试论我国劳务派遣法律规制的构造及特征

黄 晋，毕 凡，陈 颖

（1.四川师范大学全球治理与区域国别研究院，四川 成都 610011；2.江西财经大学法学院，江西南昌 330000；3.武汉理工大学法学与人文社会学院，湖北武汉 430070）

关键字：劳务派遣；同工同酬；法律规制构造；法律规制特征

一、问题的提出与展开

2007 年制定的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）首次通过第五章第二节第57 条至第67 条以及第92 条对劳务派遣行业进行了法律上的规制。其后，根据相关调研报告显示，劳务派遣行业呈现异常繁荣，出现派遣劳动者激增、劳务派遣单位良莠不齐、“同工不同酬”等一系列问题。①对于劳务派遣行业出现的诸多问题，详细参见：全国总工会劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动,2012，（5）:23-25。2012 年针对劳务派遣行业出现的问题，《劳动合同法》就劳务派遣部分进行法律修改。其修改内容如下：第一，提高了劳务派遣行业的准入门槛，为劳务派遣公司经营劳务派遣设立行政许可；第二，限制劳务派遣岗位的范围；第三，保障被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利；第四，加强了对违法行为的惩罚。为提高《劳动合同法》的可操作性，人力资源和社会保障部于2014 年制定《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》），共7 章29 条。可以说我国劳务派遣规制的相关法律法规日趋完善。

关于劳务派遣的先行研究可谓丰富。在知网（CHKI）数据库中，以“劳务派遣”为篇名、学术期刊为对象进行检索，发现在2008 年《劳动合同法》成立至2018 年10年中，每年都有上百篇学术研究论文问世。众多的研究论文主要分为以下三类：第一类聚焦于现有劳务派遣法律规制上的缺陷，指出如何对该制度从立法上予以完善。例如，李坤刚教授指出，即使对《劳动合同法》进行了修改，劳务派遣法律规制仍然存在诸多问题，为完善相关法律规制，在整体上应规定逆向派遣非法，禁止异地派遣，劳务派遣期限应在两年内，完善劳务法主体和业务外包等方向上进一步完善。[1]45沈同仙教授针对“三性”条款指出，既然超越“三性”岗位用工为无效劳务派遣，就应该设立其转化为企业直接用工之轨道，并取消与“三性”相矛盾的条款，用于保证法律条规中逻辑性的统一。[2]70王全兴教授、杨浩楠博士针对同工同酬条款指出，即使在2012 年对该条款进行了修改和补充，但是在同工同酬的界定和实施机制上，仍然存在不足。[3]61第二类在比较法视野下希望通过域外经验为我国劳务派遣的现状改善提供有益的经验。例如，谢增毅研究员在对美国劳务派遣法律规制研究的基础上，结合美国成文法和相关判例指出美国法在立法理念、对劳务派遣单位的设立和规制、劳务派遣单位与用工单位责任分担上能给我国带来诸多有益的启示。[4]112林嘉教授和范围教授指出，我国应借鉴世界主要发达国家的经验，在劳务派遣的行业准入、监管、派遣劳动者权益保障以及责任追究方面加强规制。[5]71第三类从法社会学因果关系论的角度指出劳务派遣失灵的原因。例如，谢增毅研究员指出，劳务派遣失灵的原因是多方面的，既有劳务派遣法律规制内容不足、城乡分割的用工体制以及企业“二元用工机制”的障碍，还有执法机制薄弱方面的原因。[6]107黄晋研究员聚焦于劳务派遣被滥用以及“同工不同酬”持续之现象，补充指出现行劳务派遣有效维系劳务派遣三方利益，从而导致三方通过规避而架空了法律规制。[7]

既往的研究中，基于劳务派遣法律规制的分析、研究可谓丰富，而对于劳务派遣规制整体的构造及其特征的研究尚处于空白。我国没有统一的《劳务派遣法》，有关劳务派遣的法律规定分散在各部法律和部门规章中。对于劳务派遣法律规制具备什么样的构造，特别是具有什么样的特征，是本文致力回答的问题。对于构造和特征的把握有利于厘清派遣劳动者是通过行政执法部门还是司法路径主张其权利，有利于派遣劳动者权利的救济。

本文以劳务派遣法律规制、法律规范为素材，在论理的同时注意对最新实证研究结果的吸收，用归纳的方法探明其法律构造及其所具有的特征为目的并作如下展开：首先，通过对相关条文进行归纳总结，尝试提炼现行法律规制的基本构造；其次，提炼法律规制构造的同时，对学界关于法律规制相关理论、学说进行回顾，便于对法律、法规的理解；最后，对其总体所呈现的特征进行总结。

二、法律规制之构造

（一）严格的规制

1.劳务派遣单位设立

《劳动合同法》第57 条①具体参见《劳动合同法》第57 条：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”规定了劳务派遣的必要条件。劳务派遣单位除取得劳动行政部门的行政许可外，还对其注册资本（200 万元以上）、经营场所和设施、劳务派遣管理制度等方面设定了门槛。

在制定2007 年《劳动合同法》的过程中，减少行政许可是当时推进深化行政体制改革的趋势。并且，在市场经济的背景下，对劳务派遣应实行较为宽松的市场准入制度，所以并没有设立行政许可制度。随着劳务派遣行业的进一步发展，越来越多的资金流入其中，导致无法承担责任和抗风险能力差的劳务派遣单位突然增多。故2012 年的《劳动合同法》修改，提高了劳务派遣业的准入门槛，在设立行政许可制的同时，对注册资本、经营场所和设施、管理制度上提出了新的要求。[8]220-222

对于许可制的导入和准入门槛的提高，有学者指出，应谨慎对待行政许可制度。首先，职业介绍中介机构导入行政许可提高了准入门槛，导致黑中介大量出现。其次，会不会出现通过行政许可的“权力寻租”？行政部门是否有足够的人力对众多劳务派遣机构进行资质审查？会不会出现重许可轻管理现象？最后，注册资本提高了要求，但是对人员数量、专业资质却没有要求，很难起到提高准入门槛之作用。[9]118劳务派遣业的准入虽然提高了对注册资本的要求，然而，如果不建立备用金制度，仍然难以保证劳动者的职业安全，劳务派遣单位的风险承担能力仍然十分有限。[10]尽管学术界对此有诸多的争议，但实证研究表明，劳务派遣单位大幅减少，可以推断无竞争力劳务派遣单位退出劳务派遣行业②对于《劳动合同法》修改后，劳务派遣单位之变化，具体参见：全国总工会法律工作部.“假外包，真派遣”呈泛滥趋势[N].工人日报，2015-03-01（004）。。修法在一定程度上净化了劳务派遣市场。

2.劳务派遣适用岗位

《劳动合同法》第66 条③具体参见《劳动合同法》第66条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”定性劳务派遣是劳动合同制主要雇佣方式之外的补充用工形式，限于临时性、辅助性及替代性岗位。对于劳务派遣用工方式，2007 年《劳动合同法》制定过程中，虽然没有对劳务派遣用工的性质和地位明确，对劳务派遣适用的岗位也没有严格的限制，但是从其立法原意上来看，应该是要将劳务派遣限制在一定范围以内。对于劳务派遣的性质和地位，一方面，其作为补充用工形式是由其性质、功能决定的。在比较法的视野下观察劳务派遣的演变历程，劳务派遣都是作为主流雇佣方式的一种补充。[8]271-283劳务派遣用工不如直接用工方式稳定，《劳动法》和《劳动合同法》对于直接雇佣用工方式之保障也高于劳务派遣这一用工方式，如果所谓的劳务派遣这一用工方式成为主流的话，必将导致通过劳动合同制这一直接雇佣的方式名存实亡。

对于劳务派遣的适用岗位。2007 年《劳动合同法》制定过程中，规定一般适用于临时性、辅助性和替代性岗位，而对其具体定义并没有诠释，导致劳务派遣突破“三性”岗位现象严重。[8]283-2852012 年《劳动合同法》修改，在第66 条第2 款中明确的界定了“三性”岗位之定义。《暂行规定》第3 条规定辅助岗位必须经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表协商确定，予以公示。第66 条的第3 款，授权劳动行政部门对用工总量的比例进行一定的限制。《暂行规定》第4 条对其设定为用工总量的10%。对于为何设定为10%，有关部门的解释为考虑到社会对劳务派遣的接受程度。[11]

对于“三性”岗位以及比例控制方式。有学者指出,在《劳动合同法》成立之前，吉林、重庆的地方性法规就已将尝试界定“三性”岗位之定义，甚至是设定一定比例。①具体参见《吉林省劳务派遣管理办法》第4条，《重庆职工权益保障条例》第28条。然而，这些规定的执行是困难的，表现在难以掌握和确认临时岗位和辅助岗位上。《劳动合同法》的修改和地方性法规基本相同，无法回避执行难的问题。[2]74临时性岗位被界定为不超过6 个月之岗位，这与《劳动合同法》第58 条第2 款规定的2 年以上劳动合同是否在逻辑上有矛盾？“三期”女工岗位是否既是替代性岗位还是临时性岗位？岗位应由企业来界定，而不应通过法律来规制。[9]118-119对于比例控制的方式，劳务派遣主要是应对灵活用工，依靠比例进行控制是难以做到的。[1]50实证研究表明，在法律、法规适用过程中，劳务派遣劳动者数量减少，但是，“三性”岗位以外使用劳务派遣现象依然存在。[12]“假外包真派遣”问题突出。②用工单位为了将劳务派遣用工控制到10%以内，往往采用“假外包真派遣”这一方式来进行规避。具体参见：全国总工会法律工作部.“假外包，真派遣”呈泛滥趋势[N].工人日报，2015-03-01（004）。

3.劳务派遣单位的雇主责任和自设劳务派遣公司的禁止

《劳动合同法》第58 条1 款③具体参见《劳动合同法》第58条1款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”规定订立劳动合同的义务，在劳务派遣单位与用工单位承担责任的过程中，双方往往推诿。《劳动合同法》第58 条1 款规定订立劳动合同的义务，明确了劳务派遣单位用工主体责任。行使对劳动者的人事管理权，包含劳动者的录用、辞退、岗前培训、工资支付及社会保险费缴纳等方面的内容。[8]228-230《劳动合同法》第67 条④具体参见《劳动合同法》第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”规定禁止自设劳务派遣单位。企业的经营政策要求降低成本，将正式员工调整到企业设立的劳务派遣公司，原岗位由派遣公司派遣。工作内容不会改变，但被派遣员工的身份会改变。故《劳动合同法》第67 条规定禁止自设劳务派遣单位。[8]285-286对于设立劳务派遣公司是否具备合理性，有学者指出，禁止自设劳务派遣缺乏理论依据。雇主自设的劳务派遣单位有其合理的一面，有利于对员工进行更专业的管理。对于大公司来说，只要符合成立劳务派遣公司的法定条件，似乎没有充分的理由禁止其设立劳务派遣公司。[4]116

综上所述，法律规范均体现对于劳务派遣行业加强引导和规范之修法方针。例如，特别是在2012 年《劳动合同法》修改后，许可制、准入门槛的提高、“三性”岗位定义之厘清以及10%用工比例的限定，体现了对劳务派遣规制的日趋严格。虽然，“三性”岗位的界限还是显得模糊，10%的总量比例限制，其理由让人难以信服。但是，该部分整体呈现出对劳务派遣行业进行严格规制之特点。

（二）稳定的雇佣关系

1.劳动合同期限、支付方式

《劳动合同法》第58 条2 款⑤具体参见《劳动合同法》第58条2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”规定劳动合同期限为2年。对于订立2 年以上劳动合同的义务，劳务派遣单位为逃避用人单位的责任，未约定劳动合同期限，以用工单位接受劳务派遣的时间或被派遣劳动者实际提供的劳动时间为准。基于前述现象普遍存在，为了对其进行规制，所以，法律规定劳动合同的期限不得低于2年。[8]230-232基于雇佣关系之稳定，一方面，有学者指出，现有的规制方式并没有足够保障劳动者的职业稳定性。首先对于劳动合同期满后，劳动合同的续订并没有做进一步之规定。依据《劳动合同法》第14 条第2 款3 项能否要求续订无固定期限劳动合同？其次对于直接雇佣的转化并规定，可能造成永久派遣。[5]75同时有学者主张应限制劳务派遣最长期限，2 年以上劳动合同与《劳动合同法》所提倡的无固定性期限劳动合同背道而驰，其不符合国际上通过限制最长派遣期限的来限制劳务派遣的趋势，并且，2 年以上劳动合同也与临时性岗位所指存续时间不超过6 个月的岗位相互矛盾。[1]50另一方面，基于劳务派遣之特性，有学者指出，对于强行规定签订2 年以上的劳动合同，不符合劳务派遣的弹性就业的特征，更不符合劳务派遣临时性、辅助性、替代性的岗位要求。[13]

此外，现实生活中，用人单位一般提前向劳务派遣单位支付劳动报酬、社会保险和管理费。用人单位未及时向劳务派遣单位支付上述费用的，劳务派遣单位以此为由拒绝向被派遣劳动者支付劳动报酬。从法理上讲劳务派遣单位作为实际用人单位，应当按月向被派遣劳动者支付劳动报酬。但是，对于劳动报酬的支付问题，也有学者指出，如何防止劳务派遣单位克扣劳动报酬，更有甚者卷款逃跑导致劳动者利益损害，法律并无明文之规定。[14]关于派遣劳动者非工作期间的最低工资标准，为适当提高劳务派遣成本，防止劳务派遣这一用工过度发展，法律规定在停工期间劳务派遣单位应当按照当地人民政府制定的最低工资标准，按月向派遣劳动者支付报酬。[8]230-232

2.劳务派遣协议内容和劳务派遣中解除劳动合同

《劳动合同法》第59 条第1 款①具体参见《劳动合同法》第59条第1款规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”规定，首先，应签订劳务派遣协议；其次，劳务派遣协议应规定派遣岗位、人员数量、派遣期限、社会保险费金额、支付方式和违约责任；最后，强调用人单位应根据实际需要确定派遣期限，不得将连续用工分成若干短期劳务派遣协议。作为对其补充《暂行规定》第7 条规定劳务派遣协议应该具体包含具体项目。②具体参见（1）岗位名称、岗位性质；（2）派遣劳动者人数和派遣期限；（3）劳动报酬以及支付方式应符合同工同酬；（4）社会保险费金额及支付方式；（5）工作时间以及休息休假；（6）工伤、生育以及病假期间的待遇；（7）劳动安全卫生以及职业培训；（8）经济补偿金；（9）劳务派遣协议的期限；（10）劳务派遣服务费的支付方法和标准；（11）劳务派遣协议的违约责任；（12）法律、法规、规章规定的劳务派遣协议应该记载的其他事项。《劳动合同法》第65条第1 款③具体参见《劳动合同法》第65条第1款规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”规定派遣劳动者单方解除劳动合同④在派遣劳动者可依照《劳动合同法》第36条、38条规定解除劳动合同。具体包含以下情形：（1）双方协商一致；（2）用工单位未按约定提供劳动保护或者劳动条件；（3）劳务派遣单位未依法缴纳社会保险；（4）劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬；（5）劳务派遣单位和用工单位规章制度违反法律、法规之规定，损害劳动者的权益；（6）劳务派遣单位以欺诈、胁迫的手段或是乘人之危，使被派遣劳动者在违背真实意思的状况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（7）劳务派遣单位免除自己法定责任，排除被派遣劳动者权利，致使劳动合同无效的；（8）劳动合同违反法律、行政法规强制性规定而导致无效的；（9）用人单位或者用工单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（10）用人单位或用工单位违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人生安全的；（11）法律、行政法法规规定被派遣劳动者可以解除劳动合同的其他情形。，该条第2 款规定劳务派遣单位解除劳动合同⑤派遣劳动者可依照《劳动合同法》第39条，第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以依照本法之相关规定，与劳动者解除劳动合同。即（1）在试用期间被证明不符合录用条件；（2）严重违反用工单位规章制度；（3）严重失职，营私舞弊，给用单位造成重大损失；（4）派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本用工单位的工作造成严重影响，或者经用工单位或是劳务派遣单位提出，拒不改正的；（5）派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或是承人之危，使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或是变更劳动合同，致使劳动合同无效的，或者是用上述方式，使用工单位在违背真实意思的情况下与其建立用工关系；（6）被依法追究刑事责任；（7）派遣劳动者患病或者非因工伤负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位安排的其他工作。⑥《暂行规定》作为补充，第12条规定可以退回派遣劳动者的情形。同时，作为对用工单位退回劳动者之限制，第13条规定了禁止退回的情形。第14条补充强调派遣劳动者提前30天并采用书面形式，在试用期间提前3天通知劳务派遣单位，可单方面解除劳动合同。第15 条规定对于退回之派遣劳动者在变更劳动条件下的解除劳动合同问题。第16 条规定劳务派遣单位因自己原因无法经营的情况下应与用工单位安排，妥善安排派遣劳动者。第17条规定劳务派遣单位解除劳动合同或者终止劳动合同应该支付经济补偿金的具体情形。。

综上所述，法律规制强调维护劳动关系的稳定。一方面，劳务派遣法律规制规定必须签订两年以上劳动合同。另一方面，以劳务派遣协议和劳动合同为载体保护派遣劳动者权利。虽然法律、法规规定在一定条件下，用人单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位可以解除劳动合同，但是又对于其进行了一定的限制，对于不合理退回，予以派遣劳动者在法律上的保护。例如，派遣劳动者同样可以单方解除劳动合同，同时，对于劳务派遣单位和用工单位退回派遣劳动者的，在劳动关系无法维持的情形下要求其支付经济补偿金。

（三）劳务派遣单位的义务

1.劳务派遣单位的告知义务

《劳动合同法》第60 条①具体参见《劳动合同法》第60 条规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”第1 款规定劳务派遣单位应当告知劳务派遣协议内容，禁止扣除劳动报酬及禁止收取费用。在实践中向派遣劳动者支付劳动报酬有两种方式：一是用工单位直接支付；二是用工单位按照约定向劳务派遣单位支付包括工资在内的全部费用，劳务派遣单位向劳动者支付劳动报酬。后者往往会出现克扣劳动报酬的现象。对此，禁止克扣劳动报酬有必要作为劳务派遣单位之义务予以明确。在实践中，有些劳务派遣单位和用工单位为了防止派遣劳动者在工作中给本单位带来损失，如劳务派遣者不赔偿直接不辞而别等情况，在招工的时候，对派遣劳动者以押金、派遣费的名义收取费用。这是不合法行为，因此制定禁止收取费用的规定是有必要的。[8]238-241

2.跨地区派遣劳动者的劳动保障、劳动条件

《劳动合同法》第61 条②具体参见《劳动合同法》第61条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”规定对于跨地区派遣劳动者，劳动者的劳动报酬和工作条件应基于劳动者所在地的标准。各地之间在劳动者的最低工资标准、劳务保护及劳动条件上存在一定的差距，地区之间在养老、医疗及工伤等各项社会保险缴费标准、待遇享受方面也不同。一些用工单位为了降低劳动成本，选择最低工资标准和社会保险缴费标准相对较低的地区招用劳动者，通过少付工资、少缴纳、不按规定缴纳社会保险费的方式，从而达到降低劳动成本的目的。从我国的实际情况来的看，跨区域劳务派遣往往是从劳动标准较低的地方到劳动标准较高的地区。可知，对于劳动者适用用工单位所在地的劳动报酬和劳动标准更为有利。[8]242-246

3.被派遣劳动者参加或是组织工会

《劳动合同法》第64 条规定③具体参见《劳动合同法》第64条规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”被派遣劳动者有权依法参加或者组织劳务派遣单位或者用工单位的工会维护自己的合法权益。现实中有一部分劳动者没有加入工会，劳务派遣由于其分散、流动的特点，因此很难形成稳定的工会组织。即使形成工会，派遣劳动者的劳动条件、劳动保护和劳动报酬多是由用工单位决定，也很难开展工作。派遣劳动者倾向于参加用工单位工会，但是工会牵涉到会费、福利等问题，用工单位工会不太乐意接受派遣劳动者的加入。据此，法律规定有一方存在工会的，可以加入有工会的一方。双方都有工会的话可以选择一方加入。[8]260-265④作为劳务派遣单位义务的补充，《暂行规定》第6 条规定劳务派遣单位限于一次，可以与派遣劳动者约定试用期；第10条第1款规定在发生工伤的过程中，由劳务派遣单位进行工伤认定，承担工伤保险责任。第11条规定在劳务派遣经营许可证无法延长，被撤销、撤回的，经劳雇双方协商一致可以解除劳动合同。第18条规定跨地区劳务派遣中，劳务派遣单位须在用工单位所在地为派遣劳动者加入社会保险。第19条同时规定如劳务派遣单位在用工单位所在地设立有分支机构，应由该分支机构履行社会保险的加入手续，缴纳保险费用。

综上所述，该部分法律、法规体现了为了保护派遣劳动者的权利，作为用人单位的劳务派遣单位应履行的义务。具体表现为，告知劳务派遣协议的内容，适用用工单位所在地劳动条件，承担工伤保险责任等。

（四）用工单位的义务

1.用工单位义务

《劳动合同法》第62 条规定用工单位义务。⑤具体参见《劳动合同法》第62 条规定：“（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。同时禁止用工单位将被派遣劳动者，再次派遣到其他的用人单位。”在这里应注意提供与工作相关的福利，福利基本上是企业用来留住和激励劳动者的非现金形式的薪酬。强调用工单位提供与工作岗位相关的福利待遇，属于劳动者福利待遇的范畴，体现了派遣劳动者的同工同酬的权利。[1]250-251《暂行规定》第9 条强调派遣劳动者应无歧视地获得与工作相关的福利。

2.被派遣劳动者同工同酬

《劳动合同法》第63 条规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利。⑥具体参见《劳动合同法》第63 条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”但是，在实践中工资待遇差距较大。绩效工资相同，而基本工资相差30-40%。劳动合同制按照企业上一年度的平均工资缴纳社会保险费，派遣劳动者却按照最低工资缴纳社会保障费。一些用工单位通过劳务派遣给付派遣劳动者较低的劳动报酬来达成降低成本之目的，“同工不同酬”问题突出。针对以上问题2012 年进行了法律修改，其一，由于被派遣劳动者在主张权利的过程中，可提供的硬性依据不足，强调派遣劳动者和用工单位劳动者，只要在同一岗位上做出了相应的业绩和贡献，就应当没有区别地获得相应的劳动报酬。[8]257-258其次，派遣劳动者在主张同工同酬的过程中，需要充分的证据支持，在劳务派遣协议、劳动合同中约定同工同酬，一方面有利于更好地执行同工同酬，另一方面派遣劳动者可以依据劳动合同和劳务派遣协议主张权利。[8]259

对于同工同酬条款学界也是充满争议。虽然有学者主张同工同酬条款早已不拘泥于法律原则，而是法律规则，且具备一定的可实施性。[15]但是，在适用过程中还是存在诸多问题。①正如学者所预料的一样，该条款在适用过程中出现诸多问题。首先，用工单位通过各种方式规避同工同酬。例如，对于相同工作内容的岗位取不同的岗位名称。在福利、奖金上做文章规避同工同酬。其次，在司法适用过程中，派遣劳动者仍然遭遇举证难，“双轨制用工”下对于派遣劳动者的歧视，法院将“同酬”限定于工资部分等一系列问题。

一方面有学者指出，对于同一岗位做出相应的业绩和贡献，就应当没有区别地获得劳动报酬。首先，以岗位作为界定“同工”标志，其基础岗位的分类也是复杂问题。其次，法律规定劳务派遣单位必须与劳动者签订两年以上的劳动合同，这样派遣劳动者可能派往多家用工单位。在无法知晓用工单位的劳动报酬相关信息状况下，这就无法约定同工同酬。最后，对于“同酬”将其文义解释为劳动报酬过于狭隘，应包含福利。[3]65-67也有学者主张参考日本法，“同酬”应包含工资、奖金、补贴和津贴、职业培训、休息和休假等更为广阔的范畴。[16]

另一方面，也有学者指出同工同酬条款实施充满障碍。如何界定“同工”“同酬”，一直是劳动法学界的难题，《劳动合同法》第11、18 条②具体参见《劳动合同法》第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第18 条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”相关规定又与同工同酬条款相冲突，且传统的“双轨制用工”带来的制度性歧视，也让同工同酬的实施雪上加霜。[17]国企、事业单位之“同工不同酬”现象是体制问题造成的，对于同工同酬问题应当辩证地看待，对于同工同酬不能机械地解释。[9]118-119针对“同工”“同酬”在实践中操作的困难，也有学者指出应在反歧视法之框架下保障同工同酬。[6]109-110又或是，参考日本法，制定具有可操作性的能够判断“同工不同酬”的某种标准。[18]一言蔽之，学界认为该条款实操性不强。实证研究表明，派遣劳动者在主张同工同酬过程中面临同工同酬语意不清、举证困难等问题。[19][20]具体表现为在无法得到法院支持“同工不同酬”的401 件案例中，265 件因为举证困难，[21]余下136 件案例多因法院倾向于支持“企业经营自主权、工资决定权”“工资约定优先”“福利不属于劳动报酬”而没有认可劳动者的诉求。[22]当然，“同工不同酬”问题的频发，也不仅仅是法律规制不足的原因，还应考虑到劳动行政执法弱化，“双轨制用工”，更甚至是实践中劳务派遣符合三方当事人当前利益等方面综合予以把握。[7]③作为用工单位义务之补充，《暂行规定》第10 条第2 款规定在派遣劳动者进行职业病诊断、鉴定过程中，用工单位负责进行诊断、鉴定，并提供劳动者履历职业危害接触履历、工作场所职业病危害要素检查结果等资料。第19 条第1 款规定如劳务派遣单位在用工单位所在地没有分支机构的，便由用工单位代为履行派遣劳动者办理社会保险加入以及社会保险费用缴纳。

综上所述，该部分法律、法规体现了为了保护派遣劳动者的权利，作为劳动报酬支付主体用工单位应承担的义务。主要表现在提供与工作岗位相关的福利待遇，支付加班费、绩效奖金，给予正常的工资增长机制以及保障派遣劳动者同工同酬之权利。

（五）劳务派遣的法律责任

《劳动合同法》第92 条加大了对违法劳务派遣的处罚力度，④具体参见《劳动合同法》第92条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”表现为罚款金额从1000 至5000 元每人提高到5000 至10000 元每人。

首先就劳务派遣单位而言，对于未获得许可经营劳动派遣之行为，处没收违法所得/罚款。须告知劳务派遣协议之内容，禁止克扣劳动报酬，禁止收取费用，对于跨区域派遣劳动者应按用工所在地的标准执行劳动者的劳动报酬和劳动条件。[8]371-373对于违反的，责令限期改正，逾期不改正的，对其罚款。⑤作为对劳务派遣单位违法责任之补充，《暂行规定》第21条规定：“劳务派遣单位违法解除、终止劳动合同的情形下，应向派遣劳动者支付赔偿金。第23条规定违法约定试用期限，就其超过使用期限之部分，向劳动者支付赔偿金。”

其次，就用工单位而言，违反劳务派遣协议、用工单位的义务、同工同酬义务、参加或者组织工会，岗位限制和用工比例，跨地区派遣劳动者的劳动报酬和条件等的行为。对于违法前记规定的责令限期改正，逾期不改正的罚款。①作为对用工单位违法责任之补充，《暂行规定》第22 条规定：“违反法定程序确定辅助性岗位的情形下，先由行政部门发出改正命令，予以警告。给派遣劳动者带来损害的，承担损害赔偿之责任。”《暂行规定》第24条规定：“用工单位违法退回劳动者的情形下，期限以内拒绝改正的话，按每人5000-10000元进行行政罚款。给派遣劳动者带来损害的，承担损害赔偿之责任。”[8]373-374

最后关于连带责任。由于用工和用人的分离使劳动关系复杂化，导致劳务派遣过程中普遍存在“同工不同酬”现象，责任分担不清，派遣劳动者的工资、福利、社会保险以及民主权利均得不到保障。派遣劳动者在用工单位提供劳动，为了防止用工单位给派遣劳动者带来损害，以没有劳动关系或是没有承担能力而拒绝承担责任。在这里为了让劳务派遣单位发挥督促用工单位履行劳务派遣协议内容，由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。[8]374-375

有学者指出，对于“同工不同酬”问题，在行政处罚和赔偿责任之间，重行政处罚而轻派遣劳动者之损害。且对于劳动者劳动报酬差额，司法实践中往往只是填补工资差额。而低于《劳动合同法》第85 条规定，逾期未支付劳动报酬、加班费、经济补偿金的，按应付金额50%-100%为基准加付赔偿金[3]67之标准。

综上所述，对于违反劳动派遣相关法律、法规之行为，其法律责任以行政处罚为主、损害赔偿为辅。例如，首先对于无许可经营劳务派遣的，责令停止违法行为，没收违法所得并罚款。其次对于违反劳务派遣规定的劳务派遣单位、用工单位，责令限期改正；逾期不改正的，给予罚款。再次对于给派遣劳动者带来损害的，承担损害赔偿之责任。

（六）小 结

通过以上分析可见，劳务派遣法律规制的构造渐渐清晰起来，由“规制之强化”“雇佣之稳定”“用人单位之义务”“用工单位之义务”“违法之责任”组成。其各个部分又分别贯彻其立法目的。《劳动合同法》其立法目的为“保护劳动者之合法权益，构建和发展和谐稳定之劳动关系”。《劳务派遣暂行规定》立法目的为“规范劳务派遣，维护劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定”。可见，“保护劳动者”“和谐稳定之劳动关系”为法律规制的立法目的，对于该立法目的的实现，可以发现法律规制通过其构造各部分来完成。

首先，为了实现劳动关系的和谐稳定，法律规制注重从劳动合同及其期限来保障派遣劳动者的权利。例如，参见稳定雇佣部分，规定必须订立两年以上劳动合同，强调派遣劳动者在劳动合同上的权利。其次，劳务派遣法律规制强调保护派遣劳动者，对于劳务派遣单位、用工单位的违法行为予以取缔，让劳务派遣行业回归正途。例如参见法律规制部分，设置了行政许可，提高了劳务派遣行业的准入门槛。限定劳务派遣利用岗位，限制劳务派遣用工比例。再次，为了担保法律实施的实效性，对于劳务派遣单位和用工单位设定各种义务。例如，用工单位之义务部分：对于用工单位设立告知义务，禁止其克扣劳动报酬，禁止收取任何费用。对于用工单位设立了同工同酬岗位相关的福利待遇等义务。最后，为了保障实施效果，对于不履行义务之行为，适用《劳动合同法》第92 条所规定的行政处罚。对于给派遣劳动者带来损害的情形，规定劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。

三、结语：劳务派遣法律规制之特征

在此，本文尝试对问题提出部分提出的问题进行解答，解决了劳务派遣法律规制具备什么样的构造，特别是具有什么样的特征等问题。综上可知，我国劳务派遣法律规制由“规制之强化”“雇佣之稳定”“用人单位之义务”“用工单位之义务”“违法之责任”五个方面构造组成。就其特征而言，呈现如下特点。

整体上，对于劳务派遣单位设定行政许可之义务，禁止其从事一定的活动。对于劳务派遣单位和用工单位，为保护派遣劳动者之权利，设定一定的义务（制定一定措施）。对于设定的义务，除去带有私法性质的“同工同酬权”、劳动合同解除相关规定以外，基本皆为公法之义务。②日本《劳动派遣法》为规制劳务派遣行业的行政法规，皆为公法义务。具体参见：[日]镰田耕一，诹访康雄，山川隆一，桥本阳子，竹内寿.劳动者派遣法[M].东京：三省堂，2017 年.与日本《劳动派遣法》相比较，我国劳务派遣法律规制呈现以公法义务为主，兼有私法义务之特色。对于违反公法义务的情形，即刻要求其限期改正，进一步违反义务的情形处以行政罚款。派遣劳动者发生损害的，对劳务派遣单位和用工单位苛以连带损害赔偿责任。从以上分析可见，一方面，劳务派遣法律规制的立法目的是让劳务派遣发挥促进劳动者灵活就业之功能、回应社会就业需求而对劳务派遣行业进行规制的行政法规。另一方面，劳务派遣法律规制通过劳务派遣协议中的必须规定事项完善劳动就业条件，并通过劳务派遣协议、劳动合同对劳务派遣单位、用工单位、劳动者之间的权利义务关系进行设定。就该内容而言又带有规制劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议，劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同的法律、法规之特点。同时《劳动合同法》第63 条同时赋予了派遣劳动者通过司法途径主张同工同酬的权利，可见劳务派遣法律规制兼有私法之特点。最后，本文解明之处有限，以期能为学界提供一定参考。