此，可从以下两方面检验：

其一是司法机关对正当防卫个案的处理屡屡激起公众不满。即便将十多年前因牵涉官民关系而激起舆情的“邓玉娇案”看作例外，后来发生的“于欢案”“于海明案”“赵宇案”“涞源反杀案”等也充分说明了这一问题。其中发展逻辑往往是相关机构先对案件采取了一定的行政或司法措施，随后，案情及处理结果被媒体爆出，引发公众关注；最后，面对舆情压力，司法机关不得不在充分考量社会影响的前提下审慎开展后续工作。如“于欢案”一审判决其成立故意伤害，处无期徒刑，而引发社会舆论后，二审改判于欢防卫过当，构成故意伤害，处有期徒刑5年，大大轻于一审判决。“赵宇案”中，赵宇原本因涉嫌故意伤害被警方刑拘多日，但舆论一致认为赵宇属见义勇为，于是检察机关在充分考量的基础上最终作出不起诉决定。可见，大众始终对正当防卫议题非常敏感，且这种“敏感”总是表现为对相关司法机构行为的不满。因为后者在裁判过程中不是不恰当地否定了防卫人的防卫权，就是过分限制了其限度。而这显然与立法规范以及大众的常识正义相偏离。

其二，如果说上述个案并不足以证明正当防卫司法实践样貌的全部——毕竟个案具有特殊性和突兀性，很难反映普遍状况。那么多取样本，扩大数据分析范围则能适当弥补这一不足。有学者通过对2017年9月前所有上传至中国裁判文书网且以正当防卫为抗辩事由的刑事案件进行定量分析得出：在所有这些案件中，最终判决成立正当防卫的比率为0.8%，即便加上适用“情节显著轻微”等理由判决无罪的案件，结果也仅为1.3%〔5〕。足见正当防卫的司法适用率非常之低。虽然，在加上定罪免刑和适用缓行的案件后，正当防卫案件的非实刑判决率能提高到28.3%〔5〕。但法官此种作有罪判决、处非实质刑罚的裁判方式，只能说明他们在处理正当防卫案件的过程中仍顾虑重重，畏手畏脚。

综上可见，不论是基于个案的“点”叙事还是基于数据分析的“面”叙事，都表明我国正当防卫存在司法实践与立法规范相差甚远的问题。这必然引起社会层面对正当防卫实施状况的不满，进而引发有关正当防卫司法异化内容、原因及改革进路的分析。然而，在复杂的大环境下，不同主体对正当防卫司法实践的认知与期待是不同的，各大舆论媒体充斥着观点与评论，由此形成了有关正当防卫议题不同的话语类型。它们分别反映出不同主体的思考立场和价值选择，塑造了正当防卫之司法实践又一值得深入分析的现实景观。

（二）学术话语与大众话语相割裂

基本上，目前专业学者和社会大众都对正当防卫司法实践表示不满，且都呼吁要改善这一局面，但两者的话语立场和愿望诉求并不一致。这主要表现为：

首先，大众舆论与学者探讨的焦点不同。公众对正当防卫案表现出积极的参与热情，但围绕不同案件，大众舆论倾向于讨论道德的美丑、权贵的势利、人情的得失以及刑罚的义或不义等这些能为所有人理解并感同身受的话题①，少有从法规范角度进行的专业分析。如在“于欢案”中，大众对“辱母”情节的愤懑远超对于欢是否防卫过当的关心②。而在“赵宇案”中，赵宇路见不平的举动也赢得了公众极大的同情。换言之，“涉诉舆论表面上针对的是司法，但实质上与司法无关”〔6〕。与此相反，学者讨论正当防卫案件时，主要分析防卫行为是否具有紧迫性，是否超过必要限度等这类具有法律意义的事实，很少涉及公众津津乐道的那类影响司法决断的“戏剧性因素”〔7〕5。两种话语模式的关注焦点并不一致。如果把学者对案件的分析看作剔肉取骨，以确定这一行为的“骨架”是否符合正当防卫构成要件，那么公众所关注的恰恰就是给人感官以震撼的鮮红血肉。当然，仅是关注点的不同还不足以造成两者割裂，问题还在于它们都将由此作出对防卫行为的判断，且渴望以该判断为基准纠正防卫实践。

具体言，针对现有司法实践弊病，学者要么主张在完善正当防卫各构成要件的基础上，构建一套可指导实践的系统而精致的教义学解释，要么建议考察影响正当防卫制度的诸社会因素，为其能畅通无阻地施行扫清现实障碍。但不论具体路径为何，专业学者始终以形式理性为标尺，遵循一定的价值标准并由此展开严密的逻辑推理，以确保讨论结果的科学性。进一步说，学者借以判断防卫正当与否的标准是与之相关的一系列仅由少数群体掌握的专业知识，如防卫的紧迫性、防卫限度、防卫的根据理论学说等，摒弃了感性的情绪干扰。而大众的逻辑则与此不同，他们习惯依赖普遍的、直觉的、在专业人士看来甚至是“粗糙的”理解来对防卫人的行为作出判断，其结果总是具有明显的情绪化和道德化特征。

关注点和判断逻辑的不同决定了两者的最终愿景也不同。尽管具体到个案裁判时，大众和学者都以肯定防卫人的防卫权并给予其应有限度为诉求，但这共同诉求背后的机理却南辕北辙。在学者一方，他们注重权利话语并秉承理性宗旨，期望对内通过严格的法教义学构建终结实践中正当防卫判定标准的不确定性，对外扫清诸如“维稳压力”“人情因素”等社会性干扰，从而不仅在立法层面，也在更为广阔的社会层面，彻底完成中国法治现代化改革③。而在大众舆论一方，要求的则是司法机关在处理正当防卫案件时能够兼顾情理和道德的逻辑来考虑防卫人的刑罚。虽然，大众意见也常常成为学术研究的对象，但就两者的话语体系而言，后者其实是与前者相矛盾的。当大众话语聚焦于案件的特殊性且要求对其做情理化的道德主义评价时，学术话语所追求的正是与之相反的普遍性和科学性，它主张用一个客观、确定的标准来评价所有的刑事案件，尽量避免人情和政治的涉足〔8〕。

以上，我们就社会景象所呈现出的我国正当防卫现存的两点问题展开了分析，共涉及立法、司法和社会舆论三个维度。其中，后者被我们进一步划分为学术话语和大众话语两个层面。事实上，学术话语和大众话语的割裂正是承正当防卫立法与司法有距离这一问题而来，本质源于专业精英与普通民众的价值分歧。欲探究该分歧来源，完善正当防卫司法实践，有赖于对立法规范、学术话语和大众话语三者的叙述模式展开分析，从而揭示不同主体的价值立场，还原正当防卫的本质。

二、由现象到本质：正当防卫的三种叙述模式

上述问题所涉及的立法规范、学术话语和大众话语实则都表现为对客观世界中何种行为正当，不应当作犯罪处罚的一种判断。但之于事实本身而言，一切的判断只不过是对它的修辞而已〔9〕。换句话说，不管该行为是否成立正当防卫，它都已发生且客观存在于世界中，不同主体对它的正当性判断只是主体自身价值观的映照。也即不论是法律文本中的立法规范，还是舆论声中的学术话语亦或大众话语，本质都是对作为客观之物的防卫行为的一种修辞表达。如此，则防卫的正当性判断就不是一个何者为真理的问题，而是一个主体的伦理选择问题。且由于“正当防卫本质上面临的理论问题是个人自卫权与法秩序国家垄断性之间的矛盾”〔10〕，使得这一伦理还天然地与国家学说相关联。欲探究上述三种修辞表达背后的伦理底色，有必要分析其各自的叙述模式。

（一）以公共利益为重的国家赋权模式

正当防卫立法的叙事模式反映出官方对正当防卫的态度。其与学术话语和大众话语的显著不同在于，将国家利益和公共利益置于个人利益之前，突出了两者的重要性。此举与苏联刑法典中的正当防卫条款类似。后者规定：“某种行为……是在正当防卫的状态中所实施的，即在保卫苏维埃国家利益、公共利益、防卫人本人或其他人的人身或权利不受危害社会行为侵害而给侵害人造成损害的情况下所实施的，如果这种行为没有超过正当防卫的限度，则不认为是犯罪。”〔11〕5虽然，国内自20世纪80年代便开始了刑法“去苏俄化”进程，但直到今天，我国刑法仍保留了苏联法律影响的痕迹〔12〕。正当防卫条款即和苏联刑法中的正当防卫规定采取了同一种叙事模式。因此，分析苏联正当防卫立法，可以归纳这一叙事特征。

对苏联刑法制度的探讨离不开马克思主义法律观。后者认为，法“奠基于社会之上”，“是社会物质生活方式所产生的共同利益和需求的反映”，目的在维护统治阶级的政治经济和社会关系；而犯罪则表现为“孤立的个人反对统治关系的斗争”〔13〕372。因此，以它为指导所建立的刑法规范所调整的关系是一种经由政治划分后的阶级关系，所评价的人是分别隶属不同阶级关系的个人。其中，危害统治阶级秩序的行为是刑罚的重点。如苏联刑事法令强调“对苏维埃制度，对工农政权和劳动人民的国家建立的法律秩序有危害的行为是犯罪”〔14〕61。换句话说，具体犯罪行为的罪状如何并不是最重要的，“社会危害性”才是法律惩罚的关键〔12〕。这一点足以表明苏联对犯罪的评价是从集体主义的角度出发的。因此，虽然正当防卫在大多数情况下是一种私人行为，但由于它反抗的对象——侵害人，违背的是整个统治阶级的利益。法律在叙述它时除了承认其具有自我保全的功能，也强调其具备打击阶级敌人的作用，从而把私人防卫的意义升华到了公共精神的层面。正如《苏维埃刑法总论》中写到的那样：“（正当防卫）制度不仅以不容忍犯罪的精神教育苏联人民，同时它还起着重要的预防作用，……这样，正当防卫就具有明显的、有益于社会的内容。”〔14〕174

此种立法对正当防卫之公共功能的肯定也体现在司法实践当中。苏联最高法院全体会议在1964年通过的《关于法院适用正当防卫立法的实践》中明确强调，不应对正当防卫权进行限制性解释，这是苏维埃立法原则与社会主义道德的要求。因此，当今刑法学界热切关注的正当防卫构成要素中的“紧迫性要件”，在前苏联的正当防卫理论中实际是不存在的。后者认为，当某人因他人的侵害行为而被迫进入防卫状态时，他有权利采取一切积极的防卫对策。即便是在他可以用逃跑或者其他有效办法来阻止正在发生的侵害时，他也仍然能够用对侵害人进行打击的方式行使防卫权。法律不但不会将这一行为评价为犯罪，且会充分肯定其正当性与合法性。

可见，苏联正当防卫立法所采取的叙事模式注重从集体和公共的向度来阐述正当防卫。在它的逻辑中，个人被视为是各种各样社会关系的承载者，哪怕他们仅仅出于保护自己权益的动机实施防卫，这一防卫行为的效果也会被肯定为具有打击犯罪的正向作用，从而在某种程度上被承认为是对国家刑罚的一种补足。在该种叙事看来，正当防卫所涉及的“个人利益与公共利益是完全一致的”〔14〕176，它不仅是人们所拥有的合法权利，也是应当履行的公共义务。

（二）以个人权利为基的自由主义模式

尽管以肯定正当防卫立法规范为前提，刑法学者在解释该规范时采用的叙事模式和立法规范采用的模式是有区别的。不管是正当防卫的法教义学分析还是实证研究分析，都倾向于强调防卫权之于个人权利的重要意义，且多引用霍布斯和洛克有关自我保全的论述来证明此意义。可见，它们所运用的叙事方式“与西方社会的社会契约论传统一脉相承”〔10〕。

霍布斯对防卫权的绝对肯定集中体现在“个人是否需要服从主权者的法令从事伤害自身的行为”这一命题中。因为霍布斯非常注重契约建立后整个社会的秩序。他主张国家一经建立，公民就当服从主权者的命令，前者既不能控诉后者不义，也不能未经其允许解散国家〔15〕136。在霍布斯看来，主权者“命令某人……把自己杀死、杀伤、弄成残废或对来攻击他的人不予抵抗，或是命令他绝饮食、断呼吸、摒弃医药或放弃任何其他不用就活不下去的东西”的判决“是合乎正义的”，但同时，他也肯定被命令的人“有自由不服从”〔15〕169。可见，哪怕有为理论大厦带来逻辑矛盾的风险，自我保全也在霍布斯的理论中占居根本地位。他认为：“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”〔15〕234-235

与霍布斯一样，洛克也将人的自我防卫权视之尤重，只不过论证逻辑稍有不同。洛克认为人的自我防卫与人的自由和生命紧密相连。如果说自然法使人们得以自由发展，那么自我防卫就是这一基本权利的屏障和保证。因此，人“享有毁灭那以毁灭来威胁”他自身的东西的权利，“这是合理和正当的”。为证明这种正当性，洛克把人的生存形态划分为自然状态、社会状态和战争状态三种。其中，后者与霍布斯的自然状态类似，是有别于前者的法治真空状态。任何人，“凡是用语言或行动表示对另一个人的生命有沉着的、确定的企图”，“他就使自己与他对其宣告这种意图的人处于战争状态”之中。这种触犯自然法的行为使他自绝于理性法的约束。因此，防卫人只能运用暴力和强力的法则，像杀死任何一只野兽一样，毁灭那向他挑起争端或者对他的生命满怀恶意的侵害者〔16〕9-10。

总之，以霍布斯和洛克为代表的社会契约论学者“通过将重心由自然义务或责任转移到自然权利”，构建起以个人和自我为中心和源泉的政治秩序与道德世界〔17〕253。在其邏辑中，苏联将个体利益放置在国家利益之后的集体叙事被完全颠倒，国家不再是个人的目的，相反，个人成了国家的目的。这意味着，不论霍布斯的社会契约理论与洛克的社会契约理论有何不同，两者的出发点和目的却是一致的，即保护个人权利。其中，个人保全作为“第一位的最强烈的欲望”，无疑又高于其他一切。霍布斯坦率地承认这一点，他认为“其实一切政府形式中的权力，只要完整到足以保障臣民，便全都是一样的”〔15〕141。洛克也遥相呼应：“人们连合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”〔17〕77。

（三）以道德情理为重的中国传统模式

与立法规范和学术话语不同，大众话语并不刻意强调某种特定利益的重要性，而更多体现为对情理平衡与道德价值的追求。它源于中国古代法注重伦常及礼法的传统，强调案件的特殊性，且致力于在该特殊性上追寻一种能够平衡天理人情的实质正义。因为“作为社会活动和评价主体的人一直就生活在中国本土的文化氛围中……民众有关情理是非的判断依旧遵循的是中国人的逻辑。”〔18〕

清代有关亲属的防卫规定及实践有助于我们理解这一传统。《大清刑律》中与正当防卫相关的条款记载：“凡祖父母、父母为人所殴，子孙实时救护，而还殴，非折伤，勿论……若祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其实时杀死者，勿论。”〔19〕468即只要是为救助亲长而“实时”致人死伤，法律不追究责任。哪怕并不满足“实时”条件而“擅杀”了杀死父母的人，法律也仅对子孙处以“仗六十”的处罚④。律法这种对因救护尊长而实施防卫的子孙“网开一面”的做法明显基于对伦常的肯定。伦常既是律法制定的基础，也是其维护的对象。

然而也正是由于对家族伦理秩序的绝对推崇，法律在肯定晚辈为救助尊长而实施防卫的同时，也禁止他们对尊长实施防卫。上述条款接下来规定：“后下手理直者，减等。至死，及殴兄、姊、伯、叔者，不减。”也即在斗殴罪中，个人如果是被挑衅的一方且无过错，可以减刑。但不适用于出现死亡结果的情况，并且侵害人是自己的亲属也不行。这两种情形都按斗殴罪处理，不给予减刑。如果说条文前半部分宽宥晚辈的规定显示出其对人情的体恤的话，那么这后半部分则显得“不近人情”。因为就客观形式而言，侵害人是陌生人或亲属对防卫人来说并没有差别，侵害一旦开始，他们都有可能置防卫人于死地，防卫人防卫的对象只是企图伤害自己的侵害者，而非某一个特定的身份主体。虽然，条文仍固执地以当事人之间的身份关系作为正当性参考，但这并不意味着司法实践也会罔顾上述事实。

黄宗智认为，清代的民事法律具有“实用道德主义”的特征，也即“说的是一回事、做的是另一回事，合起来则又是另一回事”〔20〕9。有关亲属间正当防卫的律法与此类似。这在“亲属相奸”案中尤其明显。以“林谢氏案”为例，林谢氏因抵抗公公强奸而致其死亡，按律当死。但官员在审议该案件时一方面承认林谢氏拒奸杀害公公是违背伦纪的行为，另一方面又体谅她，认为如果她不拒奸，就会污损贞节。而为调和这一矛盾，官员以“殴夫父母”先定林谢氏的罪，然后再援引“拒奸杀人”的情节请求对她减轻处罚⑤。也就是说，在涉及对长辈的防卫案时，虽然古代立法对此一概从严处置，但在司法实践中，官府却会将具体的防卫原由呈奏朝廷，以从实质上减免防卫人的刑罚，从而兼顾情理，平衡正义。

以上所总结的三种正当防卫叙事模式尽管分别代表了立法规范、学术话语和大众话语的某些特征，却不能完全概括或等同于后者。事实上，后者包含的内容远比上文所概括的要丰富得多，且具有相互交叉的关系。例如，正当防卫立法规范也包含对个人权利的肯定，而公共利益同时也是学术话语讨论的重点。叙事模式的总结只是对不同话语表达进行“提纯”的结果，是一种高度简化了的理论总结。其目的在于从纷杂的现象中抽离出作用于中国当下正当防卫司法实践的各种话语背后的本质，也即社会主义的政法传统、西方的自由主义以及古代中国的情理追求。

三、正当防卫司法实践的完善

频发的问题案件及喧嚣的话语争鸣势必导致实践变革，而变革的具体方式和路径则在回应问题和争鸣的同时形成了正当防卫新实践。后者是上述各项叙事模式的综合，包括伦理逻辑、行动逻辑和事理逻辑三个维度。

（一）正当防卫新实践的伦理逻辑

伦理逻辑是正当防卫司法实践的价值内核，体现了对不同话语主体所持观念的实质回应。伦理逻辑集中表现在对个案的处置结果中。且由于这类个案具有溢出司法场域的社会效应，其处置结果也必然带有昭示意义。可以看到，经舆情发酵后，相关机构对防卫人的处置往往会比其之前的处置要轻。从裁判结果看，于欢一审被判故意伤害罪，处无期徒刑，二审改判虽仍是故意伤害，却被定性为防卫过当，且刑期也从无期改为五年有期徒刑。而在赵宇案中，尽管区检察院已作出相对不起诉决定，但最高检仍指令其变更为绝对不起诉。虽然，不论相对不起诉还是绝对不起诉，都可使赵宇免于刑事追究，但后者从根本上肯定了赵宇的行为无罪，凸显检察机关捍卫公民正当防卫权的决心，也显示出其对见义勇为这一道德行为的倡导。可见，在度量最终的处置结果时，相关机构会充分考量大众话语中的情理和道德诉求，并在可为公众直观感受到的量刑轻重和价值取向上凸显其考量痕迹。

这一现象虽表明社会舆论会对司法裁判产生影响，但不能由此否定司法有其独立逻辑。毕竟在因果链中，结论藉说理论证而来，赋予结论以正当性的必须是于法有据、逻辑严谨的专业法律论证。这意味着不论认定正当防卫还是防卫过当，法院或检察院所依据的是且只能是刑法中的正当防卫条款，且其推导过程要严格按照是否符合正当防卫的构成条件展开。与最终结论不同，论证正当防卫的过程在严格秉承科学和理性之原则的同时，本身也是形式理性的一部分。它与学术话语的理性追求实际上是统一的，即致力于普遍、无差别等地贯彻现行正当防卫规范，排除非法因素干扰，从而达到充分彰显公平公正的法律效果。换句话说，司法机关在论述一个行为是否成立正当防卫时，使用的是仅由少数人掌握的法言法语，而不是道德用语，其所依赖的是法律逻辑，而非情理逻辑。这种形式上的隆重正是司法机关将其判断与大众判断区别开来，凸显其自身职业性和专业性的必然要求，也是其以合法形式反证其行为之合法性的必然结果。

由此可见，在解决正当防卫个案时，司法机关通过严格适用法律规范和彻底贯彻法律逻辑凸显其论证过程的专业性和科学性，同时又谨慎地在藉此论证得出的最终结果中实质纳入大众诉求的考量，从而不仅尊重了学术话语的价值追求，也肯定了大众话语的价值追求。或者说，正当防卫新实践奉行的不是某种单一的理性或道德，而是通过采取“情理交融”的法律解释方式〔21〕，既肯定了形式理性的价值，又肯定了伦理道德的价值。因此，正当防卫新实践的本质既非自由主義所能概括，也非道德主义所能定义，更非这两者的简单结合，而是不同价值理念的有机融合，是“法律效果和社会效果的统一”。进言之，司法机关在处置具有重大社会影响的正当防卫个案时，法律效果和社会效果都是其追求的目标，但两者任一都无法单独决定其最终的裁判结果，两者共同构成了正当防卫新实践的价值追求。但全面认识正当防卫新实践不仅要揭示凝聚其中的价值逻辑，更要注重体现于公权机关各种行动中的技艺实践，后者体现为在处理正当防卫案件的过程中，各国家公权机关以妥当处理正当防卫个案并发挥裁判结果的社会影响为目的，联动作为，推动正当防卫制度的进一步完善。

（二）正当防卫新实践的行动逻辑

当正当防卫案被媒体报道引发社会舆论后，相关政法机关将在第一时间作出反应，联动作为。以时间为线索，可以看到：“于欢案”实际引发公众关注的导火线并非一审判决，而是一月余后发表于《南方周末》上一篇题为“刺死辱母者”的公众号文章〔22〕。舆论发酵三天后，最高人民检察院立即派员赴山东阅卷并听取山东省检察机关汇报，同时对案件相关执法人员的失职渎职问题展开调查〔23〕。2017年5月26日，山东省人民检察院公布案件调查结果，冠县纪委和监察局对此立案审查，对相关人员作出党纪政纪处分〔24〕。在“涞源反杀案”中，案件原发生于2018年7月，2019年1月19日经红星新闻报道后引起社会讨论。三天后，河北省保定市政法委介入，“指导保定市警方、检方以及涞源县警方、检方，审查该案”〔25〕。同样，在“赵宇案”中，当案件引发热议，福州市公安局将赵宇的罪名由“故意伤害罪”变更为“过失致人重伤罪”移送检察机关，后者作出相对不起诉决定仅八天后，最高检又经福州市检察院指令区检察院重新作出绝对不起诉决定，认定赵宇的行为属正当防卫，无罪〔26〕。

可见，当正当防卫案引发社会舆情后，除参与案件司法过程的公安机关、检察院和法院外，相应的监察委、政法委、纪委或者是上级检察机关也会纷纷出动，通过行使各自职能，联合确保案件在司法过程中得到妥善解决。此时，案件虽仍藉司法的途径解决，但已成为一个公共议题。其审理不仅要符合司法的逻辑，且要遵循行政与政治的逻辑。当然，后者的力量并不直接作用于案件，而是通过对办案人员的指导或监督，以及对案件效果的强调而得到贯彻。如在“赵宇案”中，当晋安区人民检察院作出相对不起诉决定后，最高檢介入，指导福州市检察院指令其重新作出绝对不起诉的决定，其实是最高检依照管理的逻辑行使其对下级检察院的领导权〔27〕。而在“于欢案”中，涉案处警民警虽经检察院调查不构成刑事犯罪，但仍然受到了来自纪委和监察局的党纪政纪处分。也即在“于欢案”中他们的所作所为虽没有违反法律的逻辑，却违反了行政的和政治的逻辑，后两者归责的依据不是《刑法》，而是《行政机关公务员处分条例》和《中国共产党纪律处分条例》。这从侧面印证了相关人员在办案过程中不仅要遵循法治的伦理，还要遵循政治的伦理。而经过各公权机关的这一系列联动作为后，作为社会议题的正当防卫案将朝着一个能够实现“法律效果与社会效果”相统一的方向落定尘埃。

由于个案只是引发社会舆情的导火索，因此各机关联动作为的目的也不仅仅为了妥善审结个案，还在于消除因此带来的社会影响。只不过前一目标主要通过司法审判实现，重在作为，而后一目标则依赖对个案的强调与宣传，重在言说。具体来说，此种宣传包括两个层面：其一是专门就社会关注的个案进行解说与释疑，如最高检就“于欢案”的调查结果答记者问，并通过微博直播该案二审庭审以达到公开透明的效果；其二则是在个案裁判所奠定的价值基调上明确裁判标准或出台指导文件，以显示国家对由个案揭示的整个不如人意的正当防卫司法实践的重视，如将代表性的正当防卫个案确立为指导性案例⑥、2020年8月28日两高一部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》等。值得注意的是，这里的宣传者虽然是公权机关或其代表个人，但宣传的对象则包括司法系统内的工作人员、秉承学术话语的专业学者以及情绪激动的大众等参与正当防卫议题的所有群体。尽管宣传者所言说的内容因其公开而权威的形式不可避免地带有昭示或命令色彩，但这之于言说对象来说并非是单向度的说服或无关痛痒的独白，而是具有“主体间性”意味的阐释与说明〔28〕。如果说透明公开的庭审意在强调程序正义，展现的是司法内部的商谈过程，那么通过媒体向公众言说有关正当防卫个案的处理情况则是一个同全社会商谈的过程。后者既是对各话语主体各项意见主张的一个最终回应，也包含有希望他们理解、认同并配合的期待。通过此种司法场域⑦与社会场域的往来联动后，正当防卫个案在司法的框架中得以解决，其溢出到社会场域中的影响也得以缓和继而消除。

（三）正当防卫新实践的事理逻辑

从各机关联动作为，共同致力于解决正当防卫问题的行动逻辑可知：个案裁判虽然依赖司法机关作出，但实质上是相互间有着管理和被管理、指导与被指导、监督与被监督的司法、行政以及政党机关合力作为的结果。这说明不论参与联动作为的机关各自的属性及职能为何，其联动作为的结果至少遵循着同一套事理逻辑，而从其各自的组织建构依据则可以归纳出该种事理逻辑的依据。

《宪法》第三条规定：“国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”实则是将各国家机构统一置于民选的代议机关——全国人民代表大会和各级人民代表大会的监督之下。而将这一制度规定作抽象化解读即不论是行政机关还是监察、司法机关，开展工作的根本依据在于服从人民利益。对于同样参与其中的政党机构，尽管其并不在上述条文列举的机构范围之中，但中国共产党“全心全意为人民服务”的根本宗旨显然表明其价值追求也归结于保护人民的利益。由此，各机关就正当防卫个案的联动作为除了在大方向上与整个国家的利益保持一致外，实际上与我国刑法第一条所确立的“惩罚犯罪，保护人民”的立法宗旨也是相呼应的。或者反过来说，我国刑法即以保护人民为出发点。因此，虽然学术话语和大众话语都就单个的正当防卫议题各自表明了其或自由主义或道德主义的主张，但就刑法的整体价值定位而言，其始终都建基在“人民民主专政的社会主义国家”这一根本性质之上。当从整体主义的视角明确了刑法的这一根本价值定位后，反过来再审视具体的正当防卫立法规范，就不难理解它为何用了与苏联刑法相似的叙事模式，将国家利益和公共利益置于其他利益之前了。苏联解体后，1996年俄罗斯的刑法条款即把个人利益置于国家利益和公共利益之前的做法也从反面证明了这一判断。总而言之，正当防卫新实践虽然既彰显了以形式理性为标志的法治逻辑，又兼顾了以伦理道德为要求的大众逻辑，但它始终以国家利益和公共利益为价值底色。法治逻辑和道德逻辑统一于整体的国家利益之中，在后者的统合下获得发展⑧。

纵然，正当防卫新实践在一定程度上展现了其肯定公民正当防卫权，放宽防卫限度的新面貌，但它在整个实践过程中所探索出的新规则必须藉一定的规范程序予以确立才具有普遍的指导意义。如此，才能将司法新实践纳入立法规范的轨道，并指导今后的司法实践。但事实上，新实践在很大程度上仍只是对当下社会问题的一个回应与解决，而非对已有正当防卫立法规范的更改或重塑。这便意味着，它仍以《刑法》第二十条为依据和标准，所坚守的价值底色也仍然是目前正当防卫立法规范所秉承的价值底色，只不过在落实正当防卫规范价值的同时，也在更为细致而具体的意义上明晰了正当防卫条款的适用标准。这些标准一方面通过最高人民检察院发布的指导性案例得到彰显，另一方面则经由两高一部联合发布的具有司法解释性质的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）得以推行。后者虽不是正式的司法解释，但对当下的正当防卫司法实践具有普遍的规范及指导意义，其内容也集中体现了正当防卫三种叙事模式的平衡与交融，可视为对正当防卫新实践的规范性总结与概括。

《指导意见》内容包括原则性指导和具体适用的指导两个方面，前者重在抽象的价值意义上为正当防卫司法实践指明方向，后者重在从司法技艺方面给相关机构提供指引。首先，文件的总基调仍是以国家和公共利益为重的国家赋权的叙事模式。《指导意见》第一条第一款明确“正当防卫是法律赋予公民的权利。”其肯定公民具有防卫权，却并没有像以自由主义为底色的社会契约论者般将其解读为某种天赋的或自然的权利，而是认为它由“法律赋予”，也即这一权利是被法律限定在一定范围内，有权利边界。其次，由于《指导意见》出台的直接原因源于近年來频发的正当防卫问题案件，内容呈现出明显的针对性。如在“总体要求”中，明确要“防止‘谁能闹谁有理‘谁死伤谁有理的错误做法，坚决捍卫‘法不能向不法让步的法治精神。”前半句明显针对司法机关在裁判正当防卫案中的“维稳”思维而发，后半句则强调要依法认定正当防卫。其价值取向明显与学术话语相一致。再次，《指导意见》明确提出要“法理情统一”，确保对正当防卫案件的处理要“于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念。”实际是要求司法机关在审理正当防卫案的过程中将社会公众秉承的伦理及道德向度纳入司法考量之中。在此条表述中，法、理、情三者系并列而非差等的关系，也即在价值的权重上，三者具有同等的重要性。最后，《指导意见》把“回应社会关切”，“尽最大可能做好矛盾化解工作，促进社会和谐稳定”列为对司法机关和侦查机关的工作要求，实则强调了社会效果之于正当防卫审判的重要性。可见，不论以国家、公共利益为重的立法宗旨，还是以科学的形式理性为追求的权利话语，亦或以情理、道德为判断准则的大众话语，都被纳入《指导意见》的思想内核中。它兼顾每一种叙事模式的价值，肯定各自的正当性，但又不偏向于其中任一，而是试图平衡和调和三者。如在强调要“依法认定”正当防卫的同时，也强调要注重情理的因素，针对舆论诟病正当防卫个案的情况，指出相关部门要“有效回应当事人和社会关切，使办案成为全民普法的法治公开课，达到办理一案、教育一片的效果。”也即在回应公众的道德诉求的同时，也要推行法治理念，实现两者的统合。

总之，正当防卫制度的实践与变革所折射出的问题是全面建设法治中国道路上一个凝练而具有代表性的缩影。最高人民检察院检察长张军自2019年起连续三年将正当防卫写入最高检的工作报告中，足见这一议题之重要。对纷纭复杂的舆论话语进行本质探析可知，在此一牵涉私力救济与国家刑罚之张力的“小问题”背后，潜藏的是以不同的法治传统为基底的法治价值观的较量。一方面，秉承专业理性的法学学者热衷西式权利话语，主张通过严格的法教义学构建解决正当防卫判定的不确定性，或期望通过“第二层次的法律移植”彻底完成中国法治现代化改革，从而解决正当防卫的司法异化问题；其背后的政治伦理是以个人权利为圭臬的自由主义，公权力处于需要被限制和防备的一方。另一方面，大众在讨论正当防卫案的过程中遵循情理与道德的逻辑，如在“于欢案”中，民众期盼能够对于欢免罚或者从轻发落的心态实则与古代中国的孝道伦理紧密相关，与法律学家们的权利话语存在根本不同（尽管两者的主张巧合地达成一致）。公权力在大众的政治伦理中并非时刻威胁个人权利的针锋相对者，而是一个理应明白是非黑白的道义主持者。与此同时，刑法文本仍保留着苏联的痕迹，国家、社会和公共利益依旧被置于价值先行的地位，约束并指导着具体司法实践。这些多元的价值争鸣营造了热议正当防卫的舆论景观，正当防卫新实践是对这些多元价值的回应与调和。它将法治逻辑与情理逻辑共同纳入正当防卫问题的解决之道，既表明对法律效果的追求，又显示出对社会效果的兼顾。在此过程中，以形式理性为特征、明显具有刚性色彩的法治逻辑不断被基于中国本土的、以伦理道德为向度的情理逻辑“柔化”，而惯于从情理出发，坚持常识判断的社会公众则在舆论互动中不断接受法律话语的影响。虽然后者在一定程度上影响着司法裁判，但司法裁判也反过来对他们进行了法治的宣传与教育。由此，正当防卫司法实践的完善不仅仅是司法纠偏的问题，还在宏观层面触及如何调和不同社会价值，进而更好地推进国家治理现代化的议题。

注释：

①孙笑侠将这些总结为“公案中的主题元素”，参见孙笑侠：《公案及其背景——司法过程中民意的法社会学透视》，《浙江社会科学》，2010年第2期，第21-28页。

②梁治平对此进行过详细分析，参见梁治平：《“辱母”难题：中国社会转型时期的情—法关系》，《中国法律评论》，2017年第4期，第65-79页。

③劳东燕将此概括为是“第二层面的法律移植”，参见劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，《法学家》，2018年第5期，第76-90页。

④当防卫人是为自己的人身及财产利益实施防卫时，法律则不会施以这么大的减刑力度，而且不论何种情况，如果防卫人造成了死亡结果，那么法律基本上是不予减刑的。参见朱俪伟：《论清代的正当防卫——兼与同时期的英美法比较》，复旦大学2007年硕士毕业论文，第35-38页。

⑤“子妇拒奸致毙伊翁奏请定例”，参见《续修四库全书·史部·政书类·刑案汇览》第五十三卷“亲属相奸条”。

⑥如2018年12月18日，最高人民检察院将“陈某正当防卫案” “朱凤山故意伤害案” “于海明正当防卫案” “侯雨秋正当防卫案”这四个案件确立为最高人民检察院第十二批指导性案例。

⑦有关“司法场域”的讨论，参见布迪厄：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，《北大法律评论》（第2卷第2辑），北京大学出版社，1999年版，第496-545页。有学者基于我国刑法的这一特征，认为应当将我国正当防卫制度的根据理论概括为“社会秩序保护·个人利益保护原理”的模式。参见高铭瑄、王红：《我国正当防卫制度理论根据的自主选择》，《学习与实践》2020年第5期，第66-73页。

⑧据2021年最高人民检察院工作报告显示：“2019年和2020年，全国各级监察机关因正当防卫不捕不诉819人，是前两年的2.8倍。”足见其努力纠偏正当防卫司法实践弊病的措施颇有成效。参见《最高人民检察院工作报告——第十三届全国人民代表大会第四次会议》，最高人民检察院网，https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210308_511658.shtml。

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