数字经济时代电商平台“二选一”行为的法律规制研究

2023-05-30马玉梅

经济研究导刊 2023年1期

马玉梅

摘要：我国数字经济时代电商平台的发展迅猛，与以往传统商业模式不同的是，电商平台的运营、商品质量以及商品销量等都具有网络特殊性。同时，为了实现自身利益的最大化，部分头部平台对入驻商家实施“二选一”行为，这种行为也因较大平台以间接的方式禁止与其合作的商家与其他平台进行二次合作，而深刻影响了互联网市场其他竞争平台以及消费者的权利，并且在社会上引起了广泛的关注。我国竞争法律体系中现有的规则制度对“二选一”行为还存在监管力度、直接引用等实际操作上的难题。鉴于此，提出明确法律性质认定、引入相对优势理论等相关路径，以期强化对电商平台“二选一”行为的法律规制。

关键词：数字经济；电商平台；平台“二选一”；法律规制

中图分类号：D922.294 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2023）01-0154-03

一、数字经济背景与法律规制现状分析

（一）数字经济时代平台发展现状

在我国，由于互联网市场高速发展，相应的，网络电商平台经济在人口基数大、城市网络密集分布的时代背景下也得到空前发展。我国数字经济规模在不断扩大，在高质量发展的国家经济中数字经济俨然成为一种新的核心力量。电商平台发展具有一定的特殊性，如平台发展的网络效应，即在传统商业模式下，一些产品的质量以及其他特点都是此种产品的价值体现。但是现在用户使用平台产品次数逐渐增加时，电商平台产品所产生的价值也就越大，此时也较容易产生一种正向循环，价值越大，使用数量就会增加，相应的，对用户的吸引力也就越来越大。数字经济时代，数字技术多应用于电商平台，技术的进步使网络平台的竞争也呈现出不断变化的竞争形态，网络更新层出不穷，用户选择性也较传统经济模式有所增加。正因如此，通过大数据应用，算法等特殊的技术手段使得电商头部平台崛起，形成发展势力、用户数量、市场占有等极度不均衡的现象。

（二）法律规制现状

2021年阿里巴巴集团在中国市场上滥用其在线零售平台服务市场的支配地位而被判以亿元罚款，主要是对平台商户实施“二选一”行为，即为提升平台在市场上的竞争力而禁止平台商户与其他平台合作或参加其他平台的打折、促销等活动。平台“二选一”行为会在一定程度上损害平台间的竞争公平性与有序性，并剥夺了商户的自由选择权、损害他们的经济利益。目前，我国对“二选一”行为的法律规制主要集中在《电子商务法》《反不正当竞争法》及《反垄断法》，这几部法律规制适用问题上难度是呈正相关的，并且在实践运用中，内容上也存在一定的缺陷。根据目前电商平台的极速发展状况及法律规制不完善等问题需要规范电商平台法律法规，以维护平台间的有序竞争及网络市场的良性发展。

二、电商平台“二选一”行为的现实危害分析

电商平台“二选一”行为的现实危害的大小主要取决于平台在相关市场的支配地位，如电商平台在相关市场不具有支配地位，那么由于平台影响力相对较小而不会限制有序竞争的发展。反之结果大不相同，平台的行为将会破坏竞争秩序甚至给消费者带来利益的损害。

（一）损害商家权益

互联网市场最突出的特点为市场的广阔性与自由性，商家囿于线下市场的闭塞而选择网络电商平台，但电商平台“二选一”行为则使平台禁止与其合作的商家跟其他商家再次合作，在一定程度上限制了商家在经营方面的自主权。如失去与其他平台的合作机会，商家的销售业绩势必会受到较大的影响。随着商家与平台的合作，平台运用流量劫持、用户分析等技术手段阻断商家与其他一切市场的联系，商家在产品销售方面的风险也会逐渐增加。由于互联网平台的网络外部性效应较强，在与平台达成协议之后，商家主动权会相应减小。平台使用补贴、减免费用等相应优惠政策增加商户与平台的黏性，损害商家的利益。

（二）损害消费者利益

平台“二选一”行为使得各种商家强力附着在一个平台上，消费者也就失去了更多选择的机会。平台为了自身利益的提升而迫使商家不得不在商品的质量以及价格上给平台更多的优惠，然而商家由于市场的限制以及风险的增加而不得不将这些成本转移到消费者身上。消费者在平台选择商品时也受可选择性市场的限制，增加了在平台间转换选择商品的成本。

（三）损害其他平台经营者利益

一个健康的竞争环境是市场上各个平台对于商家资源的获取与消费者拥有数量相对平衡，从平台的角度出发，消费者所重点关注的就是商品质量及商品提供者，因此平台吸引消费者的方法就是拥有优质的商家资源。吸引更多消费者也会相应提高平台的竞争力，但是平台“二选一”行为会将很多资源优质的商户强行聚集在自己的平台，提高市场壁垒，市场准入的规则也会潜移默化地发生改变，平台获得商户与消费者的难度會增加，使普通小型电商平台寸步难行。同时，由于资源的聚集，使得大型电商平台的经营模式固化，并不利于行业的创新发展，并且平台在市场的占有率提高极易形成市场垄断的局面。

三、电商平台“二选一”法律规制困境

（一）法律性质探析难点

根据我国《反垄断法》规制具有排除或限制竞争的目的或效果的行为，我国《反不正当竞争法》及《电子商务法》规制则具有损害竞争者和消费者利益的行为，电商平台“二选一”行为就其形式上来讲，是一种排除或限制其内部经营者进行自由交易或竞争的行为。但其法律属性的确定还需要考察多种因素。学者们对此问题也都有所讨论，学者曾晶认为，平台实施“二选一”行为的法律属性应该以该行为的目的、实际产生的竞争影响以及对比该行为的竞争效应为综合考量来确定电商平台“二选一”行为的法律性质。学者熊文聪认为，“二选一”行为其实是平台自主运用对平台运营的管理权所做的设限行为，此种行为在一定程度上可以提供给消费者更多的福利，而且也能有效防止其他平台怠于创新而乘他人技术之便。但是更多的学者却认为，“二选一”行为多发生在头部电商平台与商家之间，因为只有市场占有率高、竞争力强的平台才能够有信心以此不公平的条件与商家进行商议，因此该行为本身具有违法性，不利于市场的有序竞争。

（二）法律规制适用解读

1.《电子商务法》适用的不足。《电子商务法》第35条规定：“平台经营者不得通过服务协议、交易技术和规则直接或间接限制平台商户的交易，包括附加不合理条件或收取不合理的费用。”此规定虽然在一定程度上指出现实中存在的排他性竞争问题，但是“口号”式的法律条文却对实践当中出现的由于平台与商户之间不对等的关系而产生的强制限制以及不合理的条件没有起到实际作用。作为头部电商平台，与其合作的商家已经对该平台有依赖性，维权可能会失去现有的市场，并且该条款也并没有相应的惩罚措施应对违反第35条的行为，所以很少有商家会起诉维权，因此《电子商务法》在规制“二选一”行为中并不理想。

2.《反垄断法》适用的不足。具有市场支配地位的平台经营者若无正当理由，禁止与其合作的商家与其他平台经营者交易是我国《反垄断法》第17条第一款第四项规定所禁止的。平台“二选一”行为也可以根据《反垄断法》第14条第（三）项关于禁止纵向垄断协议的兜底条款。在实践中，两者的适用皆存在较大困难，前者需要克服的难题是必须证明行为人具有市场支配地位，以及无从事“二选一”行为的正当理由，后者则要面临兜底条款的适用本身也受限、包括适用主体的限定、适用积极性不高等难题。电商平台“二选一”行为与限定交易行为相对应，此行为的认定步骤为：进行相关市场的界定—认定是否有市场支配性（关键）—分析竞争效应—正当理由证成。但是，由于网络环境的特殊性，法院在适用《反垄断法》第17条滥用市场支配地位条款以及如上的分析过程解决实践中的平台“二选一”问题时有较大的困难。“二选一”也并非都是滥用市场地位的垄断行为，我国法律并没有针对除此之外的行为的规制条款。

3.《反不正当竞争法》适用的不足。经营者采取影响用户使用的网络技术手段实施错误引导、欺骗、逼迫用户更改、退出、卸载来自其他经营者提供的平台产品或者网络服务是被《反不正当竞争法》禁止的，但是仍有适用的困难，如，《反不正当竞争法》的规定中强调的是当经营者排他时利用技术手段，而在平台“二选一”行为中经营者并不是只利用技术手段进行排他，而是凭借本身的交易优势。因此，平台“二选一”行为就不会受此项条款规制；电子商务平台经营者在向商家实施“二选一”行为时并不存在“误导、欺诈等”行为，商家对经营者信息及平台信息都是事先知悉的。其二，此项条款的运用一般是对实践结果的分析总结，是对经营者之间运用技术手段形成非正常竞争，而并不是旨在规制电商平台“二选一”的行为在很大程度上是对既有司法实践的归纳和总结，其本身并非针对电子商务领域“二选一”行为。

四、法律规制完善路径

（一）确定以分析主观目的与结果的法律性质认定方法

电商平台“二选一”行为的法律性质需要通过推理主观目的与结果分析。若认定“二选一”行为具有违法性，则可以先进行目的分析，平台经营者实施此行为从目的分析则大多数为主观故意，不存在不知晓原委更意识不到结果发生的问题，因此可直接认定为故意实施，并且希望限制商家的结果发生。其次进行结果的分析，电商平台实施“二选一”行为是通过与商家达成特殊协议，给予商家价格优惠、销量承诺、广告位增加等措施以此来“绑定”商家与平台合作。这种协议的达成会使商家丧失独立自主的权利以及市场竞争被破坏。

（二）借鉴相对优势地位理论

正如上文所言，我国《反垄断法》在规制平台“二选一”行为时，对于市场支配地位的认定具有一定的难度。目前，我国台湾地区及海外多国都运用相对优势条款，因此可以运用相对优势条款进行竞争法律规制，即无法确定平台是否有支配性地位，但是经过“二选一”行为的实施肯定会在市场上取得较为优势的地位，我国《反垄断法》第18条也表明我国竞争法律规制认同此条款的应用。相对优势地位理论的优点正好可以弥补互联网平台支配性地位认定的难题。在电商平台“二选一”行为选择下，商家不得不接受此行为，而消费者也被迫不能在多平台自由选择购物，商家与消费者也聚集在一个平台，平台的价值也会相应增加，这就是依赖行为本身而获得了更高的利益。我国《电子商务法》第35条对于“相对优势地位”也有所规定，可以通过分析整体数字经济电子商务的平台环境从而借助相对优势地位理论完善细化该条款，做到具体问题具体分析。

（三）理顺法律规制间的关系，重视反垄断法在规制“二选一”行为方面的作用

《反不正当竞争法》与《反垄断法》在规制电商平台“二选一”行为时是互有补充性的，在解决“二选一”问题时并不是非此即彼的关系，可以协同规制。我国《反垄断法》通过修改将于2022年8月1日起施行。新修改的《反垄断法》增加了公平竞争制度，表明国家正逐步在立法中加强对公平竞争的审查，更好地落实审查制度以及打击非法垄断。在总则部分增加相关规定加强监管，并在立法中提升了罚款金额，发展迅速的头部电商平台违法的成本也有所提高。

（四）建立利益相关者协同治理体系

健康有序的经济发展平台与电商平台环境需要相关社会的共同努力与社会各部门的相互协作。因此需要建立更加完善的治理体系，由平台经济参与者共同发挥作用。建立实施“二选一”行为的电商平台自查自纠的报备体系，从根源上提高头部电商平台的社会责任感。完善平台竞争者就违法竞争行为举报、诉讼机制，减轻相应的举证责任，协同检察机关诉讼机制，减少平台竞争者的诉讼压力。保护商家的合法权益，积极引导商家线上线下均衡发展，努力提升品牌价值，拓宽平台市场。完善网络电商经营模式，注重消费者隐私保护，创建网络电商平台购物反馈通道，及时了解消费者关于平台及商品的诉求与感想，力求创建更加健康的网络消费市场与竞争环境。

参考文献：

[1] 王晓晔.反垄断法的立法与实践经验[M].北京：清华大学出版社，2004：104.

[2] 王先林.竞争法学[M].北京：中国人民大学出版社，2018：187.

[3] 曾晶.论互联网平台“二选一”行为法律规制的完善——以我国现行法律规范为视角[J].政治与法律，2021，（11）：135-149.

[4] 王晓曄.论电商平台“二选一”行为的法律规制[J].现代法学，2020，（3）：51-165.

[5] 熊文聪.电商平台“二选一”的法律辨析[J].中国应用法，2020，（2）：137.

[6] 焦海涛.“二选一”行为的反垄断法分析[J].财经法学，2018，（5）：89.

[7] 吴太轩，赵致远.电商平台“二选一”行为的反垄断法规制——兼论滥用相对优势地位理论的适用不足[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2020，（6）：32.

[8] 余晖，何静.网络外部性条件下的市场进入与市场竞争——以中国移动通信市场为例[J].中国市场，2015，（5）：93-105．

[9] 史际春.由“3Q大战”对竞争执法权配置的再审视[J].经济法学评论，2011，（11）：347-351．

[10] 李丹.互联网企业市场支配地位的认定[J].河北法学，2015，（3）：170-180.

[11] 郭宗杰，崔茂杰.电商平台“二选一”排他性交易法律适用研究[J].中国应用法学，2020，（2）.