严限上市公司股东提案权是否妥当？

曾斌 方荣杰 李远扬

以“限缩临时提案权内容”配套“赋予董事会依据章程审核股东提案”的步伐或许迈得太大，以“双头董事会”为代表的控制权争夺乱象极有可能在立法限制进攻方股东提案权利的背景下愈加频发，而其带来的后果同样可能是对数以万计的中小股东权益的损害

2022年12月27日至30日，十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）进行了审议。12月30日，中国人大网对二审稿予以公布。我们基于上市公司治理的视角，从二审稿第一百一十五条出发，在考虑其与现行法和一审稿的差异上，分析修法趋势可能对上市公司收购与反收购的影响。我们认为：目前的修法趋势已经体现出对外部股东通过正常途径取得公司控制权的严格限制，这或将导致更加频繁的控制权争夺乱象，而修法本身需要符合法律“持平”的要求、追求优胜劣汰的制度导向以及保护中小投资者的根本目标；因此，以市场实践为基础的渐进式立法或许值得考虑。

从一审稿到二审稿：股东临时提案内容的限缩

股东临时提案权，是指股东可以临时向股东大会提出供大会审议或表决的议题或者议案的权利。现行公司法第一百零二条第二款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”一审稿和二审稿将该门槛降低，规定持股百分之一以上股东即可行使临时提案权，这赋予了中小股东参与公司治理更充分的权利。

但是，相较于现行立法，一审稿将修改公司章程以及选举、解任董监事排除出临时提案权的范围；而二审稿则进一步扩充了股东大会召集人对于股东临时提案的审查权限，其规定，若股东临时提案违反法律、行政法规或者公司章程，则召集人可以不将其提交股东大会审议。实际上，二审稿是将中国证监会的《上市公司股东大会规则》第十三条上升为法律，该条规定“提案的内容应当属于股东大会职权范围，有明确议题和具体决议事项，并且符合法律、行政法规和公司章程的有关规定”。将规范性文件的规定上升为法律的影响在于：若二审稿第一百一十五条得以落地，则将会成为我国正式的法源，法院可以据此裁判，而上市公司援引章程条款以限制股东临时提案的说理依据亦将更为充分。

因此，从立法文本的对比来看，一、二审稿在对股东行使临时提案权门槛降低的同时，也对临时提案权的内容进行了限缩：一是将修改公司章程、选举和解任董监事的事项排除在临时提案权的范围之外；二是赋予董事会依据公司章程对于提案权内容进行审查（可能是实质性）的权力。

临时提案权在上市公司控制权争夺中的重要地位

作为与我国市场经济联系最为密切的法律之一，公司法每个条款的修订，都需要正面回应现实需求，并以需求为尺，来衡量修法的必要性。具体来说，一是“睡眠条款”需要修订，若某个条款在实践中长时间未被援引使用，则可能说明其存在的必要性不大，或删或改，都有讨论空间；二是被频繁使用的条款，随着市场经济格局以及争议双方强弱势地位的变化，在面临长时间的分歧、争执和共识凝聚之后，也存在修订的必要。本次关于股东临时提案内容的修订，则属于后者。

从市场实践来看，在本次公司法修订拟对临时提案内容作出限制前，就早已有上市公司对外部股东选举、解任董监事候选人作出了限制尝试。例如，在收到了关于提名或罢免董事的临时提案后，某F公司认为“提案文件未包含候选人的详细资料，董事会和监事会无法对候选人的任职资格进行审查”。某C公司则认为“要求罢免公司第六届董事会全体董事的要求，属于无故解除董事职务的情形，违反了公司章程第九十六条‘董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务的规定”。某D公司认为，“提前换届不符合《公司章程》关于董事会、监事会届满的相关规定，且并未提交相关候选人的资料。”某W公司提出“提案具有不正当目的，该临时提案不利于公司经营稳定且必要性不足，同时给市场释放了决策层和管理层不稳定的信号，损害了公司和全体股东的根本利益”。

不难看出，对于股东临时提案内容的合法、合理性向来是上市公司收购与反收购的争议焦点。若二审稿第一百一十五条得以落地，则股东首先不能以临时提案的形式修改章程或选举、解任董监事；其次，即使股东以非临时提案的形式提出，也可能被召集人以“不符合章程规定”而不予提交股东大会——尽管二审稿未明确非临时提案的内容是否需要满足公司章程的规定，但若遵循体系解释，既然临时提案需要满足章程的要求，非临时提案也不应例外。

隐形的堡垒：章程如何限制外部股东的提案权？

如上所述，二审稿对于股东临时提案权的另一“隐形”限制，即在于赋予董事会依据章程审查股东提案的权力。虽然这在我国法律层面尚属首次，但鉴于《上市公司股东大会规则》中已有相关规定，董事会诉诸于章程来拒绝外部股东提案的事件也不鲜见。

例如，某Z公司在章程中规定“任何股东提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司目前（经营、主营）业务相同的业务管理经验（即同时具有新能源、精细化工、生物基降解材料等专业领域的任职经历）以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平，董事会认可的任职经历除外。”某E公司章程规定“董事候选人应当具有至少五年以上与公司目前（经营、主营）业务相同的业务管理经验，具有与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平，以及过去五年内在上市公司担任过董事或经理等高级管理人员职务”。除此之外，公司章程也可以对选举、解任所需要满足的表决条件作出规定，例如某Z公司章程规定“董事会聘任或者解聘公司董事长、副董事长、董事会秘书，应当经全体董事三分之二以上同意方能作出决议。”

除了交易所的问询，上市公司对外部股东提名董监事候选人的限制，也可能引致司法部门以及投服中心的关注。在“海利生物”案中，海利生物临时股东大会决议修改公司章程，其第八十二条第二款第（一）项内容为：“董事会、连续90天以上单独或合并持有公司3%以上股份的股东有权向董事会提出非独立董事候选人的提名，董事会经征求被提名人意见并对其任职资格进行审查后，向股东大会提出提案”。对此，投服中心认为该內容不合理地限制了股东对董事的提名权而提出诉讼。尽管海利生物在诉讼过程中修订了章程，但上海市奉贤区法院仍然判定该项内容无效，并认为此案裁判对完善公司治理规则有积极意义。再如，在“中捷资源”持股行权事件中，该公司章程规定单独或合并持有公司表决权股份总数15%（不含投票代理权）以上且持有时间一年以上的股东，若推选董事会成员，需在股东大会召开前20日书面向董事会提出，投服中心同样认为该规定不合理地限制了股东临时提案权、董事及监事的提名权，应属无效。

从上述案例看，哪怕公司法不进行修订，在控制权争夺中的外部股东希望通过临时提案的形式提名董监事已然非常困难——若非如此，交易所、投服中心以及法院也不会频频介入。尽管提出临时提案的门槛从3%降低至1%，确实更便于中小股东参与公司治理，但在收购与反收购事件中，这一门槛的降低对外部股东并无实益——他们的持股往往远高于3%，但立法若限制该类股东通过临时提案的方式选举、解任董监事或修订章程，无疑极大地增加了其介入公司治理的成本。

竭力的救济：自行召集股东大会的障碍

在控制权争夺中，若外部股东难以通过（临时）提案的方式选举、解任董监事，则由股东自行召集股东大会将成为仅存的救济方式（董监事会通常不愿配合召开股东大会）。但是，根据二审稿第一百一十四条，只有在履行完毕前置程序后，连续持股90天以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东才可以自行召集和主持股东大会。因此，持股不足10%的股东既无法通过临时提案，也无法通过自行召集股东大会的方式以废除章程中对其不利的条款或选举、解任董监事。若公司章程赋予现有董事会对于股东提案的实质性审查权，在未经司法或监管救济的前提下，外部股东通过非临时提案选举、解任董监事或修改公司章程的权利也将名存实亡。

考虑到董监事会可能拒不配合，当控制权争夺白热化时，哪怕是持股10%以上的外部股东，最终似乎也只有自行召集和主持临时股东大会，并对提案进行审议，才可以修订章程或选举、解任董监事。由此看来，立法实际上将本可以在同一个股东大会依据表决权占比决定的重大事项，“强制性”地划分到两个股东大会中，而“修订章程”与“选举、解任董监事”又是控制权争夺中最为敏感的两项议题。可以预见，既然原管理层已不配合外部股东提交提案，则难以期待他们会对于外部股东自行召开股东大会的效力予以认可，“双头董事会”可能由此产生。

本次修法所需要回答的三个问题

考虑到上述背景，我们认为：本次对于第一百一十五条修订若要落地，或许需要尝试回答三个问题：

第一，本次修法是否满足法律本身的“持平”要求？尽管“带血的资本”“门口的野蛮人”“敌意收购”的观念似乎在某种程度上成为了社会共识，但至少从国内外的实证研究上看，并购威胁可能带来提升目标公司绩效、淘汰不负责的管理层、使目标公司享受协同效益、提振股价等作用，其未必会损害目标公司及其股东的利益。相反，原管理层对于自身更能维护中小股东利益的论证在高企的股价面前，常常显得更为苍白。具体到公司法层面，面临股东之间决策的冲突，最为公平的选择则是“资本多数决”——这也是公司法的立法之本。因此，让公司股东在同一角逐场（股东大会）进行投票表决，而非导致外部股东“被迫”召开临时股东大会，是一个本不应存在争议但如今却被过度讨论的问题。目前，由于上市公司原管理层拥有的天然优势以及监管、司法的反应相对迟钝，已经使得控制权争夺的天平显著倾向原管理层，作为追求“持平”的制度设计，公司法似乎没有理由再往原管理层的一端添上砝码。

第二，本次修法是否符合我国资本市场规制追求优胜劣汰的基本政策导向？近年来，退市新规的颁布与实施，体现了我国监管部门在“出口端”强调优胜劣汰的基本方针。但是，上市公司质量的提高不仅需要依靠出口端筛选机制的优化，也要对现存上市公司的质量给予更多的关注。换言之，“应退尽退”的淘汰制度固然重要，但我国更应该将企业提质的端口前移——行政处罚和民事赔偿的惩戒机制（无论是直接的还是间接的）可以在某种程度上促进劣迹公司及其管理层的淘汰，但依然太晚。若再往前追溯，证监会、各交易所与中小投服的监管和关注能够震慑潜在违规主体，是最为常态化的提质通道。然而，一方面随着注册制的实施，上市公司数量愈发增加，监管机构将更加力不从心；另一方面，只要不触及监管底线，以证监会为代表的监管机构实质上无权过问上市公司经营决策与商业判断的合理性。换句话说，若上市公司及其相关人员不存在违规行为，监管部门无法因公司的股价下跌、投资失误、发展战略出现重大偏差等原因，就对有关人员进行惩戒。因此，当上市公司质量不佳时，似乎更应该依靠市场本身的力量才能及时发现经营不善的公司及其管理层，通过对公司治理矫正以改善经营状况，进而实现上市公司的高质量发展。并购威胁是最为典型的市场机制之一，然而，与以美国为代表的发达资本市场相比，我们对敌意收购者的宽容度仍然不够，我国的并购威胁市场也并不发达。在政策层面，近年来投服中心的频繁行权确保外部股东权益，再加上中国证监会《推动提高上市公司质量三年行动方案（2022—2025）》中提及要“营造公平竞争的市场环境，打造更加规范有活力的民营上市公司”，似乎监管政策对于促进外部股东积极、合法行权已基本定调，而二审稿对于一百一十五条的修订，似乎与上述政策动向存在出入。

第三，本次修法是否符合保护中小投资者的目的？随一审稿同步发布的《关于<中华人民共和国公司法（修订草案）>的说明》第四条强调要“加强对投资者特别是中小投资者合法权益的保护”。没有疑问的是，二审稿第一百一十五条对于股东临时提案权门槛的降低，有助于上述目的的实现。能够正当化对临时提案权内容限缩的理由，则是以防中小股东恣意行使临时提案权以影响股东大会的正常运行，损害上市公司的规范运作进而导致风险外溢至整体股东——ST慧球引起市场广泛关注的1001项议案为其实例。尽管上述考虑有其道理，但以“限缩临时提案权内容”配套“赋予董事会依据章程审核股东提案”的步伐或许迈得太大，以“双头董事会”为代表的控制权争夺乱象极有可能在立法限制进攻方股东提案权利的背景下愈加频发，而其带来的后果同样可能是对数以万计的中小股东权益的损害。

立法建议

综合考虑上述问题，我们提供如下建议供立法机构参考：

第一，可以考虑维持现行法关于持股3%以上股东的相应提案权利，即针对该类股东将二审稿设置的限制条件去除，区别对待持股1%以上不足3%的股东以及持股3%以上的股东。如此一来，即在降低中小投资者行权门槛并尽可能避免恣意行权的基础上，给予并购威胁进攻方更大的行权空间。

第二，统筹考慮二审稿给持股1%以上股东进行的行权限制，进行部分删除。详言之，二审稿修订对于控制权争夺的主要影响即“禁止以临时提案提议选举、解任董监事”“禁止以临时提案提议修订章程”和“董事会对于股东提案可依据章程进行审核”。我们建议立法机构在考虑控制权争夺市场实践的基础上，进行选择性的删除，从经验来看，第一、三项的影响相对较大，应予以重点考虑。

本文相关内容仅为理论探讨，仅代表个人意见，不代表所在单位意见。作者曾斌、方荣杰供职于天册（深圳）律师事务所，李远扬供职于江苏泰和律师事务所