防卫内在制度及其外在化

特邀主持人：谢晖（广州大学人权研究院教授、博士生导师）

主持人语：回应社会关切是“法治中国”建设的题中之义。正当防卫作为我国社会生活中频繁遭遇的热点问题，与人民群众的切身利益紧密相关，具有广泛社会影响，得到法学界和社会学界的长期关注。然而，截至目前，这样的关注还主要局限于刑法领域的法条解读，缺乏法哲学领域的认真探究。为此，本专题的三篇文章从防卫的一般规定性出发，力图对正当防卫进行该方面的思考。其中，谢晖《防卫内在制度及其外在化》一文，跳出正当防卫研究侧重法教义学的既有模式，结合相关热点案件，立足人类好利恶害的防卫天性这种“内在制度”，由内到外，阐发法律规定正当防卫的合理性；李川《正当防卫理据的法哲学省思——基于权利保护与社会连带视角》一文，在对既有正当防卫理论的法哲学理据予以评析、辨别和批判的基础上，将权利保护原理与社会连带原理延伸到正当防卫理论中，以补强正当防卫的法哲学理据，由此把法律上明确赋予人们的防卫权，作为正当防卫的直接依据；田炀秋《正当防卫的司法实践及其完善》一文，通过对学术史上正当防卫的三种理论—实践模式的考察和反思，结合当下我国正当防卫的社会情势、法律规定、司法解释、纠纷处置、公民要求等，提出了正当防卫的综合理论—实践模式。三篇论文，都从法哲学视角丰富和拓展了对正当防卫的研究，为从理论和社会大众视角理解和把握正当防卫提供了支撑。

〔摘要〕近年来，正当防卫问题超出我国法学家特别是刑法学家的视界，越来越成为全社会关注的热点问题。实务界与学术界对它的看法也有歧义，特别是针对防卫热点案件的讨论，更是热烈且尖锐。跳出法定概念正当防卫本身，换个视角观察，则防卫是人们立基于好利恶害之人性的内在需要，防卫行为是此种内在需要的行为表达。置诸制度，防卫是主体对自我的习惯权利，同时也是主体对社会的伦理义务，这构成防卫作为内在制度的基本规范结构。而防卫的内在制度只有外在化、正式化，才能收到更好的正当效果和有力保障。

〔关键词〕防卫本能，人性，习惯权利，伦理义务，内（外）在制度

〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004- 4175（2023）02-0005-11

一、问题的提出

近年来，因为一些典型案例的发生，有关正当防卫的话题在我国不断引致社会和学术界的广泛、热烈讨论。例如发生在2017年的于欢案，不但在学术界引发了激烈且有深度的探讨，而且引发了全社会对正当防卫之法律规定和司法裁判的特别关注〔1〕。针对此案，学术界分成明显的三种观点：

其一，情（常）理优先论。易中天旗帜鲜明地强调：“我支持刺死辱母者的当事人于欢——无罪！”并为此罗列了多条理由〔2〕。在法学界，赵微也持这一主张，强调法律不远常理：“法律不应该与社会常理相矛盾，立法当初就已经充分考虑到了社会常理的是非曲折标准。尊重社会常理的法律是符合人性的法律，才是良法；背离社会常理的法律，最后只是能是一纸空文。”“‘社会常理，就是指社会生活中的一般规律和通常的道理，其内容包含人伦规范和道德准则，以人类的正常情感需要为尺度，反映人性向善的追求。常理就是公认的正义、公平与公正……常理恰在民众的心里”。〔3〕

其二，法理优先论。邱兴隆指出：“这已经不再是一个仅靠情理可以解决的一个简单的民间纠纷，也不是一个单纯的道德事件，而是一个事关定罪量刑的刑事案件，已不属于情理与伦理所调整的范围。因此，对刑事法律事件的评价，必须遵循有法理从法理，无法理从伦理，无伦理从情理的位阶。相应地在法理与伦理、情理相冲突时，只能在不违背法理的情况下再考虑伦理与情理的要求，而不能反过来，为了满足伦理、情理的要求而违背基本的法理。”〔4〕

其三，权衡考量论。梁治平在指出“伦理上的考量和心理冲动似乎没有在有关正当防卫的法律规定中得到关注和重视，后者注重的是各方行为的性质，以及防卫行为的适度性，行为人的道德动机不在其考虑之列，人伦关系则更非所关”“聚焦于‘辱母的讨论，从一开始就是在法律的边缘甚而法律之外”的同时，还试图协调此案讨论和裁判中呈现的法意与人情、法律与人伦的某种紧张关系，他认为：“‘辱母行为的法理意义和情理意义截然不同。依法理，‘辱母不过是全部案情中的一环，是应当予以谴责的一种‘过错，一个导致于欢犯罪的心理刺激，一个因此让法官减轻对于欢处罚的考量。而依情理，杜某所为，人神共愤，天理不容，于欢刺死辱母者，出于天性，顺乎人情……这两个版本需要某种程度的融合，方能在情、法之间寻得中道。”〔5〕

以上观点零零总总、不乏深刻，同时也折射出一个伦理本位的古老国家长期存在的症结性问题①。但它们皆忽略了防卫作为自我利益维护的人性本能基础，进而也忽略了防卫人基于人性本能而面对应防卫的事实时对自己的权利和对社会的义务。下文笔者将结合这里提到的未尽问题，分别展开三方面的论述：其一，防卫出自于主体好利恶害和自我利益维护的人性本能；其二，防卫是主体对自我的习惯权利；其三，防卫是主体对社会的道德义务。并在如上论述基础上，进一步探讨这种自生自发的防卫本能内在制度的外在化问题。

二、防卫：作为主体最初的人性本能

众所周知，好利恶害是人的天性，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”②，史学家笔端的考察和描述，形象地描述了人类在其自然本性支配下的利益追求本性。而人们耳熟能详、普遍认可的“两利相权取其重，两害相权取其轻”这一格言，更使好利恶害、理性权衡的人类需要跃然纸上。所谓“人不为己，天诛地灭”，从表面上看，似乎与人们应当普遍怀有的奉献意识、高尚道德背道而驰，但如果不是基于道德俯视，而是基于日常交往平视，那么，它只是用極端的语言，表达了一个人们交往行为中的基本事实。所有人的“为己”，恰恰成就了在交往行为中根据自己需要的利益交换，实现互利互惠、互通有无趋近于“大同”的境地。

人们这种好利恶害的天性，表现在具体行为选择上，就是当一个人面对来自他人的利益侵害时，不论其所侵害的是他的财产利益、人身利益还是精神利益，主体都可以通过自发的（而非一定是理性权衡的）防卫行为，予以对抗、反击、以牙还牙。显而易见，防卫这个词由防和卫两字共同构造。不妨把其拆开来看：防者，预防、防备也。所谓“害人之心不可有，防人之心不可无”，这不仅是人们为了维护自身利益而预防的一种心理活动，而且一切心理活动，总是会或多或少地传导给人们的行为，是主体行为的前导，它经常会转换为人们的行为预备。

事实果真如此，从古至今，无论中外，我们都能发现和防卫相关的种种事体。一个家庭要有院墙，一个国家要有国界。无论院墙是用篱笆做的，还是用石头砌的，甚至或许只是一个毫不起眼的界桩，都表明人们对院内财产和人身的必要防备预设。这正如一个国家或者简单地在其与邻国的边界栽个界桩，或者在与邻国的边界线上修建坚实高大的国界墙，目的都是为防护其国家利益一样。

古人無论在家还是出门，都需要置备必要的防身工具，举凡家里养的家犬、准备的刀枪棍棒，目的都是为了设防。出门在外，除了准备刀枪棍棒，兜里揣几块石头，或几块硬土块，都可以作为防身之具。当然，时移世易，近现代用来防身的“刀枪棍棒”，也与时俱进，直至当今的电子防身工具。与此相关，在公民能否持有枪支作为防身的工具问题上，各国有完全不同的理念和法律。众所周知，美国宪法之所以支持私人拥有枪支，起初是为了反抗暴政，防止民选政府走向选民反面。所以，其宪法修正案第二条明令：“人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”公民持枪的这种旨趣，时过境迁，导致如今美国的枪支泛滥和公民权利被严重侵犯的残酷事实，但美国并未因政治家和民众都深感头疼的持枪袭击问题，在宪法上取缔公民的持枪权，持枪在美国也成为一个严重的社会问题，陷入无解困境。

随着女权主义运动的迅猛发展，针对女性如何防卫，人们提供了各种各样可供选择的防范工具。由于我国对各类攻击性器具控制极严，有人专门针对女性的自我预防，纷纷出招，出具各类简易的防身工具。如“防狼”喷雾剂（甚至香水）、剪刀、发卡、夹子、钥匙、眉笔、“防狼”电棒、高跟鞋以及哨子等。

上述事实，足以表明人们为了保障自身利益，不但存在“心防”，而且还想方设法把这种心理活动实践化、可操作化。个人之设防，乃是为了保护自我利益，正如集体之设防，是为了保护公共利益，国家之设防，是为了保障全体国民利益一样。

卫者，其字面意义乃保卫也、守护也，似乎与防是同一意思。但笔者主张将它和防予以两分，如果防重在预防、防备，那么卫则重在打击、反攻。例如人们并不陌生的“文攻武卫”③这个词，无论“攻”，还是“卫”，事实上都有攻的意思。“卫”在这里就是指能动的反击、对抗行为。特别是当防卫和正当两词结合起来，组成偏正结构时，就赋予法律（刑法）上的特殊意义，即为了保护自己、他人或者公共的法益不受侵犯，对正在进行的针对自己、他人和公共法益的不法侵害者予以反击、反抗、反制的行为。由于本文并不专门探究正当防卫，而只是从人的防卫本能出发，探究其权利属性和义务特质，因此，对相关字词的分析，主要架构在针对个人（自我）权利正在遭受侵犯时的反击行为④。

如果说好利恶害的本性决定了人们面对可能的侵害，总要采取种种措施加以预防的话，那么，这一本性也决定了只要有人正在危害自己的权益和利益，力所能及地进行保护或奋起反击，则是人性的行为表达。当一个人的权益正在受到不法侵害时，其如果不能挺身而出坚决反击，也就不能期望在他人或公共利益正在遭受不法侵害时，他能勇敢面对，出面反击。在这个意义上，当自我利益遭受不法侵害时，本能地或赤手空拳、或持刀举棍奋起反击的勇猛精神，是其同样能面对正在进行对他人或公共利益的不法侵害，不惧危险、仗义而行的精神基础。不能对正在侵害自己权利的人进行反击的人，就不会像于欢那样，面对其母遭受侮辱时予以奋起反抗；同理，眼睁睁地看着自己母亲正在遭受侮辱，而畏首畏尾、左顾右盼、不敢反抗的人，怎么能指望其面对公共利益遭受侵害时，舍己为公，进行反抗呢？

但我们知道，一种社会价值的形成，不仅来自于某种理性的设计与选择，而且来自于自生自发的社会事实。当面对不法侵害的发生，他据其本能奋起反抗，你据其本能奋起反抗，我也据其本能奋起反抗时，这种不同人共同选择的事实连带在一起，就形成一种行为偏好，久而久之，自然会生成一种价值偏好。所以，人类的本能行为之于社会价值，不是外在的，反而是内在的；在人们涉及相关交往规范时，对其不应主要采取排斥态度，而应宽容地吸纳之。

经由如上对防和卫这两个字的拆分理解，可进一步对防卫与人性本能的关系作出如下解释：防卫无论是一种内在的心理活动，还是外在的防护、反击行为，在人性视角观察皆来自人类好利恶害的本性。这也决定了有关正当防卫的法律规定，本质上是对人类通过防卫来维系、保障自我利益不受非法侵犯的法律表达。法律表达是一种经过理性淬炼的语言活动，而防卫既然是人类用以维护自我利益的本能心理和行为，它不过是受人的生物因素所支配的感性力量。这是否与法律的理性要求南辕北辙呢？对此，有学者的论述或许能提供一种思考方案：“如果我们采用功能标准来界定理性选择，那么理性选择和本能反应之间的界限就消失了。虽然未经思考的本能反应可能导致决策失误，但事态紧急时就容不得深思熟虑。本能反应只是未经大脑审批而启动的紧急决策程序……思考是模拟选择后果的一个计算过程，它是保证选择合乎目标的一个手段，但不是唯一的手段。由于进化可以取代思考，所以只要时间足够长，不具备思考能力的主体（比如基因）照样能够作出合乎目标的选择，毕竟自然选择迟早会划掉错误的选项。”〔6〕43

尽管这种说法把思考的时间线拉得过长，而忘记即便是理性选择的法律，也不过是为了应对当下以及可预见的未来之“应急”方式。但他对理性与本能的功能性思考，有助于我们思考任何法律都不能远离人性，尤其不能远离人类好利恶害的天性与本能这样的事实。在这一事实中，可分解出两个命题：其一，防卫是主体对自我的自然权利；其二，防卫是主体对社会的伦理义务。下文笔者进一步具体分析这两个命题。

三、防卫：作为主体自身的习惯权利

既然法律不能远离人类好利恶害的自然本性，也就意味着法律需要根据人的这种自然本性的要求，赋予其行为选择的权利。然而，如果说出自人类本能的防卫是人的权利的话，那么，被称之为防卫的权利，其原初却并不是法定权利，甚至在有了相关法律的明确界定后，仍然并非仅仅是法定权利，而毋宁说它首先是一种习惯权利。或许人们会提出这样的质疑，为什么笔者在此强调的是习惯权利，而不说是自然权利？

确实，把自然权利用在这里，或许是高大上的。可究竟什么是自然权利，这首先是个至今仍混沌不明的概念。我们知道，自然权利和自然法是息息相关的。在西方学术史上，这是个几乎持之以恒，至今仍余韵未息的学术话题。一般认为，自然权利“是每个人所拥有的按照自己所意愿的方式运用自己的力量保全自己天性的自由”〔7〕 96。这样的自然权利理论，不但是一种传之久远的观念，而且是近代以来不少国家的宪法、法律及人权文献中特别强调的理念和规范，并进而阐发为人权。然而，即便这一理念在西方学术史、实践史上如此重要，但它还是遭到有些学者，特别是持历史主义的学者的质疑。特别是如今几乎所有权利，都被置于相对的位置上，绝对权利的观念则日渐淡化〔8〕176。即使被称为现代政治之父的洛克所不遗余力地倡导的那些价值——自由、民主、平等、人权〔9〕1-26，如今也并非被视作毫无限制的绝对权利。

以上这些缘由，加之在中国固有的法政理念中，它是要解决现实问题的，那种无法立基于实证、实用基础的理想假说，纵然它具有匡正法政现实弊端的功能，但毕竟“天道远，人道迩”⑤，而人们能做到的，不过是“敬鬼神而远之”⑥。故以作为舶来品的自然权利理念和学说来阐述这里的问题，不是不可以，但对中国人而言，似乎隔得远了一些。因此，运用习惯权利这一更加接近日常实践的概念，来说明防卫作为主体捍卫自我利益的天性，或许更有现实性，也更有说服力。

习惯权利，这里仍需要借助施特劳斯所阐述的“习俗主义”理论：“习俗主义假定自然与习俗之间的分别乃是一切分别中最具根本性的……认为正确和正义都是习俗性的这一论题，就等于是说正确和正义在自然中并无依据，它们终究是与自然相违背的，它们的根基或明或暗地乃是各共同体的任意决断。”〔10〕12这一对习俗主义的解释，凸显“地方性知识”〔11〕222观念的滥觞。之于中国传统，更可在强调人伦一般性的同时，阐明对其“地方性知识”尊重。所谓“入国问禁，入乡随俗”的古训，绝非一种机会主义的乡愿，或者丢弃原则的“墙头草、顺风倒”“什么山上唱什么歌”，而毋宁是人们坚信并坚守的一种“实用理性”〔12〕8。这种“实用理性”所遵循的，不是任何意义上绝对统一的普适性，而是笔者所称的那种“地方性的普适性”〔13〕11-15。“地方性的普适性”，其立意基础显然是对地方性的主体化肯定。“普适”是对地方性的汲取和涵摄，而不是消灭地方性；是一种在地方性基础上的交涉、商谈的结果，而不是抛弃、牺牲了地方性的强制命令结构。在此意义上，不是什么绝对的、不容置疑的价值和律令才是普适的，反之，只有建立在地方主体之上，表达地方性的沟通机制，才是普适的。所以，本文对防卫作为习惯权利的论述，看似一个地方性的观念，实则经由此可能会真正通向对话的普适性，或者“地方性的普适性”。

習惯权利作为基于习俗等社会规范的权利类型，它不同于法定权利⑦——尽管两者具有可沟通的方面：习惯权利经由法律认可，可成法定权利；法定权利在法律失效后，可能还会长期发挥实际作用，久而久之，变为习惯权利。习惯权利除了其规范根据更加多元、表现形式更为多样、权利内容更为宽泛、权利行使方式更为自觉之外，其还有一个重要特点，就在于它的自发性。自发性的特点，既在于其必然性，更在于其偶然性。谈到历史事件的偶然性，一位关注自发秩序的学者曾这样写道：“历史学者和社会科学学者希望解读的事件都是已经发生的事实，我们不难理解，他们往往只是简短地对过去盖棺定论；而在历史的亲历者（还有普通的旁观者）看来，过去却是混乱、流变、纷繁的偶然事件（理解它们正是学者的目标）。学者之所以给出这种整洁得具有欺骗性的秩序，一个再明显不过的原因是，它正是所谓的‘历史。被关注的事件以某种形式发生，而非另一种，这常常让我们忽略一些事实：事件的参与者其实并不知道它们将如何发生，而条件的轻微变化就可能导致事件结果的巨大不同。”〔14〕194

每个事件的偶发性，是否意味着事件的发生就没有必然性？一则必然性本身是建立在偶然性基础上的一系列事实所组成的链条。只要偶然性之间不要南辕北辙，毫不相关，进而只要偶然性之间存在着内在勾连，那么，必然性就存在其中；在社会交往中，每个主体的主张、行为都是偶发的、偶然性的，只有以此为前提，交往才有必要，对话才可进行。因此，偶然性是必然性之前置，没有偶然性，必然性就无所寄寓。偶然性和必然性的这种关系，正是我们在此理解防卫的习俗性、地方性和地方性的普适性这些关联概念之关键所系。兹以古代中国有关防卫的法律规定和司法判例为例进一步说明。

我们知道，防卫不仅在现代法律上附条件地（以正当为前提）被认为是人们的权利，且来自人们好利恶害的本性和习惯，而且在古代的法律和判例中，不时可见对防卫行为置于权利视角的保护。我国早在周朝时就有明令：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”⑧其后历朝法律中，大都对“正当”防卫行为予以脱罪处理。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”；《北齐律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告于法而自杀之，不坐”⑨；《唐律》规定：“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论。”⑩与此同时，在实践层面，古代也不乏将人们的防卫行为视作正当且予以脱罪的例子，如唐时“康买得击杀张莅”案的裁判11、清时“丁氏戳死陶文凤案”的裁判12，都很好地体现了面对不法侵害，防卫作为利益关系人、特别是受害人享有的习惯权利。这也意味着，尽管在律法的表达层面，官方并没有明确地赋予人们所谓的“正当防卫权”，但一旦人们因防卫产生纠纷并闹到官府，官方通常会对人们的防卫行为作出肯定的裁判，从而在事实上赋予人们正当防卫的权利。这表明：

其一，把防卫行为作为一项事实上的习惯权利，无论在中国古代的法律上还是判例中，都是一种基于习惯的规定性选择。法律上对于防卫行为的脱罪化处理，在其另一面则赋予相关行为人以权利。之所以赋予权利，在很大程度上是立法不能违背人性，与人性对着干；也不能有违本源于人性的防卫本能，与这种防卫本能对着干，除非防卫超出了法律的限度。案件裁判中对防卫行为的非罪化处理，除了法律上的依据之外，还有直接针对案情和相关人情的考量。这在前述两案的裁判中都不难见端倪。如果说法律上对防卫行为的脱罪化处理，是对防卫习惯权利的一般肯定的话，那么，裁判中对防卫行为的非罪化处理，则是根据法律和习惯，对防卫习惯权利的特殊肯定。这也表明对防卫行为的脱（非）罪化处理，即默认防卫习惯权利，乃是中华文化传统中经久不息的“地方性知识”。

其二，把防卫行为作为一项事实上的习惯权利，除了古今传统的经验性佐证之外，更有现实的习惯权利之学理基础。有学者认为：“习惯权利的本质就是一种生活方式的正当主张。”〔15〕76从生活方式视角阐述之并把正当这个词嵌入习惯权利中，是值得肯定的。前者表明，习惯权利不外于人们的日常生活，不外于决定人们参与日常生活的人性基础。如果说权利是人们好利恶害主张的规范表达的话，那么，习惯权利就是人们好利恶害主张在日复一日的实践行为中的渐积成习和理所当然。对此，人们常用的口头禅是：自古而然、从来如此、老辈子都这么做等。当维护自身或他人的利益成为社会交往中的一种习惯性主张，且人们对这种习惯抱持容忍甚至肯定的态度时，它就是事实权利，应然的习惯权利；同样当人们根据这种主张而展开实际的行为（例如防卫反击），且社会对这种行为抱持容忍甚至肯定态度时，它就是行动中的事实权利，实然的习惯权利。

至于“正当”，作为主张以及依循主张的行为之条件要求，只要众人按照出自人性需要和习以为常的规则去主张并行为，就是正当的。因此，习惯权利中人们主张的“正当”，既不外乎人性的一般要求，也不外乎人们按照这种要求去选择具体行为——听从人性一般需要和良心的指令而行为。一言以蔽之，防卫作为主体对自我的习惯权利，就是当其利益遭受不法侵害时，行为人根据其好利恶害的人性之一般要求，通过暴力方式反击不法侵害者，制止其不法侵害行为的意愿表达和行为选择。

四、防卫：作为主体对社会的伦理义务

人总是生活、交往和存在于社会关系中，正如马克思所说：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”〔16〕60因此，当我们讲防卫出自人的好利恶害本性，也是与人类本性相关的习惯权利的时候，并不是说它与社会无关，相反，如果不把社会纳入防卫中考察，那么，防卫作为主体习惯权利的命题也就不能成立。因为不被安排在社会交往体系中的个体及其权利抑或义务，对他毫无意义。

在此意义上，防卫虽是每个主体基于好利恶害本性的习惯，但当其表现为每个个体的防卫习惯权利时，就从来都是属于社会的，因为无论习惯权利，还是法定权利，在其时空效力范围内，都具有“均布”的分配特征。所以，当防卫的习惯权利代入社会关系体系中时，它本身属于社会的习惯权利，而不是任何个人独享的（一个人独享的东西，哪怕在他那里形成习惯，也不属于公共习惯，因此就构不成习惯权利，最多只是其个人习惯）；它具有权利的一般性，而不唯权利对特殊主体的配置。

前述两例古代中国的防卫案件，其中首例从官员（判官）到皇帝，之所以对杀人行为或者轻判，或者无罪释放，在于他们看来，对社会主体而言，这种行为本身具有如下的一般性：无论谁遇到那种情形，都可能会出手抗击施暴者，搭救其至亲，因为它合乎人伦的基本要求和社会治理的客观需要。而次例之裁判，也表明妇女面对侵犯其人身权利的行为而奋起反抗，是一种符合常情常理的选择，无论依据法理，还是情理，都需要站在一般立场上保护防卫人的习惯权利，这应是针对相关行为的社会共识。

而本文一開始就提及的于欢案以及邓玉娇案、赵宇案、“昆山反杀案”等引起社会广泛关注的轰动案件，法官尽管可完全站在当下既有法律的立场上解释和裁判，但基于社会的一般压力以及防卫与社会的一般关系，法官不得不在事实、法律和情理之间来回梭巡，寻求三者恰当结合的最佳位点下判，从而不得不照顾具有明显社会性的习惯权利。当刚性的法律规定和韧性的习惯权利发生冲突时，只有关注能够调动民意情绪的习惯权利，才是相关案件的裁判结果实现“法律效果和社会效果”统一的终南途径。

自从2017和2018年发生于欢案、赵宇案等几个社会影响非常大的正当防卫案之后，为了保障在正当防卫司法认定中既能坚守法律的精神，又能符合防卫的社会习惯权利主张，“两高”结合具体的防卫案例，分别发布了相关“指导性案例”“正当防卫典型案例”和“正当防卫不捕不诉典型案例”；各地司法机关在审理这些案子时也都非常慎重，比较顾及舆论的影响，判决成立正当防卫的案件比例比以前明显增加13。由此，足见作为人们习惯权利的防卫主张及具体行为选择，一旦发生，在另一视角产生对社会和他人的义务效果。这种义务是与习惯权利相对的主体的一种伦理义务——康买得救父心切而击杀张莅，既是维护其利益的习惯权利，也是儿子对父亲的伦理义务（于欢案类之）；丁氏戳死陶文凤，既是其维护自身人身安全和行为清白的习惯权利，也是替社会除恶的伦理义务（邓玉娇案类之）。

伦理义务，通常被称之为道德义务14。笔者认为，由于道德属于内在的良心领域，而伦理属于外在的行为领域。内在的良心领域纯粹属于个体范畴，它很难在社会关系的相对性意义上定位权利和义务，因为一个人的心理世界只和其肉身直接发生关系，这种关系一般说来和其他人无关。只有其外在的行为才属于社会范畴，因之也产生主体交往意义上的权利义务关系。所以，防卫行为之于社会的义务，用伦理义务定位之，比道德义务更加妥帖。什么是伦理义务？在论述这一概念之前，先来回顾一下凯尔森和米尔恩的论述。凯尔森强调：“在道德领域中，义务的概念和‘应当的概念是一致的。成为某人道德义务的行为，只不过是他根据道德规范所应当遵守的行为而已。”〔17〕67米尔恩指出：“‘义务在道德和法律中都是一个关键性概念。它的中心思想是，因为做某事是正确 的而必须去做它。说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须做，因为这事在道德和法律上是正当的。”〔18〕34-35

从字面看，两位论者都从应然视角论述道德义务，但同时都把相关论述的切入点放在人们行为选择的领域。因此，其所强调的在道德领域中的义务，毋宁就是笔者在此想要论述的伦理义务。与此同时，两位作者都把义务置于应当视角，但我们知道，义务不仅是“应当”所引导的行为，而且还是“不得”所引导的不为15。所以，仅以“应当”这一规范词来论证和引导义务，对认识义务而言，只指向了一半；对另一半——禁止性义务而言，应当这个词显然不能胜任，它在这里最多是一种评价机制。由此可对伦理义务作出如下界定：所谓伦理义务，乃是主体依据伦理规范，对他人或社会承担的应当的必为行为和禁止的必不为行为。所有伦理义务，其行为根据是伦理规范。伦理规范，或许是人们长期以来，在交往行为中形成的自生自发规范，即使这种规范并没有明确的口头或文字凭据，但人们在日复一日的行为中早已形成了相关伦理习惯，即伦理规范。所以，当邓玉娇案、于欢案发生后，人们并不在乎刑法上如何判断，在乎的反而是既有的、被人们普遍认可的伦理规范怎么看，并进而形成滔滔民意。对此，人们尽可以将其视作一种“乌合之众”式的狂欢，但谁也不得不直面或忽视此种“狂欢”，哪怕它充满了非理性的情绪宣泄和非专业、不冷静的自我欲望。因为此种根源于民众的舆论，具有深厚的社会伦理规范基础。伦理义务的规范基础也决定了它与法律义务的明显不同。当人类进入文字时代，所谓的法律义务必须有明确的文字指引。在白纸黑字的文字规范之外，任何人都不能凭空创设一种具体的法定义务出来。当然，法律不排除可以默许某种既存的义务，但通常而言，此种被默认的义务，也属于伦理义务的范畴，而不能径直被视为法定义务。

伦理义务表现为应当的必为义务和不得的禁止（必不为）义务。这是义务理论的常识。因此，这里笔者不再系统展开。但需要强调的是防卫作为个体对社会的伦理义务，只是前者。众所周知，防卫在行为层面，乃是主体的一种积极作为，它只能以必为方式表现或实行，而不能以禁止的必不为方式表现。面对正在发生的不法侵害而沉默不为，与防卫行为（无论正当，还是过当）毫无关联16。

防卫作为主体对社会的伦理义务，又可二分为两种情形：其一，虽然主观上行为人在行使权利，以维护自身合法权益，但在客观上这种防卫行为给社会树立行为标准，也为社会清除可能的祸患。对此，可称之为防卫附带的伦理义务。其二，无论从主观衡量还是就客观观察，主体的防卫行为皆出自保护他人、公共或国家利益的动机。对此，人们约定俗成地称之为见义勇为行为。这两种直接目的不同的防卫行为，之所以都含有主体对社会的伦理义务，在于前者虽然保护的是自我利益，但客观上有助于社会的风清气正；而后者的动机，使防卫人直接为他人、公共或国家着想。人们以见义勇为来定性和评价之，本身表明其行为的伦理义务属性。具体分析防卫作为主体对社会的伦理义务，其视角有如下几方面：

第一，从个体与社会的关系看防卫之为个体对社会的伦理义务。个体作为社会的细胞，作为社会组成的必要前提和具体内容，其所有行为，不可避免地都能成为社会评价的对象，因之，个体总是也被结构在社会整体的意义体系中。防卫行为作为每位个体具有典型性的行为，其一旦发生，就被置于社会评价领域，成为一定时空中社会整体关注的对象。所以，即使防卫行为纯粹是某一主体为了保护个人利益不受侵犯，但其既然发生，就具有了社会伦理评价的意义。这些年来多次发生的“反杀案”17，其中有些虽然是行为人纯粹为保护自身利益而为，但很快就获得了多视角、多层面的反响，甚至把保全个体利益和保全并伸张社会正义与利益相关联，从而防卫行为的伦理义务性质在相关社会舆情中得以凸显。

第二，从个体防卫的社会效果看防卫之为个体对社会的伦理义务。如前所述，一例具体的防卫行为，在保护行为人自我利益的同时，也直接抗拒、甚至排除一定时空内全社会的威胁。不法侵害者的某次侵害行为，虽然侵害的是具体的人身、财产或其他公私利益，但对全社会而言，不法侵害者侵犯的则是社会法益，产生的是社会危害。因此，在刑法理论上定义犯罪行为时，总是把“社会危害性”作为其本质性特征加以描述18。既然犯罪的本质特征，不在于侵害某个具体人的利益，而在于侵害整个社会交往的正常秩序和法益，那么，个体防卫的本质特征，理所当然地也不仅是在维护具体的个人财产或人身权利，而在于通过对个体财产和人身权利的维护，进一步维护全社会的法益。

第三，从见义勇为的社会德性要求看防卫之为个体对社会的伦理义务。当然，防卫行为不仅是指行为人对侵害自我利益行为的反击，实践中更是不时可见防卫人的防卫行为，和自己的直接利益并无关联，而是制止和保护他人、公共和国家利益不受正在发生的不法行为之侵害19。这样的防卫行为，一般被称之为见义勇为行为。尽管见义勇为本身很难成为人们的法定义务，而毋宁是行为人在其权利空间里选择了一种高尚的付出，但在社会立场上，人们的正义感和对正义的行为追求，其内在原因很大程度上是出自良心驱使，其外在原因是对相关行为的道义选择和肯定。因而，防卫行为，特别是针对他人、公共和国家的利益遭受不法侵害时的防卫行为，从防卫人自身视角看，固然是一种权利选择，但从营造风清气正的社会环境视角看，毫无疑问是作为社会关系中的个人的一种伦理义务。尽管其不存在必然的社会强制性，但它总是受到人们良心的驱使或自责，也不时受到社会舆论的谴责和压制。

上述情形在一定意义上表明，作为内在的非正式制度，防卫人的习惯权利和防卫人之于社会的伦理义务，具有一定的一体两面的特征。这种内在的非正式制度，有其存在的特殊时空和文化背景。跨越相关时空和文化背景，它可能就丧失了其应有功能，就需要其他制度产品予以升华并取而代之。

五、防卫：内在制度外在化的正当性

出自人性本能的防卫需要，在实践中无论作为防卫人的习惯权利，还是作为其对社会的伦理义务，都以自生自发的样态作用于人们的交往行为。加之文化习惯的地方性因素，使这种建立在本能基础上的习惯权利和伦理义务的实际运行更是五花八门、不一而足。所以，对相关防卫行为，尽管本文找到了其最一般的人性基础，并阐明以自生自发的实践形式作用于社会，但毕竟没有强制力保障的权利和义务，不过是被敲掉牙齿的老虎，其伟岸的外形虽然还在，但其内里已毫无咬合力，难以发挥本有的刚猛力量。所以，认可防卫要求的人性本能基础，只是为防卫行为找到了一个一般的合法性理由，它并不能、也不可能较好地解决防卫行为的自生自發特征所引发的种种弊端。概言之，这些弊端主要有如下三点：

其一，缺乏统一标准。尽管防卫属于人性之本能，但唯其如此，会导致本能决定的防卫，会导致其标准难以统一，不同防卫人可能各行其是，甚至防卫行为被人们恶意篡改、恶意利用，直至把加害行为标榜为防卫行为。虽然我们熟悉“公道自在人心”的格言警句，但不得不说，失却标准的防卫习惯权利和伦理义务，在实践中反倒会变成“公说公有理，婆说婆有理”的事体。所以，人们对防卫行为的习惯权利认知，如果是不加边界的自由放任，便收不到自生自发之福，反而只能承受自生自发之祸。

其二，缺乏统一保障。既然自发的防卫习惯权利容易导致各行其是、丧失统一标准，也就意味着制度上对防卫行为的保护，必然缺乏统一有效的力量。实践中人们的防卫行为能否根据权利的原则予以确保，谁也不能给出肯定确切的答案。更兼之缺乏统一标准的防卫，也为防卫行为实施的任性开了口子，从而是否构成防卫，并非白纸黑字的规则决定之，而是人们力（能）量大小的博弈结果。这使得本来要彰显人性规定，表现自然正义，并因此而通往社会正义的防卫行为，得不到强有力的统一力量之保障，进而使得防卫不过是私力救济的一种手段20，无法获得公共的、正式的制度救济。

其三，缺乏统一秩序。虽然，出自人性本能的防卫是主体对自我的一种习惯权利，对社会的一种伦理义务，官方必须正视且承认它的存在，但作为私力救济的一种，防卫在大多数情况下都是以暴力的方式表现出来的，这一方面给社会的稳定带来威胁，另一方面也造成了与公力救济的竞争局面。因此，公权机构并不会因防卫具有普遍的正当性就放任依照其内在制度的秉性各行其是，为所欲为，而必须制定一整套整齐划一的外在制度标准，以此统一标准，既保障正当防卫权利的正常行驶，又引导其在适当的条件，以合适的方式行使，从而不至于危及社会，促进私力救济与公力权威的有效融合。有鉴于此，在讨论了前文所说的这种防卫所具有的三个特征之后，还有必要从规制的角度来讨论防卫是何以并如何外在化和正式化的。

防卫本能的正式化，即防卫行为的外在制度化，它指向的是以习惯权利和伦理义务规范组合为内容的内在制度的规范化——转化为外在的法定权利和法定义务21。我们知道，在制度经济学上，有学者把人类的制度一分为二：内在制度和外在制度（或非正式制度和正式制度）：“内在制度是从人类经验中演化出来的。它体现着过去曾最有益于人类的各种解决办法。其例子既有习惯、伦理规范、良好礼貌和商业习俗，也有盎格鲁-撒克逊社会中的自然法。违反内在制度通常会受到共同体中其他成员的非正式惩罚，例如，不讲礼貌的人发现自己不再受到邀请。但是，也有各种执行内在制度的正式惩罚程序。外在制度是被自上而下地强加和执行的。它们由一批代理人设计和确立。这些代理人通过一个政治过程获得权威。它们的一个例子就是司法制度。外在制度配有惩罚措施。这种惩罚措施以各种正式的方式强加于社会（如遵循预定程序的司法法庭）并可以靠法定暴力（如警察）的运用来强制实施。”〔19〕36-37

以此衡量，基于人类本性的防卫需要及其制度呈现——习惯权利和伦理义务，明显是一种内在制度。它源于人性及其决定下自生自发的行为选择；它因为人们之间的相互承认而成为一种习惯权利和伦理义务；它虽然不具有外部制度意义上强制执行的效力，但人们良心的叩问和自责，足以迫使其在遇到正在进行的不法侵害时，按照良心的要求和指向去行为；当然，在自己没尽到相关防卫义务时，也深受自己良心的自责和社会环境的谴责。不过这对生活在熟人群体中的人而言，当然有效；但对生活在陌生人群体中的人而言，仅仅靠内在制度，殊难如人所愿地保障人们遵从内在制度行事。因为一方面，内在制度明显的地方性和族群性，决定了陌生人间并非都熟悉属于地方性和族群性的内部制度及知识；另一方面，陌生人的内部制度及其知识是多元的，且有时是冲突的和不可协调的。这决定了在陌生人交往背景下，内部制度转换为外部制度的必要。

在一定意义上讲，防卫制度从内在向外在的转化，就是其制度属性由分散的非正式的制度事实，变为聚合的、国家意义上的、正式的制度事实的过程〔20〕。那么，为何需要这种转化？缘由大概有四：

其一，适应陌生人交往的基本需要。具体的内在制度往往是为熟人设定的，是熟人交往的规范体系。跨越了熟人关系，陌生人的交往，明显具有跨时空特征。不但如此，而且在不同陌生人间，往往存在各自的内在制度，这些内在制度，肯定会有一致的方面，但肯定也存在不一致甚至完全对立的方面。这使得为了大致相同的目标而交往的陌生人，不可能依照各自的内在制度行事。具体到防卫领域，就需要在一定的时空范围内，打破陌生人间内在制度的壁垒，建立外在化的陌生人共同遵循的防卫行为的规范体系，从而使内在的、自生自发的内在制度外在化、自觉化和理性化。

其二，确定人们行为的统一标准。以防卫制度为例，如前所述，尽管其是人性在相关领域需要的行为表达，但不同时空中的人们，可能秉有完全不同的防卫理念和防卫规则。如至今仍在我国一些民族地区存在的蛊和放蛊现象，在当事人看来是一种预防、防卫或报复；在当地人看来是一种恶毒且十分灵验的行为〔21〕；而在我等外人看来，则完全是一种毫无根据的无稽之谈。内在制度的这种冲突，一旦外溢，便产生制度失效，难以规范跨区域间人们的交往行为。内在制度的外在转化，正是要借助外在制度的刚性特征和在一定范围内跨区域、跨时空的适用特征，克服内在制度间的冲突，保障人们防卫行为标准的统一、有用和有效。

其三，厘定人们防卫行为的正当条件。在内在制度中，防卫的习惯权利和伦理义务，自然会有效地作用于行为人所熟悉的生活时空中，从而建立一种“默会知识”22——一种内嵌于人们行动中的知识。但一旦跨越其所熟悉的时空，这种“默会知识”便难有用武之地，而必须统一的可以用语言文字来表达、说明的知识，才能真正地规范人们的交往行为。外在制度就是要建立一种在相对意义上跨时空的统一正当条件的制度。这种制度的特点不仅可能在行为意义上被人们所默会，而且能够通过语言文字的表达准确地明示。防卫制度从内在的自生自发的默会知识，到外在的理性选择的精确知识，表明它是建立大致统一的防卫正当条件，更好地组织社会交往秩序的一项制度选择活动。

其四，强化对防卫行为的有效保障和强制引导。尽管内在的防卫制度由于人们良心和其所运行的时空中社会舆論的保障，也在一定意义上能够落实。但在实践运作中，这种内在制度也常常遭遇破坏，并且一旦被破坏，就很难对其予以修复。其原因在于内部制度所处的环境，不仅是墨守成规的世界，而且也常常是变动不居的世界；不但是彬彬有礼的世界，而且也常常是弱肉强食的世界……这种种对极的情形，皆存在于内部制度中或内部制度间。所以，决定人们防卫行为是否真正符合防卫标准的，不是刚性的规范，而是除了约定俗成的默会知识外，更有实际效果的实力较量与博弈，其结果是“胜王败寇”。进而导致防卫是否正当，因人而异、因事而别。自然，这需要通过对内部制度的外部转化，建立一种强有力的外部保障机制。只有如此，才能确保人们的防卫行为符合统一的正当标准，才能遏制并矫正违背统一的正当标准的防卫行为。

综上所述，虽然防卫是人类好利恶害本性的必然要求，是一种以防卫人防卫的习惯权利和其对社会的伦理义务为主要规范内容的非正式的、内部的制度体系。但这种制度体系，只有开放性地转化为以正当理由为附加条件的法定权利——外在制度，才能从防卫的默会知识转化为防卫的精确知识，也才能从不能描述的防卫知识转化为可以精准描述的防卫知识，并藉此一方面，运用于陌生人间在更广阔时空内的交往合作；另一方面，当陌生人间发生利益侵害和被侵害的事实，被害人予以防卫和反击时，能有统一的精准的防卫正当标准。

注释：

①我国从先秦孔子主张“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》）起，到汉代董仲舒主张“春秋决狱”，强调“春秋之听狱也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”（《春秋繁露·精华》），再到唐代“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏议·名例》），直到清末变法修律时劳乃宣和沈家本的“礼法之争”（参见黄源盛：《中国法史导论》，广西师范大学出版社，2014年，第358页；俞荣根：《礼法传统与中华法系》，中国民主法制出版社，2016年，第1页），这种与法律（刑法）相较的伦理本位观念一以贯之。如果不对当下的法本身予以辨证，很容易将此种伦理本位移到现代法律上来，而现代法律必须是涵摄了公共伦理的法律。

②参见《史记·货殖列传》。

③尽管“文攻武卫”是在特定历史条件下盛行的一个令人不堪回首的口号（参见梅桑榆：《“文攻武卫”：大规模武斗的导火索》，http：//www.hybsl.cn/beijingcankao/beijingfenxi/2010-03-18/19264.html），但其已从当年一个口号，几乎变为今天的一个成语。如有人强调“文攻武卫”是当代中国的“大战略”（参见多思：《“文攻武卫”：——当今中国的大战略》，http：//www.wyzxwk.com/Article/shiping/2015/06/345844.html）；有人称赞将军有文采，也用“文攻武卫”来形容（参见《文攻武卫，通过“将军书画展”浅谈“将军文化”与中国传统文化》，https：//www.artlianhe.com/news/5469.html）等。

④国外也有对“正当防卫”这一术语的探讨，参见Boaz Sangero：“A New Defense for Self-Defense”，Buffalo Criminal Law Review， Vol.9，No.2，2006，pp.477.

⑤参见《左传·昭公十八年》。

⑥参见《论语·雍也》。

⑦笔者对习惯权利的论述，参见谢晖：《民间规范与习惯权利》，《现代法学》2005年第2期；《作为人权的习惯权利》，《法学评论》2016年第4期。

⑧参见《周礼·秋官·朝士》。

⑨参见《隋书·刑法志》。

⑩参见《唐律·盗贼》。

11张莅是受唐朝穆宗皇帝宠爱的杂耍（摔跤）手，但也是个地痞无赖。他不但拒不偿还所借的康宪（康买得之父）之债，而且反手暴打讨债的康宪。眼见父遇危险，年方14的康买得抄起木锸，击打加害人张莅后脑，致其当场毙命。告诸官府，有司查其龙脉，知其救父心切的击杀动机，以情有可原，轻处刑罚。案件到穆宗手里，更是遵循孝道理念，把康买得无罪释放，从而赋权这种击杀行为关涉事孝的习惯权利。参见《旧唐书·刑法志》。

12案情及裁判结果是：“陶文凤乘其弟文麟外出时，思奸占其媳丁氏，又恐丁氏不从，故一手握银锭两只，以为利诱；一手执凶刀一把，以为威胁。其持刀入房之际，志在奸不在杀也。丁氏见持凶器，知难幸免，因设计以诱之。待其刀已离手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，夺刀即砍……按律‘因奸杀死门载：‘妇女遭强暴而杀死人者，杖五十，准听钱赎；如凶器为男子者，免杖。本案凶器，既为死者陶文凤持之入内，为助成强奸之用，则丁氏于此千钧一发之际，夺刀将文凤杀死，正合律文所载，应免予杖责。且也，强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气加人，不为利诱，不为威胁。苟非毅力坚强，何能出此！方敬之不暇，何有于杖！此则又敢布诸彤管、载在方册者也！此判。”参见《清朝名吏判牍·拒奸杀人之判》。

13在“聚法案例”所收集的裁判文書中，在2015—2017年间，共有723份裁判文书引用了正当防卫条款作为判决依据，其中适用我国现行刑法第二十条第二款，即防卫过当条款的为500份，占比约69%，说明在可适用正当防卫的案件中，法院多数都作出防卫过当的判断，对正当防卫的适用较为严苛。而在2017—2021年间，以上述正当防卫条款作为裁判依据的文书增加到1169份，其中，适用防卫过当的为641份，占比约54.8%，比先前下降了14.2%。

14当然，有道德义务，就相应地有道德权利。参见余涌：《道德权利研究》，中央编译出版社，2011年。

15“应当”所引出的义务，是必为义务，或导向性义务；“不得”所引出的义务，是必不为义务，或禁止性义务。在禁令中也含有应当——应当不做，但作为规范词，对禁止性义务而言，“应当”没有“不得”来得更直接、更准确。参见周赟：《“应当”一词的法哲学研究》，山东人民出版社，2008年；魏治勋：《禁止性法规范的概念》，山东人民出版社，2008年。

16当然，面对穷凶极恶的侵害者正在进行的不法侵害，自己亲自出面防卫，并不是主体唯一的选择。当防卫可能招致防卫人更大的身心和财产损失时，主体选择报警或向其他有能力的人求助，照例是勇敢行为。

17如前面注释中提到的引起全国巨大反响的“昆山反杀案”和之后发生的“涞源反杀案”。参见《“河北涞源反杀案”始末：男子非法侵入住宅，家人防卫致其死亡》，https：//www.sohu.com/a/580501271_121136726。

18马克思就曾把犯罪界定为“孤立的个人反对统治关系的斗争”（《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社，1995年，第379页）的行为。在此，我们不妨把“统治关系”替换为社会关系，犯罪对统治关系的反对，实质上就是对社会关系和社会交往秩序的反对。

19前文提及的赵宇案，起初防卫行为人就是为了维护他人（女青年邹某）的人身利益不受正在发生的不法侵害（加害人李某）而实施的。参见《赵宇案》，https：//baike.baidu.com/item/%E8%B5%B5%E5%AE%87%E6%A1%88/23317275？fr=aladdin。

20尽管所有防卫行为客观上都属于自力救济的范畴，但自力救济不仅对防卫人可以行使，对加害人照例可以声称面对防卫人的行为，他采取的是私力救济方式。这正是在没有统一的、正式制度保障的情形下，此一问题的严重困厄之所在。

21其实，建立在好利恶害人性基础上自生自发的防卫行为，在近世各国的刑法上被外在化、统一化和正当化，是一个既成事实。本文之所以再讨论之，是结合文章的总体论述，说明经验性的内在制度在一个大型的、跨区域交往的、陌生人的社会还远远不够，从而为内在制度外在化找出正当理由。

22学界把“默会知识”二分为强、弱两种：“强的意义上的默会知识，是指原则上不能充分地用语言加以表达的知识；弱的意义上的默会知识，是指事实上未用语言表达，但并非原则上不能用语言表达的知识。”参见郁振华：《人类知识的默会维度》，北京大学出版社，2022年，第23页。

参考文献：

〔1〕魏永征.群体智慧还是群体极化——于欢案中的舆论变化及引导〔J〕.新闻记者，2017（11）：51-60.

〔2〕易中天.我支持刺死辱母者的当事人于欢无罪〔EB/OL〕.https：//www.sohu.com/a/130762515_113138.

〔3〕赵 微.于欢案反映的是法律认知对社会常理的背离〔EB/OL〕.https：//mp.weixin.qq.com/s/TIEtxTGE472XVz8XMMj_cQ.

〔4〕邱兴隆.刺死辱母者案的情理、伦理与法理〔EB/OL〕.https：//mp.weixin.qq.com/s/-aydrCBRprnjSDnmjKol7g.

〔5〕梁治平.“辱母”难题：中国社会转型时期的情—法关系〔J〕.中国法律评论，2017（04）：65-79.

〔6〕桑本谦.法律简史：人类制度文明的深层逻辑〔M〕.上海：上海三联书店，2022.

〔7〕弗朗西斯·奥克利.自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续与中断〔M〕.王涛，译.北京：商务印书馆，2015.

〔8〕路易·若斯兰.权利相对论〔M〕.王伯琦，译.北京：中国法制出版社，2006.

〔9〕沃尔德伦.上帝、洛克与平等——洛克政治思想的基督教基础〔M〕.郭威，赵雪纲，译.北京：华夏出版社，2015.

〔10〕列奥·斯特劳斯.自然权利与历史〔M〕.彭刚，译.上海：上海三联书店，2016.

〔11〕克利福德·吉尔茨.地方性知识：阐释人类学论文集〔M〕.王海龙等，译.北京：中央编译出版社，2003.

〔12〕李泽厚.历史本体论·己卯五说〔M〕.上海：上海三联书店，2003.

〔13〕謝 晖.法律的全球化与全球化的法理〔J〕.山东公安专科学校学报，2002（03）：11-15.

〔14〕詹姆斯·C.斯科特.六论自发性：自主、尊严以及有意义的工作和游戏〔M〕.袁子奇，译.北京：社会科学文献出版社，2019.

〔15〕韦志明.习惯权利论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2011.

〔16〕马克思恩格斯选集：第1卷〔M〕.北京：人民出版社，1995.

〔17〕凯尔森.法与国家的一般理论〔M〕.沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

〔18〕A.米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学〔M〕.夏勇，等译.北京：中国大百科全书出版社，1995.

〔19〕柯武刚，史漫飞.制度经济学——社会秩序与公共政策〔M〕.韩朝花，译.北京：商务印书馆，2000.

〔20〕Kimberly Kessler Ferzan.Self-defense and the state〔J〕.Ohio State Journal Of Criminal Law，2008（05）：449-478.

〔21〕夏之乾.谈谈“放蛊”及其类似习俗产生的原因和危害〔J〕.贵州民族研究，1984（04）：113-120.

责任编辑 杨在平

〔收稿日期〕2023-01-05

〔作者简介〕谢 晖（1964-），男，甘肃天水人，广州大学人权研究院教授、博士生导师，主要研究方向为法理学、民间法等。