网络暴力刑法治理的解释原理

2023-05-27郭旨龙

江汉论坛 2023年5期

摘要：网络暴力的概念可以从其所侵犯的客体的角度出发予以界定。网络暴力是指通过网络实施的或者在网络中实施的，导致或者可能导致身体、性或心理伤害的明确行为或者象征行为。网络暴力有时在性质上会对我们所重视的利益造成特别严重的伤害，或者经常在性质上对我们所重视的利益造成的伤害更小，但行为人在主观上，甚至人格特质上表现出明显不尊重我们所重视的利益的态度和倾向，因而对我们进行侵害的可能性更高，也特别扰乱了我们的社会安全感。与传统线下暴力能做同一解释的网络暴力，应当进行扩大解释，不能做同一解释的，應当进行立法。这取决于暴行罪状是抽象规定还是具体规定，是生物面向的法益等事实性概念还是社会面向的法益等规范性概念，是涉及人格的、需要可以识别的特定人格体还是不需要。

关键词：元宇宙强奸；网络猥亵；故意伤害罪；恐吓他人；刑事政策

基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“网络刑法规范口袋化问题研究”（项目编号：21SFB3011）

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1003-854X（2023）05-0119-09

一、网络暴力的概念

网络暴力的定义可以帮助我们界定研究对象，甚至确定研究方法。网络暴力并非规范的概念，迄今并未有法律、法规对网络暴力进行认真的定义。2022年11月中央网信办印发规范性文件《关于切实加强网络暴力治理的通知》，该通知在开篇提出：“网络暴力针对个人集中发布侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私等违法信息及其他不友善信息，侵害他人合法权益，扰乱正常网络秩序。”这里列举的违法信息类型似乎都是侵犯个人人身权利的行为类型，但随之提到的“他人合法权益”却不限于人身权利。不过，这倒提示我们，网络暴力的概念可以从其所侵犯的客体的角度出发予以界定。

网络暴力的定义可以参照刑法上暴力的概念。刑法上的暴力是指对人身权利实施的有形或者无形的力量。虽然暴力可以用来侵犯人身权利以外的权利，例如财产权利，但暴力必须首先作用于人身权利。暴力也可以用来侵犯个人人身权利以外的社会秩序法益，但暴力也必须首先作用于个人人身权利，例如扰乱公共秩序罪中的妨害公务中的暴力和寻衅滋事中的辱骂、恐吓。所以，暴力可以在广义上涵盖所有针对人身权利的侵害行为。一个时代的某个法域认定的人身权利有多宽，该法域不认可的暴力范围就有可能有多宽。暴力可以界定为导致或者可能导致身体、性或心理伤害的明确行为或者象征行为，包括身体暴力、性暴力和情感暴力等表现形式。（1）网络暴力是指通过网络实施的或者在网络中实施的，导致或者可能导致身体、性或心理伤害的明确行为或者象征行为。这是一个相对而言的狭义定义。因为我们的暴力当然可以施于财产，导致经济损害，所以有的研究对网络暴力的定义包括导致经济上的损害或痛苦的情形。欧洲理事会网络犯罪公约的网络欺凌和其他形式的网络暴力问题工作组认为，网络暴力是指使用计算机系统对个人造成、促进或威胁暴力，导致或可能导致身体、性、心理或经济伤害或痛苦，并可能包括利用个人的环境、特征或脆弱性。此外，鉴于对计算机系统的依赖——包括心理上、身体上和经济上的依赖——某些类型的网络犯罪（非法获取亲密个人数据、破坏数据等）也可被视为网络暴力行为。（2）对此说明如下：网络暴力的确可能造成经济性的伤害或痛苦，可以包括在网络暴力的概念之中，我国的家庭暴力立法也包括了经济暴力，但经济暴力和身体、性、心理这三种人身性的暴力毕竟有较大差别，最好还是单独研究，特别是在研究的初期，聚焦于人身性的暴力会更容易达成共识。同时，侵害隐私、个人信息当然是侵犯人格权益的行为，也属于人身性的暴力，但因为隐私内容和个人信息本身都高度地信息化、网络化了，所以起码在刑事定性上利用相关的个人信息犯罪罪名去保护不存在太大的争议。当然，刑法上缺乏直接保护一般性隐私的罪名是个问题，可能导致侵犯隐私的网络暴力要借助于其他人身性罪名或秩序性罪名予以治理。

根据这个网络暴力的定义立场，我们可以有一个研究网络暴力刑法治理的解释思路。2019 年 12 月颁布的《网络信息内容生态治理规定》提出要对网络暴力行为“依法追究刑事责任”。那么，网络暴力和传统的身体暴力（主要是故意伤害）、性暴力（主要是强奸、猥亵）、精神、情感暴力（主要是寻衅滋事中的辱骂、恐吓）相比，在法益侵害类型和方式、程度上有什么不一样，需要不一样的刑法规范吗？

二、网络暴力的刑事政策

网络暴力行为侵害刑法上明文规定的人身权利客体时，就具备了将其作为犯罪处理的前提性条件。当其具备同等的甚至更重的危害同一人身权利客体时，就具备了将其作为犯罪处理的实质性条件。当其在侵害方式上具备与该罪传统方式相当的性质时，就具备了将其作为犯罪处理的规范性条件。这三个条件是对网络暴力行为和传统暴力行为作同一解释的系统性条件。在具备这三个条件时，将其解释为既有罪名之下的犯罪行为类型就基本上是合适的。只具备前两个条件时，则不能将其解释为既有罪名之下的犯罪行为类型，否则可能违反罪刑法定原则。但可以考虑另行立法，要么是修订既有罪名的行为方式，要么是直接增加新罪名以增加新的犯罪行为方式。

但不管是司法上的解释，还是立法上的动作，都会面临的一个质疑是，网络暴力是否有其特殊性，导致其不应当被作为犯罪处理？这是一个前提性的刑事政策问题，最好在一开始就处理好，而没有必要等到后续的规范性解释时再次以目的性限缩解释等面貌来衡量将网络暴力行为入罪处理是否合适。（3）网络暴力涉及刑法的谦抑性、最后手段性问题，需要在进行规范性解释之前予以解答。

（一）言论自由与司法资源因素

对于网络言论自由，应当看到每个法域对于言论自由的推崇度是不同的。有的法域极为推崇言论自由，刑法上并无侮辱罪、诽谤罪以直接保护个人的人身权利。但在我国，并非如此。这就说明，言论自由的行使行为仍然可以作为犯罪处理。对于网络的开放性问题，并非一个场域是开放的，对其进行刑事规制就会产生冲突。网络的开放性是有其技术特性带来的一个天然现实。但我们并非一定要或只能接受这个现实，而是可以根据自己的价值观念和治理需要，运用规范的、技术的、市场的等诸多手段予以调控开放性的程度。（4）这种调控并非只能运用网络平台自治或民事法律规范的方式，而仅仅是在运用刑事规范进行调控时，我们需要对其可能产生的开放性程度影响更为敏感而已。

至于司法资源有限性，的确是动用刑事手段的一个考量因素，但也仅是其中一个考量因素而已。我们的司法资源可以说总是处于有限的状态，还未听说刑事司法人员和系统闲置的情形。然而，司法资源的有限性并未阻止我们不断通过十一个刑法修正案，增加犯罪行为类型。一是因为新的犯罪类型可能更为重要，需要旧的犯罪行为类型上的司法资源予以倾斜。二是因为新的犯罪类型本身就更为常见多发，在罪情上早已经取代了旧的犯罪类型的数量或百分比。而这两种可能性突出地显现在网络犯罪的立法和司法活动当中。我国1997年刑法就有的破坏计算机信息系统罪，2009年刑法修订时增设的非法获取计算机信息系统罪（5），在司法实践中成为口袋罪，被用以保护形形色色的其他类型的利益，这就说明客观上存在着立法增设或修改既有罪名以保护当代为人们所重视的利益类型的需要。2015年刑法修正增设的帮助信息网络犯罪活动罪，也在近几年迅速成为起诉量前三的罪名。（6）这也说明，既往司法实践中打击的帮助信息网络犯罪活动的罪行，在有独立的罪名之后，该罪名在罪情上早已经取代了旧的犯罪类型的数量或百分比。

（二）刑法谦抑与立法理由

刑法的最后手段性和谦抑性的确是几乎在每一个将新的行为类型纳入到刑法打击范围的情形中都会提出的质疑，也的确不容回避。然而，犯罪化的过程不可失控，但也不可遏制。我们只能追求一个动态的平衡。刑法的最后手段性和谦抑性被提倡了很多年，但刑法的修正和罪行的增加仍不停止。我们应当探讨的是在何种情形下可以例外地越过刑法的最后手段性和谦抑性，而非在原则或理念上一味“吟唱”，却对实践没有具体的指导作用。根据美国法学会《模范刑法典》的立法理由，刑法应打击特别扰乱社会安全感的有害行为，这些行为或造成特别严重的伤害，或者是那些明显不尊重他人权利的人对我们造成的伤害较小，但更有可能对我们造成伤害。（7）可见，值得刑法打击的行为类型有两种，一种是其在性质上会对我们所重视的利益造成特别严重的伤害，一种是虽然在性质上对我们所重视的利益造成的伤害更小，但行为人在主观上、甚至人格特质上表现出明显不尊重我们所重视的利益的态度和倾向，因而对我们进行侵害的可能性更高，也特别扰乱了我们的社会安全感。

在中国等信息技术大规模普及的司法管辖区，网络暴力入罪原则上符合刑事政策上的两个理由。第一，网络暴力可能对于我们所重视的利益产生特别严重的伤害。这是基于网络的快速扩散性特性和伤害风险的无限性而产生的危害特点。网络在技术上天然地促进信息的急速与普遍传播，且旁观者的无限扩张可能催化更多的网络暴力和鼓动行为人更多的网络暴力，暴力的质与量都可能剧增；现代人不分时空都（可）在线，网络暴力不会受限于传统暴力的物理时空而停止，储存设备的进步意味着网络暴力也不会被遗忘。（8）第二，网络暴力比传统暴力的实施更为常见多发、简便易行。网络带来了与陌生人交谈的丰富可能性：在现实生活中模仿他人是困难和危险的，而上网，创建虚构的个人资料，与陌生人交谈既简单又相对安全。（9）匿名或杜撰身份的使用使得行为人可以花费更少的精力与勇气；网络匿名和远程特点带来了同理心和责任感的解放效应，行为人更可能无所顾忌地传播破坏性的信息，不用考虑立即的抵抗；人们越来越嵌入网络，但网络中的海量使用者和多样传播方式，意味着平台难以像传统的老师、家长等监护力量那样进行监护。（10）监护机制的缺乏使得网络暴力需要法律规范。网络和其他信息技术如声音和图像的结合、智能手机、生物识别、无人机等的结合，使得网络暴力的实施更为可行。如今，人们可以免费拍摄无限高分辨率的照片，立即观察、拍摄，然后在没有其他人参与的情况下发布或发送给某人，甚至是视频直播。（11）这都给网络暴力带来了丰富的可能性。

综上所述，在刑事政策上并不能排除网络暴力作为暴力犯罪行为类型予以刑事治理的可能性。我们接下来需要考虑的问题是，在罪刑法定原则的视野下，网络暴力是否、以及如何通过既有的保护人身权利的罪名予以治理，如果不能，又该如何通过立法增设或修改来予以治理。

三、网络暴力刑法解释的样本

从普通法系起源地的英格兰法域的暴行刑法规范发展历程来看，暴行刑法规范的现代化过程就是一个通过司法和立法不断扩张和升级的过程，是一个为了保护人格自主而全面打击暴行的过程。

（一）威胁行为被犯罪化的范围不断扩大

第一步是攻击行为不再要求实际的人身接触。（12）英国1861年《侵害人身罪法》第20条规定无论使用或不使用任何武器或工具，任何人非法和恶意地伤害（wound）他人或对他人造成任何严重的身体伤害（grievous bodily harm），均屬轻罪。本案的问题是，是否可以间接或直接地使用武力，以满足第20条指控的“施加”严重身体伤害的含义，以及是否必须首先确立初步的攻击行为。法官认为，可能造成严重的身体伤害包括，无论是被告通过攻击受害者直接暴力地“造成”伤害，还是被告通过故意做某事“造成”伤害，尽管它本身不是对受害者身体的直接暴力应用，但它确实直接导致暴力直接应用于受害者身体，使他遭受到严重的身体伤害。可见，此时虽然仍然要求武力侵害，但不要求是有形的物理力量，无形的力量也可以开始被认定为暴力。造成在英国1861年《侵害人身罪法》第20条的严重人身伤害不需要有攻击行为（assault）。（13）

第二步是攻击行为包括受害人担忧立即受到暴行侵害的情形。（14）本案被告在三个月的时间里不断地给三个不同的女人打电话。在每次通话中，他都不说话，而是在电话中喘着粗气。他被起诉并被定罪，罪名是攻击并造成实际身体伤害，违反了1861年《侵害人身罪法》第47条，理由是受害者受到精神伤害。被告对判决提出上诉，并辩称沉默不等于攻击，进一步说精神伤害不是实际的身体伤害。法庭裁定，根据第47条，沉默造成精神伤害可构成攻击行为（assault）。沉默可以作为一种威胁，这种威胁会引起受害者的恐惧；如果受害者害怕威胁会在不久的将来付诸行动，这就可能等同于攻击。被告与受害人的距离与此判定无关，因为通过电话和亲自见面同样容易引起恐惧。法院认为，这种性质的反复电话可以预期会使受害者认识到立即的非法暴力行为。可见，司法上的解释将人身伤害的物理空间性要素作了极大的缓和解释，只要求暴力行为在时间上的相近性，而不要求同时性。

第三步是不再要求威胁的内容是暴行，只看重威胁造成的影响。这在一定程度上是受上一案裁决的影响，无声电话被视为一种隐含的威胁，也因为人们越来越担心所谓的网络欺凌或在线“喷子”的影响，威胁和欺凌或虐待行为的问题变得更加突出。（15）此时认为威胁就是攻击，言语或信息通过使听者处于害怕、惊扰的状态时可构成攻击。（16）至此，对于暴行的物理空间性要求几乎不做要求了。因为威胁可以通过信息网络技术传达到无远弗届的任何地方，无法要求威胁的行为人和受害人具有物理空间性上的一致性。威胁行为从一种只追究其暴力行为未完成责任的行为，变成一种直接追究其攻击行为责任的行为。

（二）直接打击缠扰行为

第二个维度的扩张是直接打击缠扰行为，（17）因为一系列相关行为的累积效果是受害人的惊扰和痛苦。（18）这一模式被2015年的严重犯罪法采纳，将新的控制、强制罪行定义为，明知或应知会对他人日常活动产生严重影响而反复地或持续地进行，导致害怕、暴力或引发惊扰、痛苦。（19）这个维度的暴力行为的变化是通过立法的形式得以发生的，这和上述通过司法上的解释得以发生的暴力行为的变化是不同的。

之所以会有此类的区分，主要取决于以下三个方面的考虑：暴行罪状是抽象规定还是具体规定，是生物面向的法益等事实性概念还是社会面向的法益等规范性概念，是涉及人格的、需要识别的特定人格体还是不需要。这三个方面的情况决定了某一个新型的人们所不能容忍的暴力行为，是要通过法律解释到既有的暴行里面进行治理，还是需要新的立法予以治理。

四、法律规定的涵摄性

罪状关于法益、行为方式等犯罪构成要素的规定越为抽象，将既有人身犯罪的罪名扩张适用于网络暴力的可能性就越大。反之，罪状关于法益、行为方式等犯罪构成要素的规定越为具体，将既有人身犯罪的罪名扩张适用于网络暴力的可能性就越小，就越可能需要新的立法修正或增设。

（一）身体暴力的规定与解释

以网络暴力造成故意伤害为例，英国1861年《侵害人身罪法》第20条规定了造成身体伤害（bodily injury）罪：“无论是否使用武器。无论使用或不使用任何武器或工具，任何人非法和恶意地伤害（wound）他人或对他人造成任何严重的身体伤害（grievous bodily harm），均属轻罪，一经定罪，应处以劳役。”第47条规定了造成身体伤害（bodily harm）的攻击罪：“任何人一经起诉被判犯有任何造成实际身体伤害的攻击（assault）罪，均应被判处劳役。”第20条规定的身体伤害显然比第47条规定的身体伤害在性质上更为严重，而且是与伤害（wound）他人相当的伤害。此时一般应当解释为身体上物理上的损伤，或者心理上可诊断的病理性损伤。但第47条规定的身体伤害则只需要满足对身体进行了伤害（harm）的要求即可，而这个伤害的解释空间是相对而言很大的，因为其并没有限定程度要求。只要对他人的身体造成伤害，就属于本处的攻击行为。所以在上述司法案例中才会被认为它可以包括造成精神伤害的沉默电话行为，造成害怕、惊扰状态的网络言语或信息行为。

相比之下，我国的故意伤害罪在立法上是一个简单罪状，理论上可以包括一切伤害身体的行为。但鉴于我国刑法总则第13条对于犯罪的社会危害性进行了要求，故意伤害罪所要求的伤害类型和程度显然要比治安管理处罚法所要求的伤害的类型和程度更为显著。但前已述及，网络暴力经常也可经由其特性达到危害性的门槛。所以，理论上将网络暴力認定为故意伤害的行为不存在明显的障碍。但在司法上，却存在着明显的障碍，即我国的理论解释都将故意伤害罪的要求提高到轻伤，这本身没有问题，但司法上的轻伤鉴定标准却过高。2013年秋，最高人民法院等五部门发布的《人体损伤程度鉴定标准》替代了20世纪90年代初出台的鉴定标准，但仍然局限于鉴定器官结构及其功能的重大变化，局限于人体物理性健康本身。这就在危害性程度和危害性类型上都进行了较大的限制，我国司法机关并不能像英国那样将非物理性的精神伤害和较为轻微的害怕、惊扰状态解释为刑法上的人身伤害，难以适用故意伤害罪去治理网络暴力。

但我国刑法上的其他涉及暴力的罪名仍然有可能被适用于网络暴力的治理。虽然其他罪名中的暴力都要求能够对法益产生物理性的作用力，但其罪名中的威胁行为并非都一定要求其所威胁的内容马上在当场付诸实行。例如寻衅滋事罪中的随意殴打行为虽然要求是线下当场实施的物理性作用力，但随意恐吓行为并非要求其所恐吓的内容马上能够在当场付诸实行。此时，恐吓就可以通过信息网络的方式得以实施。但是在理论上，我国司法解释完全可以跟进网络时代，即既然利用信息网络随意恐吓他人的行为可以被认定为扰乱公共秩序罪，那么通过特定信息网络渠道恐吓特定人的行为，没有扰乱公共秩序的，只要情节严重，比如多次，比如造成较长时间的害怕、惊扰状态，可以认定为是故意伤害他人的行为。这符合故意伤害罪的抽象性罪状的并非直接要求暴力、排斥威胁的规定方式。罪状的抽象性本身就给了司法机关与时俱进的解释空间。

相比之下，缠绕行为是一系列的行为类型，并且具有持续性，和传统的故意伤害的观念形象乃至现代的恐吓行为类型造成伤害的观念形象都具有较大差别，最好不要解释为一种故意伤害行为，而是另行立法增设新罪行，更能传达出该罪的特质。这不仅在上述英国法上有突出的体现，而且在德国法上也是通过另行立法方式来解决此类网络暴力问题的。（20）

（二）性暴力的规定与解释

再以保护性权利的人身罪名为例。一般性的犯罪化框架可能适用于非性犯罪，如欺诈和勒索，或某种性犯罪，前提是所使用的语言足够广泛和抽象。（21）例如，1978年，美国新泽西州的强奸罪被一般性的性侵（ sexual assault ）犯罪取代，插入的术语被扩大到包括性交、肛交、口交，以及将手指或物体插入他人的阴道或直肠，无论是由犯罪者自己实施或在犯罪者的指示下实施。（22）在此，强奸罪本身就被改写了，“强奸”一词并没有出现在新泽西州的先行刑法中。刑法上出现了全新的性侵犯犯罪。虽然此种人身犯罪仍然要求物理性的插入，但插入的形式被作了极大的扩张，特别是明确了插入不仅可以由犯罪者自己实施，还可以在犯罪人的指示下由他人所实施。这种规定虽然在形式上较为具体，但在实质上包容了诸多的性侵犯行为类型。该法律适用于用文词进行的强奸案件，即有人假扮成医生，导致孩子进行自我插入。（23）显然，这种用文词（verbal）导致他人插入的行为可以发生在信息网络中，可以认定为性侵犯罪。

我国刑法虽然对于强奸罪的规定是简单罪状，似乎可以对强奸行为进行类似的扩张解释。然而，我国刑法还规定了相关的猥亵行为，同样也是简单罪状。所以，从体系解释的角度出发，如果类似的行为被解释为猥亵行为，就无法解释为强奸行为。从司法现状来看，类似行为被解释为猥亵行为，因为强奸行为还是被解释为最为传统的方式，即男性生殖器插入女性生殖器的行为。由此，一切通过信息网络导致他人触碰他人性器官，或者触碰其他部位、进行淫秽通信以满足自己或他人的性相关目的的行为（24），都可以认定为猥亵行为。在最高人民法院公布的典型案例“蒋成飞猥亵儿童案”中，人民法院认为行为人为满足淫欲，虚构身份，采取哄骗、引诱等手段，借助网络通信手段，诱使众多女童暴露身体隐私部位或作出淫秽动作，严重侵害了儿童身心健康，其行为已构成猥亵儿童罪。其典型意义首先是，构成猥亵儿童罪，既包括行为人主动对儿童实施猥亵，也包括迫使或诱骗儿童作出淫秽动作；既包括在同一物理空间内直接接触被害人身体进行猥亵，也包括通过网络在虚拟空间内对被害人实施猥亵。可见，强奸罪要求传统的异性生殖器的插入，无法单独通过信息网络远程实施。而猥亵行为不要求异性之间的直接触碰，可以单独通过信息网络远程实施，乃至完成。在骆某猥亵儿童案（检例第43号）中，指导意义包括，网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的性质与社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪既遂。

至少针对未成年人而言，有的法域需要立法，有一些针对这种情况的具体禁令。加拿大有一项关于未成年人的专门规定，名为“性接触邀请”，（25）该规定可能适用于上述场景。路易斯安那州已经将“与未成年人的不雅行为”定为犯罪，包括“在电脑辅助下引诱未成年人”。（26）法院否认了该法违宪的指控，维持被告因与卧底警察在网上交谈并试图诱导未成年人自我接触而应入狱四年的判决。（27）爱达荷州规定了“通过使用互联网或其他通信设备引诱儿童”的具体罪行。（28） 2008年批准对在网上与一名假扮儿童的警察交谈的被告判处15年徒刑。（29）

五、构成要素的规范性

构成要素的规范性会影响对网络暴力能否作出与传统暴力同一的解释。构成要素的规范性越强，那么将网络暴力作出与传统暴力同一的解释的可能性就越大。反之，则越小，越有可能需要由新的立法修正或增设。即使是法律明文规定的叙明性程度是一致的情况，同一性解释的进行也会受到构成要素规范性的影响。

（一）性暴力构成要素的规范性

性犯罪构成要素的规范性越来越受到认可。在我国上述的儿童猥亵案中，指导意义也提到，要从人格尊严和心理健康的实质要件进行判断。这就意味着开始接受域外关于性犯罪是侵犯了性自主权的观点，依此观点，即使没有异性的插入，也可能构成强奸。（30）然而，真正接受网络远程操纵使得被害人自己插入自己的行为也能被强奸的观点，还需要网络操纵的行为具有和传统强奸的观念形象具有其他重要的一致性。线上操作虽然在性质上也侵犯了性自主权，但性自主权本身不是一个全有或全无的二級判断，而是一个具有不同程度的梯度判断。线上操纵使得被害人在被强制的情形下具有更多可获得的救济机会，即选择合作或其他行为形式的能力得到了更少的侵害，而线下强制的行为意味着被害人面临立即的物理性危险。（31）诚实和信任，这些重要的社会价值，看似受到欺诈强奸教义的保护，但实际上更容易受到远距离操纵：因为一个人的网上身份可能难以捉摸，也可能具有可塑性，我们经常缺乏任何可见的暗示；虽然在网上冒充和欺骗似乎更容易，也更丰富，但在某些情况下，例如冒充被害人熟知的丈夫、医生等真人则更难，对罪犯来说可能也不那么有吸引力。（32）在第三种因为年纪而被认为无法行使性自主权的情形中，如果能力是基于年纪这个事实性概念，则线上线下无所区别；但如果能力是基于个人能力，则儿童可能因为深度嵌入网络而更早地性成熟，对于网络性通信的同意和选择能力可能大于对于物理性性行为的能力，但其能力毕竟有限，易受经验复杂的成人侵害，还是需要更大的保护力度。（33）在上述三种违反他人性自主权的情形中，线上侵害的程度都有各自的更轻的倾向。

此外，三种情形还有一个共同的更为轻微的倾向，就是线下性侵的物理性倾入性更强，因为行为人的身体力量乃至体液、气味和味道的接近性和可视化在线上操作时都缺失了，被害人对插入等身体行为具有更多控制，感受到更少的强制和压迫的经历。（34）综合以上论述可知，虽然线上操作的插入等性侵行为在性质上也违反了规范性的性自主权，但在程度上有较大的差别，鉴于强奸和猥亵在违反性自主权上的程度差别，将线上操作的性侵认定为猥亵而非强奸是更合适的。

（二）身体暴力构成要素的规范性

以身体伤害为例，如果认为身体伤害是事实性概念，那么就会认为身体伤害必须是物理性的身体完整或身体机能的伤害。如果是精神上的伤害，必须是医学上能够确诊的伤害。如果仅是情感上的伤害，例如害怕、惊扰状态，因为其主观性太强，往往难以认定为客观的事实上的伤害。而如果我们认为身体伤害是一种规范性的概念，那么身体伤害的范围就会根据实际情况进行实质性的判断和认定，对于网络暴力的容纳就会有较大的空间。例如英国近半个世纪以来的暴行犯罪化进程比较重视受害人自己对威胁的感知和对其在特定情景中脆弱性的感知。（35）人格被理解为一种个体能够行使或发展自主和自我意识的个人空间。（36）这种人格自主（personal autonomy）尤其包括在特定情景、关系中或在具有特定身份特征时，能够决定和发展自我身份的能力。（37）对于人们脆弱的自主能力，尤其在特定情景、关系或身份下的脆弱性，国家必须有所作为，关注和确保人们对安全的信心，保障人们的安全权。（38）既然身体伤害被规范性地理解为侵害人格自主的行为，那么身体伤害的行为就可以被实质性地解释为所有侵害人格自主的行为，此时包括一系列网络暴力的行为，也就顺理成章了。

相比之下，我国刑法上的伤害概念乃至人身法益概念，都还停留在事实性概念的层次上，对其进行扩张、动态解释的空间偏小，难以容纳网络暴力的行为。就如我国台湾学者认为的，生命、身体、自由等人身法益都是从人类作为一种生物的面向来思考的，其目的是确保人类生命延续及生存必要条件，所以它们会有其物理上较为明确可掌握、界分及侵害的对象。（39）这其实是一种静态的、孤立的法益观。就像认为财产是一种静态的、孤立的法益，不需要他人做什么，只需要他人不干涉就行，行为就能够完全物理性地占有和支配该财产。但其实这种解释的空间是可以得到拓展的。上述英国刑法中人身概念的现代化过程，就是一个从静态的孤立的法益观，发展到动态的、交互的法益观的过程，人身被理解成个人与他人交往中发展和行使人格自主的能力与机会，而非静态的人身肢体完整、机能正常，不受他人破坏即可。我国前述猥亵案件的指导意义也提到，要从人格尊严和心理健康的实质要件进行判断。既然对性权利都可以进行规范性的实质判断，那么对于身体权利也可以现代化地进行规范性的实质判断。

（三）精神、情感暴力构成要素的规范性

除了类似于伤害的概念可以由特定法域根据社会现代性发展的趋势和需要，增加其规范性，还有一些人身犯罪的概念一开始就具有较强的规范性，能够容纳对于网络暴力的治理。例如侮辱概念，和伤害概念一样规定于刑法中的简单罪状中。但不同法域在不同时期，一般都会结合特定法域的特定时期的价值观念对其予以规范性的解释。一般认为，侮辱是指侵害人格尊严基础上的社会评价的行为。而一个行为要被认定为侵害他人的人格尊严，必须是这种行为被社会一般人认定为违反了相关的价值观念，使得该人被认为不具有人的尊严，或者低于他人的尊严，由此影响了其社会评价。而之所以要保护这种人格尊严基础上的社会评价，是因为个人所得的社会评价对其以适当的方式在一个人际沟通往来的社会性环境氛围里生活和持续发展自我的可能性必不可少。（40）既然侮辱行为被实质性地界定为一个规范性概念，要结合特定的社会规范来进行认定，那么，只要相关的网络暴力行为足以损害特定个体在其所看重的、他人可以理解的社会性环境氛围里的社会评价，影响其在该空间进行生活和持续发展自我的可能性，就足以认定为侮辱行为。

由此，网络侮辱行为被认定为侮辱罪中的侮辱行为或寻衅滋事罪中的随意辱骂行为也就在原则上可行了。但随意辱骂行为还得是毫无由头、借机生事，并足以为第三人所立即知晓。此时更加符合侮辱行为的实质性理解，即损害了其社会评价。但是，在两种例外的情形下，侮辱行为的规范性会导致一些网络言行不被认定为侮辱。一是该领域的此类言行虽然在一般的社会场景下被认定为具有侮辱性，但在特定网络场景中反而是为了该场景中的个体的生活所必需。例如在网络游戏里，队友之间因为长期合作产生信赖关系，彼此为了成绩与胜利，出现队友之间彼此情绪性的要求和指责，在所难免，所以，如果这些队友之间具有贬抑性或蔑视性言论，实质上并没有侵犯某队友的社会性环境氛围，即使其满足传统的公然实施的人数标准。（41）二是特定网络空间的社区规则为了某种不违反法律和公序良俗的目的，制定的规则允许此类言行。特定使用领域内的特殊用语甚至语调形式未必真的具有侮辱意图，特别是一些游戏的玩家规则甚至允许一定略带负面评价意味的玩家用语或社交辞令，将游戏中可允许的垃圾话区别于不允许的骚扰情形。（42）

六、构成要素的个人性

在网络暴力侵犯人身法益，需要认定为人身犯罪时，可能会面临某些人身犯罪构成要素具有个人性的问题。此时的法益侵害必需是针对某个特定的人，可以归属于某个特定的人，而非侵害任何一个自然人皆可。但在信息网络环境中，这种个人性的认定可能会出现争议和困难，因为网络上的个人性基于网络的虚拟性会有诸多不同的表现形式。

（一）精神、情感暴力的个人性

以侮辱为例，侮辱需要针对自然人个体的社会性环境氛围有所侵害。这种侵害不是针对任何一个自然人就可以成立的。这种侵害内涵了该自然人的身份必须是可以被轻易知晓的，这才可能最终侵害他凭借这一社会性环境氛围中的社会评价在此氛围中生活和持续发展自我。“公然侮辱罪之對象，应系特定或可得特定之人……对代号或昵称为侮辱之表示，足以使不特定之人知悉所侮辱之对象，系现实世界中某特定或可得特定之人时，始有以刑法加以制裁之余地。” （43）如其隐名、匿名，他人并不知道被侮辱的该人是谁，则可能难以侵害其在社会环境氛围中生活和发展自我的能力。首先，如果被侮辱的对象并非与某个自然人直接相关的角色，而是非游戏玩家等纯粹虚拟的角色，这种角色难以具有自然人的真实人格所具备的特性。其次，即使是游戏玩家等与某个自然人具有直接相关的角色，如果该网络角色可以被程序所暂停使用、删除或移转于第三人，则此角色及账号难以评价为可得辨识的特定人格体，因其并未与背后操作的特定自然人有直接的特定化连降。（44）再次，如果网络游戏角色及账号在其外在所彰显的信息（如真实姓名或显著面貌）可归属某个特定自然人，或大多数人能够认同该游戏角色及账号信息的常态性归属内涵（如该角色或账号是网络直播中的知名玩家），可以将该角色及账号认定为独立虚拟人格予以保护。（45）

侮辱、诽谤等直接侵害人格尊严和名誉的犯罪，在所有的网络暴力情形下都需要侵害对象的个人性，即能将降低的社会评价归属于特定的自然人。这种归属必需是客观上已然归属或者可以轻易地归属。这取决于网络角色或账号的可识别性，可以借鉴个人信息保护法律领域的判断方法。在网络角色或账号可以较为轻易地为网络社区或整个网络空间的大多数人识别出直接与某个特定自然人有身份上之联系时，即为已足。如果需要通过系统后台的调查或者进一步的技术手段，才足以知晓，这并非为某个网络社区或整个网络的大多数人所可得的知晓方式。但是，如果某人以例外的方式识别出该角色或账号的个人性并予以公布，则自此之后，该账号或角色也具有了上述的常态性归属内涵。

（二）身体、性暴力的个人性

在伤害、性侵等并非直接侵害社会评价的犯罪中，只要有自然人真实地受到了伤害或性侵，并不需要他人认识到其特定的个人身份，就可以开始认为是人身犯罪。但是，在使用网络化身的情况下，这种伤害或性侵可能是直接针对该网络化身进行的，并不是直接针对线下的自然人进行的网络暴力。此时能否将直接针对该网络化身进行伤害或性侵，认定为针对线下的自然人进行的人身暴力，值得进一步研究。这个问题在虚拟现实、增强现实等技术实现的元宇宙中变得更加突出。

某女子在元宇宙中创建了其虚拟形象，在该形象睡眠时遭遇了一位男性虚拟人物的“性侵”，同时有另一位虚拟人物的旁观和起哄，虚拟人物的解除能使得她手中的控制器产生震动，虽然没有肉体上的伤害，但造成她心理上的不适和难受。（46）根据前述的强奸与猥亵的区分，这难以认定为强奸，但是否可以认定为猥亵？这取决于猥亵是否要对真实的自然人身体有所接触。2022年，最高人民法院发布民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例——“AI陪伴”软件侵害人格权案：被告运营某款智能手机记账软件，在该软件中，用户可以自行创设或添加“AI陪伴者”，设定“AI陪伴者”的名称、头像、与用户的关系、相互称谓等，并通过系统功能设置“AI陪伴者”与用户的互动内容，系统称之为“调教”。人民法院认为，用户可以与该AI角色设定身份关系、设定任意相互称谓、通过制作素材“调教”角色，从而形成与原告真实互动的体验，被告对于案件的上述功能设置涉及自然人的人格自由和人格尊严。该案“典型意义”是：“随着后疫情时代互联网产业模式的进一步创新，虚拟现实等新技术的不断发展，自然人人格要素被虚拟化呈现的应用日益增多。本案明确自然人的人格权及于其虚拟形象……”既然自然人的人格权及于其虚拟形象，那前述侮辱、诽谤等直接侵害人格形象的行为也可通过侵害具有显著个人性的虚拟形象来进行。既然侮辱罪可以通过公然侮辱该虚拟形象来进行，那么强制侮辱罪也可以通过针对妇女的虚拟形象来进行。既然强制侮辱罪可以通过针对妇女的虚拟形象来进行，那么强制猥亵也可以针对妇女的虚拟形象来进行吗？

这涉及到前述的猥亵等性侵行为在侵害性自主权上具有线下和线上的较大程度区别的论述。故而线上操作的行为要认定为猥亵，必需有一定的线下身体接触的行为，例如操作他人在线下自己触摸身体，或者操纵他人观看行为人自己触摸自己，否则对于性自主权的侵害就达不到猥亵犯罪的程度。（47）例如本案中操纵自己的化身去侵犯他人的化身，在性质上也违反了他人的性自主权，因为这是一种新的信息环境中的性活动（sexual activity）。元宇宙通过虚拟现实、增强现实等一系列技术复制乃至超越物理感知的强度和广度特性，是一个生活功能和意义发生的新的场所。但它在侵犯程度上至少在当下来看明显更小，可以认定为治安管理处罚或者民事侵权中的猥亵行为。当然，不排除随着社会实践的普及和社会观念的变化，将散发、获取和持有儿童色情文书和猥亵他人虚拟形象的行为，认定为犯罪。适时通过立法对罪刑予以修正，“不仅可以实现立法层面上的罪刑相适应，也能够回应社会文明观念的变化，矫正各方价值偏差。” （48）事实上，2022年11月7日的联合国网络犯罪公约综合谈判文件建议增加一项条款，即第18条“与网上儿童性虐待或性剥削材料有关的犯罪”，包括通过“计算机系统”、“信息和通信技术系统/装置”获取儿童性虐待或性剥削材料的罪行。

在虚拟现实里还存在着网络暴力能否构成故意伤害的问题。有人在虚拟生命游戏中殴打其他虚拟人物并抢夺其财物，有人在虚拟世界与虚拟分身结为夫妻后因爱生恨，将虚拟丈夫的虚拟分身毁灭。（49）这里的殴打虚拟人物的行为难以认定为殴打其他自然人的行为，殴打必需有物理性的作用力。将虚拟分身毁灭的行为更难以认定为故意杀人的行为。但这些殴打和毁灭的行为是否可以认定为故意伤害，取决于它们能否被认定为一种威胁。显然，在客观上，虚拟现实带来了极强的真实性和沉浸感，很容易给虚拟人和虚拟分身它们背后真实的自然人造成心理和生理上的不安与不适，甚至是精神或心理创伤。（50）所以，如果这种殴打或毁灭是情节严重的，且造成的精神或心理创伤是客观上可鉴定的，就有可能认定为故意伤害。否则，只能认定为一种恐吓行为，适用前述“法律规定的涵摄性”部分提到的故意伤害、寻衅滋事的认定规则。

七、结论

通过综述英国等法域近现代的人身暴力罪行的案例发展，可以帮助我们探讨构成人身暴力（故意伤害）的可能性和条件。在对网络暴力进行刑事治理时，需要通过解释网络暴力和传统线下暴力是否具有同一性的问题，来得出解释论或立法论的立场。我们需要思考行为对象、行为方式、行为结果等犯罪构成要素方面是否具有相当性。对此需要结合我国刑法条文的解释和文化价值观念的评价，进行判断。比如故意伤害罪的行为对象、行为方式、行为结果根据理论通说和司法立场是什么，参考域外案例，网络暴力能否针对同样的对象，以同样的方式，产生同样的后果？如果不能，是否可以对中国刑法相关条文进行更新解释？还是需要重新立法？这对于非人身犯罪章节里的罪名涉及暴力行为的解释也具有启示意义。比如寻衅滋事里面的辱骂、恐吓行为的行为对象、行为方式、行为结果根据理论通说和司法立场是什么，参考域外司法和立法的发展，网络暴力能否针对同样的对象，以同样的方式，产生同样的后果？如果不能，是否可以对条文进行更新解释？还是需要重新立法？对于这些问题的回答，决定了该如何对形形色色的网络暴力进行刑事治理乃至民法、行政法、刑法协同共治。

注释：

（1）联合国教科文组织：《国际性教育技术指导纲要（修订版）》，联合国教科文组织出版社2018年版，第113页。有研究将网络暴力限于言语攻击（人格权利）或暴露个人信息的行为。参见石经海、黄亚瑞：《网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2020年第4期。

（2） Cybercrime Convention Committee （T-CY）， Mapping study on cyberviolence， T-CY 10 （2017）， p.5. 其他较为广泛的定义参见敬力嘉、胡隽：《网络暴力法律规制的完善路徑》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2021 年第 5 期。

（3）（39）（40）（41）（42）（44）（45）陈俊伟：《网路游戏中侮辱行为的刑法评价难题——以台湾实务判决的观点为中心》，《月旦法学杂志》2020年第10期。

（4）（8）（10）黄铭辉：《网路霸凌法律规制的规范取向之研析》，《法学评述》2018年第9期。

（5）［美］劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭等译，清华大学出版社2018年版，第1—9页。

（6）郭旨龙：《非法获取计算机信息系统数据罪的规范结构与罪名功能——基于案例与比较法的反思》，《政治与法律》2021年第1期。

（7） Model Penal Code § 250.7 cmt. At 44 （Tentative Draft

No. 13， 1961）.

（9）（11）（21）（31）（32）（33）（34） See Harduf Asaf， Rape Goes Cyber： Online Violations of Sexual Autonomy， University of Baltimore Law Review， 2020， 50， p.373， pp.371-372， p.394， p.383， pp.384-386， pp.388-390， p.376.

（12） R v. Wilson （Clarence）［1984］ AC 242.

（13） R v. Savage; R v. Parmenter ［1992］ 1 AC 699.

（14） R v. Ireland ［1998］ AC 147; Burstow ［1998］ AC 147.

（15）（18）（35）（37） See Lindsay Farmer， Criminalization and Civil Order： the Making of Modern Criminal Law， Oxford University Press， 2016， p.259， p.259， p.206， p.260.

（16） See Jeremy Horder， Reconsidering Psychi Assault， Criminal Law Review， 1998， 45， p.400.

（17） See Protection from Harassment Act 1997.

（19） Serious Crime Act sec. 76， cl. 1， cl.4 ， 2015.

（20） Anni Ropers et al， German Anti-Stalking Legislation and Its Recent Changes， German Law Journal， 2020， 21， pp.787-798; J. H?rnle & M. J. Schmidt-Kessen， The Criminalisation of Abusive and Offensive Communication in German Law， UK Law Commission， 2018.

（22） N.J. Stat. Ann. § 2C：14-1（c）（West 2020）.

（23） New Jersey v. Maxwell， 825 A.2d 1224， 1226 （N.J. Super. Ct. Law Div. 2001）.

（24）对于性意味的接触会有不同的解释，例如还有观点理解为客观上侵犯他人性的羞耻心即可。但也有观点认为性羞耻感是一种主观感受，虽然确实存在但难以衡量；而自身性利益是个体基于双方自主的性行为所获得的肉体的释放与精神的愉悦。参见李波：《性自主权的解构与猥亵概念的重构》，《中国刑事法杂志》2022年第6期。但这又涉及到何为性行为的解释，故该观点认为身体的性私密领域是指身体部位具有客观和高度的性意义，但这就一概否认了接触一般部位具有性意义的可能性。

（25） Criminal Code， R.S.C. 1985， c C-46 § 152 （Can.）.

（26） La. Stat. Ann. §§ 14：81， 14：81.3 （2020）.

（27） Louisiana v. Whitmore， 58 So. p.3d 583， pp.585–587， pp.590–593， pp.595–597 （La. App. 2 Cir. 3/2/11）.

（28） Idaho Code Ann. § 18-1590A （West 2020）.

（29） Idaho v. Glass， 190 P.3d 896， 899-900， 905 （Idaho 2008）.

（30） Joanne Conaghan， The Essence of Rape， Oxford Journal of Legal Studies， 2019， 39， pp.171-172.

（36） See J. Gardner， Rationality and Rule of the Law in Offences against the Person， Cambridge Law Journal， 1994， 53， p.508.

（38） See P. Ramsay， The Insecurity State： Vulnerable Autonomy and the Right to Security in the Criminal Law， Oxford University Press， 2012， ch. 6.

（43）臺湾地区新北地方法院107年度易字第180号刑事判决。

（46）（49）（50）刘亚：《“VR强奸”也是强奸吗》，《方圆》2022年第13期。

（47） “此时行为人并未对被害人的身体造成任何直接或间接的具有性意义的影响”。王钢：《论刑法对意志自由的保护——增设强制罪的立法建议》，《政法论丛》2020年第6期。

（48）郭旨龙、郝洁：《收买被拐卖的妇女罪法定刑的实证研究与理论反思》，《青少年犯罪问题》2022年第4期。