古城保护群体性纠纷解决机制研究

2023-05-10陈慰星

中国名城 2023年4期

陈慰星，李杰

引言

土地资源刚性约束下的古城重建、相邻关系矛盾以及古城违法破坏遗产等多类型纠纷表现出多诉求的特点，基于城市“公共性”的属性，古城保护的异化多出现于公众群体。因此本文对不同类型的古城保护群体性纠纷进行分析，发现具有小额分散性纠纷群体当事人样态多元、多重法律关系交织下的请求权基础多元共存、具体纠纷解决诉求中公私利益并重等特点。实践中既有代表人诉讼制度难以满足解纷需要，域外集团诉讼、团体诉讼以及示范性诉讼等群体性纠纷解决机制立法上缺乏正当性基础，同我国国情不符，同时又因古城保护涉及专业领域且起诉难度较大，群体性纠纷解决机制对于古城保护群体性纠纷解决并无优势，故古城保护群体性纠纷的解决必须考虑其特定需要，建构起针对性的解决机制予以回应[1]。基于古城保护群体性纠纷涉及利益人群广泛、利益诉求急迫以及诉讼目的特殊的综合考虑，本文拟从不同类型的古城保护群体性纠纷案例进行分析，深描其内部特点，并全面研究古城保护群体性纠纷的替代性措施，从纠纷解决的具体原则、纠纷人群的具体要求、纠纷解决的制度及法理视角实现对古城保护群体性纠纷解决机制基本内容的探究。

1 古城保护群体性纠纷的特点剖析

古城保护多聚焦于政府职能的发挥，公权主导下的修复、开发与利用似乎成了“保护”的代名词，古城保护是“共享、共荣、共赢”的结合[2]。古城在人群分布上表现出“大混合，小聚居”的空间结构，不同人群的混杂决定了古城保护仅依靠公权难以协调紧凑布局下的社会结构，以公权力保护为主，社会各阶层、各团体为辅将是实现古城保护动态平衡的归宿。此外多元共存下的古城矛盾复杂，直接导致传统诉讼领域中原被告一一相对的诉讼结构难以回应新型诉讼解纷的需求。公权主导的削弱，社会解纷的需要，在一定程度上已经超出代表人诉讼制度的功能范围，寻求新型解决机制必须对古城保护群体性纠纷进行深入分析，挖掘其内部特征。

1.1 小额分散性纠纷群体当事人样态多元

近代民事诉讼究其本质仍是私益诉讼，讲究一一相对而坐，两造对席辩论。环境公益诉讼、消费者权益保护诉讼等群体性纠纷的主观扩张导致利益群体变化使得传统民事诉讼针对性不足。日本将多数人利益纠纷总结为“现代性诉讼”[3]，该种诉讼面向一定地域范围内具有相同和相似诉求的多数人利益纠纷，多数人利益又被分为扩散性利益和集合性利益，前者由无关联的不特定人组成，后者由有组织性的团体构成[4]。而一般涉及私益主体的案件，以消费者权益保护诉讼为例，作为小额分散性侵害的产物更多表现为扩散性利益[5]，当消费者协会不介入时集合性并不明显。但古城保护群体性纠纷中多种矛盾往往引发独立的、多类型诉讼形式，主观范围的扩张决定两种利益形态的混杂，侵害数额上也远超小额分散性纠纷，客观范围的扩张同样意味着当事人群体的扩大。以马固村不可移动文物环境公益诉讼案，李林海、谌灿辉诉13家业主排除妨碍案，洛阳古城拆迁案为例，分别涉及古城保护中的自然人、公司企业、政府和公益组织。当事人样态呈现多元性，既来源于“现代性诉讼”利益组成的特定结构，同时因受侵害内容扩张，又关乎当事人物权、居住权等切身利益，都推进了群体性纠纷在古城保护领域的双向扩张，最终导致诉讼参与群体数量和范围的增加。

1.2 多重法律关系交织的请求权基础多元共存

作为请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,请求权分为实体性和程序性请求权，后者的提出必须要以某种实体权利或法益为基础，这就是请求权基础[6]。有学者将其称为“谁得问谁,依据何种法律规范,主张何种权利”[7]。侵权、合同纠纷通常涉及双方主体，具有相对性。但古城建筑既存在私人所有的物权属性又具备公益属性，作为以私益为代表的经济价值和以公益为代表的社会价值的结合，不同法律关系下诉讼形式的适格主体自然不同。同时由于利益群体不明晰，受侵害群体一般需进行权利登记，不同私人主体间的诉讼请求也需要进行汇总和平衡。以上述案件为例，住改商问题下的相邻权冲突代表着私人物权性利益纠纷，马固村案件代表着文物保护性利益纠纷，洛阳古城拆迁案包含文物利益和建筑物所有权两种以上的请求权基础，构成了复合型利益纠纷，因此弄清多重法律关系交织下的纠纷类型，必须进一步解析请求权基础共存的原因。

古城建筑具有双重价值首先来源于作为不动产的物权属性，其次是作为环境组成部分的天然属性，《环境保护法》第2条中就明确将古城定义为环境组成。这就解释了马固村案件中环境公益组织作为适格主体提起环境公益诉讼的原因，古城建筑作为环境组成部分，其环境生态价值具有立法上的正当性。针对不同价值采取不同的救济途径，针对其经济价值通过《民法典》保护其物权属性，支持私人主体排他性的占有、使用；针对其生态价值主要通过公法进行管制，以环境公益诉讼制度进行保障，这部分主要由政府、检察机关、公益组织落实。同时由于古城保护群体性纠纷中两种请求权基础所保护的权利主体不同，前者为私主体，后者为社会公众，因此并不会出现竞合，实现了多重法律关系交织下请求权基础的多元共存。

1.3 纠纷解决诉求中公私利益并重

从不同利益主体到多重法律关系，古城保护中多体现公私利益合一的现象。古城保护作为多元价值争鸣的活动，规划的妥协、经营的牟利总是以价值取向为目标，取决于地理位置、城市环境、历史文化等差异，不同城市的价值取向都有所区别，更何况利益结构更复杂的私人主体。有学者将公共利益总结为“四领域”和“两类型”，但具化到古城保护的特定领域更需要考虑概念的“规范意义”或“意义范畴”，即从公共利益所涉规范的机制和作用出发赋予其特定空间内的理解[8]。古城作为环境组成部分，必须肯定其生态价值，《民法典》中绿色原则的确立以“促进人与自然和谐发展”作为其价值目标[9]，要求环境保护要注重自然环境和人文环境的双重保护，兼顾生态环境和生活环境建设的动态平衡。此外古城还是重要的文化资源，公益性又对私人所有权有所限制。私主体对古建筑进行占有、使用时，不得超出法律限制的范围和方式，需尽到容忍义务和维护、修缮义务[10]。因此古城保护作为生活环境建设的具象，应狭义理解公共利益，将可持续利益同文物属性下的公共利益结合。

从当事人角度看，私人主体更重视切身利益的实现，作为所有权人，理应享有建筑物的权能，包括占有、使用，作为私人居所其隐私权和居住的安宁权也应予以保证[11]。根据所有权理论享有经济利益，自不待言，那么文化价值下的利益是否应由所有权人享有，根据大陆法系的“公物”理论和英美法系的“公共信托”理论，都将这种承载社会公共利益以及公用意义的价值在价值位阶上认定优先于所有权彰显的私人利益。理论上私益应让渡于公益，但实践中却表明了在古城保护群体性纠纷请求中公私利益并重的紧张环境。

2 一种不兼容的尝试：古城保护群体性纠纷的代表人诉讼

代表人诉讼制度脱胎于美国集团诉讼和日本选定当事人制度，受救济小额多数利益影响，解纷功能在实践之初就限定在对直接财产利益的救济，那么是否适用于古城保护这类公私利益混合的范畴？由于以同一或同类诉讼标的决定诉讼的提起又将适用范围缩小至传统诉讼范围，是否适用于多元主体下的古城保护领域？传统结构中的诉讼标的范围所依据的请求权基础又是否同古城保护中混杂的请求权基础存在冲突？笔者认为要从古城保护群体性纠纷和代表人诉讼制度的特点入手，匹配两者的相适性，解决以上问题。

2.1 多元主体参加诉讼导致代表人诉讼内外紧张关系

人数不确定的代表人诉讼法院需发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向法院登记。公告期内，权利人需要向发出公告的管辖法院登记，并证明与对方当事人的法律关系以及所受损害，证明不了的不予登记，但可以另行起诉。公告程序一是为了实现群体性纠纷的一次性解决，二是通过集群效应保护弱势一方[12]，但往往事与愿违。古城保护群体性纠纷中利益主体多元，多数人利益中集合性利益和扩散性利益结合，同时涉及公益属性，以检察机关、政府为代表的公权机关同样介入其中。私人主体为对抗公权机关维护自身利益，维权队伍将会不断扩大，以缩小强弱双方的实力差距，同时也更易引发过激行为。洛阳拆迁案中为首的何伯亭老人多次被当地政府约谈，甚至被当地公安以扰乱社会治安为由带进派出所问话、变相拘禁，借助公权力阻碍私主体的维权，意味着在古城保护领域中，公私利益调和矛盾之大，甚至会引发公权对私权的过度干预（图1—2）。

图1 洛阳古城拆迁现场

图2 洛阳老城区居民诉当地政府报道

从另一个角度理解，权利登记程序下是诉讼成本的对抗，诉讼活动中双方当事人身处竞争状态，一切都以增加自身利益和消耗对方利益为目的[13]。诉讼实力的差距直接影响双方的诉讼投入，差距越大投入越小，但诉讼结果在一定程度上却又取决于诉讼投入。权利登记尊重当事人程序选择权，但诉讼实力的差距往往使得弱势方提前预估诉讼结果，从而主动放弃权利申报。诉讼成本和实体正义间的矛盾暂且不论，但诉讼实力的差距，却真实地加深了代表人内部的紧张关系。仍以洛阳拆迁案为例，诉讼之初当事人数量远超诉讼提起时的266户居民，诸多当事人基于对结果的预测选择放弃维权。这种避让加剧了诉讼当事人内部的紧张情绪，群体实力的萎缩又加大了外部对抗的难度。

2.2 请求权基础混杂导致代表人诉讼的标的无法统一

《民事诉讼法》第56条明确规定了代表人诉讼仍然是共同诉讼，当事人众多的一方或双方的诉讼标的要么同一要么同种类，但古城保护群体性纠纷往往只具有共同事实基础或法律问题。共同事实基础下众人推倒墙是为必要共同诉讼，墙倒砸众人是为普通共同诉讼，古城保护群体性纠纷又以扩散性利益为主导，最优解就是将其认定为普通共同诉讼，但如果古城墙隶属于居民住所，此时请求权基础至少包含物权请求权和人身损害侵权两种，那么将产生两种以上的诉讼请求。而在我国诉讼标的和诉讼请求的二元模式下，一般进行民事法律关系的理解都处于第三层次，自然同一诉讼标的内可以同时包含多个诉讼请求，可身体权和生命权又是属于人身法律关系的内容，不可将其一概归类到第二层的侵权关系中[14]。这种情形下，请求权基础混杂环境下导致存在诸多诉讼请求提起的可能，诉讼标的的确定也因此陷入两难。

2.3 公私利益难以在单一代表人诉讼标的中得到融合

代表人诉讼中单一诉讼标的的确定意味着只可能属于必要共同诉讼，这种情形下当事人一方的诉讼行为被其他全部当事人承认将对该方所有人产生效力。代表人诉讼的初衷是想实现纠纷的一次性解决，提高诉讼效率，通过集群效应增强弱势方力量。但代表人诉讼设计之初面对的多是小额分散性私益纠纷，古城保护中不仅存在私益纠纷而且还存在公私利益冲突，诉讼标的同一必然是共同的利益关系，裁判效力的扩张由于必要共同诉讼中承认行为的作用，将会出现主客观范围的双重扩张，利益捆绑将导致诉讼对抗的加强，但任何法律在处理公私利益冲突时又都否定激发矛盾、营造紧张情绪的行为。反观消费者公益诉讼、特别代表人诉讼制度，都通过支持公益群体作为适格主体提起诉讼的方式来保护私益，是公权助力受侵害私权的一种保护机制，救济私权的同时也保护了相对的公共利益，与此处公私利益相对抗的情形截然相反。

3 古城保护群体性纠纷的解决机制设计

面对群体性纠纷解决，主流观点认为集团诉讼在我国的价值和功能远大于其弊端，主张区分不同情形分别适用加入制和退出制集团诉讼[15]。而团体诉讼具有独特的制度优势，建议修改现行民事诉讼法导入团体诉讼制度，形成选定当事人制度、集团诉讼制度和团体诉讼制度并行的多数当事人制度的三元机制[16]。此外，作为现代型诉讼的示范性诉讼具有其独有优势，在代表人诉讼难以适用的现实环境下，一来承认示范性诉讼契约，二来赋予法院依职权决定适用示范性诉讼的权力以弥补前者不足[17]。可见学界对群体性纠纷解决机制的争论从未停歇，却始终未确定一种普适性的解决措施，落实到古城保护领域，同样需要立足具体纠纷类型，从纠纷解决的基本需求入手，坚持基本原则的指引构建涉及古城保护群体性纠纷的解决内容。

3.1 古城保护群体性纠纷的解决机制

3.1.1 开放纠纷解决参与机制，吸纳多元群体当事人

古城社区独特的规划决定了人情社会的存在，同时在纠纷解决中将法律与情感相结合的课题也不断涌现，例如有学者通过对民事和行政法庭调解员的访谈，表明大多数调解员鼓励或允许情绪表达，而不是简单设法控制[18]。扩大纠纷解决范围的同时排斥将法律同情感的绝对对立，尤其适用于人群聚居所引起的群体性纠纷。群体性纠纷利益相同或相似，保护共同私益形成集群效应，而私益冲突需兼顾人情考量，对内对外的诉讼作为蕴含着情感影响下的双向张力。这种将法律规范同情感关切结合的模式，决定了非诉措施的融入。为实现《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》中的和谐目标，可以主体多样、手段多元，包括但不限于和解、调解、仲裁、诉讼等多种途径。开放多元纠纷机制解决群体性纠纷，要旨就在于满足和谐先行的要求，有学者就认为“和谐高于正义”，而法律始终坚持底线正义，这两者立身于不同范围，并不相悖[19]。多元化纠纷解决机制立足和谐包容正义的原则，引入社会力量解决古城保护群体性纠纷，例如对古建筑遗址设立网格员监护，社区设立家风宣传馆，吸收当地德高望重的老人作为项目的主要实施人员，既能缓和群体性纠纷中的内部矛盾，也是内外矛盾的一道缓冲。多元群体介入纠纷作为矛盾稀释的手段，基于情感维系辅之法律宣讲，本旨依旧是先维护和谐，其次寻求正义。

3.1.2 兼顾纠纷法律关系修复，促进法化秩序有机形成

狭义法制化背景下金钱赔偿往往是纠纷解决的主要方式，无论是私主体间的侵权，还是公权对私权的过界。但这种处理手段和民众朴素价值观下的需要存在差距，就好比法律规范中的“不法”和人们朴素情感认知下的“不法”同样存在偏差，这种偏差真实存在却不符合人们对于法治社会和谐关系的期待。有学者提出：现代社会的法律秩序，是由把法作为自身的普遍性基准予以内在化、具有现代法精神的市民来担负的，这一前提崩溃，法只是现代意义的形式产物，而无法现实化为现代的法律秩序[20]。法治建设注重实现社会正义，所以始终不能忽视人权保障。实现正义既来自于法庭，又来自于社会，要从社会主体关系的角度解决纠纷。个人正义关心是否符合法律要件，全体正义在乎加害人的确定、责任的承担，而共同体正义则看重历时性地思考侵权到修复的全过程，主张关系的恢复。不同角度决定法的方向和态度，但当我们立足于古城保护群体性纠纷的解决，确定了和谐、稳定的总基调，这种方向的确定就在于社会群体难以分割的社会性，个体间的相互牵连决定侵害者应感受受害者的痛苦并尽力消解，而不仅仅是承担法律规范限制下的责任。法化秩序难以形成的关键就在于法律规范必须是由市民真心拥护、自觉遵守，而法律解决纠纷同样需要兼顾对居民感情的照顾，尽力去维护共同体关系，而不是利用法强制割裂此种联系。

3.1.3 平衡公私利益协调准则，确立差异利益补偿标准

权利的主张必然会引发法与社会的紧张关系，实现法的合法性是依靠国家强制力对他人施加义务，将权利要求的妥当性限缩在了法律要件的范围，忽略了现实生活并不只是由法律规范建构起相应关系。棚濑孝雄就指出要想发挥法的实效性，就必须使普遍的法去获取特殊的情境性知识，赋予形式的规定以实质性的内涵，将“大文字的法”转变为“小文字的法”[20]。古城视野下的社会纠纷就是基于一个小型社会群体所引发的讨论，私主体间的冲突着重于和谐关系的修护，公私利益之间的冲突则更需要寻找到实现法的妥当和维护社会关系的边界。

现代自由主义将“公”“私”划分，把“私”交由个人自主支配，不受制于法的干预，以此来确保社会自身的妥当性。但社会生活的构建包含诸多关系的协调，公私之间也无法实现泾渭分明。公私利益冲突下，基于公共政策的优先性，私权必然会受到一定限制，但是这种公共责任的分担应是相当的、均衡的，如果使一部分人所承担的权利限制重于其他人，这部分人实则是在为他人负担额外的限制。基于社会群体的协作关系，当一部分人过多负担全社会的责任，这必然是不公平的，他们可以要求得到公平的补偿。立足于古城保护的补偿，应首先明确补偿主体，其次需要考虑补偿范围。从补偿事由看，即因文物保护给所有权人造成的哪些限制应予补偿。而对于损失认定，应关注所有权人可受偿的利益损失，同时确定补偿标准，并在尊重双方合意基础上，确定具体的补偿方式。

3.2 古城保护群体性纠纷的解决原则

3.2.1 依据申请和实质利益标准确立参与者原则

代表人诉讼制度程序上通过权利登记程序将不确定的人数转化为确定人数，在公告期未作登记的不作为群体成员，实质上群体诉讼的参与者即被确定为通过法定途径明示权利诉求的人群。但由于裁判效力的扩张，确定当事人并不具备实在意义，即便未在公告期内登记权利也可以在裁判生效后“搭便车”。代表人诉讼制度的缺陷，使得部分当事人消极行使诉权，权利登记程序作为保障扩散性利益中弱势群体的工具，体现了对当事人积极主动行使权利的要求。所以权利登记程序应是一种明示的申请，对于明示申请则必须增加超过法定期限不明示则意味放弃的限制，毕竟“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。承上，自然还需要确定谁是真正具有权利的人，古城保护视野下不对此进行限定，古建筑这种社会财富的享有者认定为全体公民并不现实。古建筑的文化、历史价值应属于社会全体，但在古城保护群体性纠纷中仍应当探索现实利益的保护，以行政补偿制度的基本标准作为参照，将“直接的、物质的和确定的损失”这种实质利益作为确定参与者的另一标准。

3.2.2 纠纷解决法律关系的价值位阶识别原则

利益位阶是解决民事权益冲突的途径。而确立利益位阶应遵守权利优于利益、公共利益优于个体财产利益、人格利益优于财产利益、生命健康权优于一般人格权等原则[21]。古城保护群体性纠纷中复杂社会关系下多重私益混杂、公私利益结合，如何平衡相应利益，完成对古城社区社群关系的修复，此时对冲突利益进行识别和依次排序，为解决利益冲突奠定基础。实用主义视角下价值位阶的确定作为法律规范处理纠纷的工具，发挥了处理多种价值冲突的功能。社会本身存在诸多相互联系的关系纽带，包括各类私主体、公权机关都是社会关系的组成，那么当这些主体利益面临优先救济的选择时，并不能只考虑事物的工具价值，我们需要维护整个社会的感情，优先选择生命、自由、尊严这些最基本价值是社会的本能和共识。

3.2.3 利益补偿意思自治与公平审查原则

公私利益之间让渡数量的差异决定了对受偿主体补偿数量的差异，私主体要求补偿，以明示申请为原则，以公权机关发出权利登记公告为辅助，受偿范围也应以实际所受到的实质利益损失为标准。但上述利益补偿机制，多从民事主体意思自治的视角出发，由私主体进行启动、申报，但最终利益补偿数额的确定仍应当交由有权机关根据个案中私主体让渡利益、所选择补偿方式的不同进行区别审查。审查机制的构建还需关注受偿主体的普遍性，审查程序不可因履行义务能力、经济状况等差异而存在差别, 补偿资格的取得、补偿数额的确定只考虑是否权利受限、义务履行和利益受损。利益补偿是政府实现一定地区公私利益平衡的手段，既需要考虑不特定民众的多样诉求，也需要确保地区内利益补偿的相对公平，因此需将发挥民事主体意思自治和公权机关公平审查相结合，寻求有限度的自由。

3.3 古城保护群体性纠纷的解决内容

3.3.1 纠纷解决主管部门+权利登记的更新

针对古城保护群体性纠纷，在制度上重新引进或者自我建构一套新的制度同样不科学。只可通过更具可行性的即时性措施对具体问题进行分析处理，以泉州“检察机关+网格化”的措施为例，检察系统主导下的社区结合模式利用微信小程序等信息技术平台通过社会力量的帮助对古城建筑破坏的信息实时更新，同时以社区为面，以社区网格员为点，实现点面结合下的新型纠纷监控网络。这种即时性措施扩张了纠纷解决的处理部门，由公权机关扩张到社区。这种延伸极具法理思维，纠纷解决过程类型化的其中一条判定基轴就是纠纷解决是由当事人之间自由的“合意”还是由第三者具有拘束力的“决定”来实现的[22]。两者中最普遍的表现形式就是和解、调解和审判，对应的协调力量也自然地划分为社会力量和公权机关，大环境下纠纷解决主管部门仍应当以法院为主，但针对共同体属性极强的古城社区，本着维护和谐关系的目的，对簿公堂显然不利于目标实现，不妨以网格员为基础，建立政府领导下且辐射一定地域的社会机构，专门行使古城群体性纠纷的调解功能。这种纠纷解决部门的扩张，顺应社会关系的不可分割性，毕竟社会纠纷解决交由审判实现仍然只是少数，社会本身才是消解各类矛盾冲突的最大平台，同时为了维护社会共同体内部的和谐，制度规范的利用必须赢得人们内心真诚的信服，自愿接受规范、规制才能确保法律秩序的现实化，在群体性纠纷解决机制本就难以解决相对问题的情形下，仍将纠纷解决局限于法院、政府，既不具备效率价值，也难以实现正义价值，毕竟迟来的正义不是正义。

根据前文所述，代表人诉讼制度的公告程序有所不足，对当事人意思自治需进行限制，通过以明示参与为基础的申请程序保证私主体对其诉权的充分行使。这是否限缩了群体性纠纷的救济范围，不予置评，不过基于古城保护群体性纠纷和一般群体性纠纷所保护利益的区别，前者致力于实现公私利益的平衡，后者制定之初是为了保护小额多数私益，这就决定了仍将同一或同类诉讼标的作为适用前提显然进入了“范畴神秘”的误区。学界在早期就存在主张借鉴美国集团诉讼将其适用条件扩大至“共同事实问题或法律问题”的观点[23]，从规范层次而言，同样的审判制度在不同社会条件下必然存在纠纷解决过程中的明显差异，更何况代表人诉讼制度已是20世纪的产物。

3.3.2 利益补偿机制下自我选择和激励相容的实现

利益补偿机制下公众以实现自身最大私益为目的，而代表社会全体的政府则必须考虑如何逻辑一致地从个体偏好中获得合理的社会目标，同时还需要考虑实现何种价值标准和如何平衡各种价值准则的冲突从而实现社会正义，双方利益和目的的博弈，需要合理的制度设计，实现社会正义。有学者总结为：根据博弈论我们洞悉了不同制度产生的社会结果，而社会选择理论对结果进行合理性评价，最终我们依据制度设计理论确定何种制度选择[24]。这种制度设计在社会共同体的理念下，需保护人与人紧密相连的关系纽带，维护社会整体关系的和谐，那么以实现一方最优解的纳什均衡就应当被放弃，我们只能在合作博弈的视野中进行探索。

底价仲裁（FOA）作为处理美国职业棒球大联盟（MLB）薪资纠纷的独特解决方式，在博弈论的基础上，通过“自我选择”和“激励相容”促进双方达成协议，有学者将其总结为“与其说是解决纠纷, 不如说是推动谈判”[25]。主要对仲裁形式予以界定，“出价”的含义更是包括金额范畴和具体方案，意味着作用于其他仲裁内容的可能，实践中FOA就已经应用到了工伤赔偿纠纷、建筑合同赔偿纠纷和公共部门的集体性交易等领域。有学者研究发现所适用纠纷的统计学数据愈发完整详备，当事人更符合“理性人”的标准更利于FOA作用的发挥，同时FOA也适用于权利纠纷和金额纠纷复合的情形。

古城保护群体性纠纷中弱势方的联合，集群效应下的付出与分担使得整体具备更强的纠纷应对能力、结果承受能力，同时利益补偿机制作为以双方平等对话为基础的一种协商，自主透明的情形下联合主体为以最小代价获取最大利益，往往也是确定效应中的风险厌恶者，是“理性的人”。另外，FOA又明确了古城领域权利、金额纠纷复合情形下的适用可能。而当借鉴FOA的主客观条件满足时，形成了“讨价还价”的环境，在此双方都期望对方是合乎理性的，谈判双方的效用函数又精确地反映各自偏好，当任何协议一经达成就具有强制性，谈判双方往往会各自提出对谈判问题解决方法的结论性意见。这种模式决定了双方进行最后出价时的谨慎，以防止同仲裁人内心期望值差距过大，导致选择对方的方案。而仲裁人心中的期望值，又因为大量完备详细的统计学数据符合市场预期价值，这同时也是保证裁判标准正义的一方面。为赢得仲裁人的选择，双方出价既考虑自身利益，又兼顾对对方出价和仲裁人内心期望值的考虑，双方都尽可能接近期望值，合理的同时也使得差距不会过大，即便一方被选择另一方的出价也并非不能为对方接受。从而“讨价还价”模式产生了“激励相容”的效果，FOA中80%的仲裁裁决作出前往往就因为双方主动调整自身意向，达成协议撤回仲裁。而FOA模式下仲裁人只具备从双方不断交流、调整后的两个金额中选择其一作出裁判的权力，双方“自我选择”出价，也顺应了自身意思自治。有学者也曾指出FOA机制的精髓就在于通过“激励相容”和“自我选择”促进谈判双方达成协议[26]。

推动谈判也同共同体正义下的自主交涉相佐，作为古城视野下利益补偿机制所需的关键要素，公私利益的平衡从来不是一方消亡一方全胜，互为表里的双方存在内生性的密切联系，以柔和的形式促使目的达成，既符合私主体一方不愿过多支出的目的，也符合政府维护社会关系的取向。而作为“理性人”确定补偿金额，难点在于双方目的不一致，公私利益达至和谐既需要双方主动也需要照顾对方目的，但实践中行政补偿制度下无论是“强拆”还是“钉子户”，都与最优解相悖。群体性纠纷聚集多数人，私益混合已经不单关乎个人私益，弱势群体集合下的私益同时具备公益的表现，所以利益补偿机制一定是合作博弈视角下的协商与谈判，一方压倒、一方妥协都无法解决纠纷症结，也无法实现法律秩序的现实化。

3.3.3 公平审查原则中公平标准的确定

推动协商促进了利益补偿机制的落实，那么确保审查标准的公平就是对差异利益进行补偿的平衡。在我国关于房屋的行政征收补偿决定中一般需要进行以下司法审查：一是法院审查作出补偿决定的机关是否具备主体资格，二是审查补偿决定作出前是否履行了相应的征收程序，三是对补偿决定所对应的被征收房屋进行基本情况审查，四是审查征收过程中的评估环节，五是地方政府是否给予被征收人选择补偿方式的权利，六是补偿决定作出前地方政府是否与被征收人进行协商，七是补偿决定作出后有无依法送达被征收人、有无在被征收范围内公示。作为房屋征收补偿的司法审查内容，当然应当被考虑在古城保护群体性纠纷的利益补偿审查范围内，其中第三、四、五条尤为关乎差异利益补偿的体现。但此处主要是司法审查标准，法院对于行政诉讼中行政机关的行政行为应保持有限审查的准则，不能以自身判断替代行政机关判断，只要行政机关的判断合理，法院即便依据自身判断得出结论不同也需要尊重行政机关的判断[27]。因此法院审查标准本质上并不是第一视角，即便兼顾合法性和合理性标准，也只是事后救济下的公平审查，难以保证私主体的即时利益。

因此，审查标准的重点需聚集行政行为本身，由于实践中行政权的扩张，保证合法性只是基础，更应从合理性角度进行限制。古城保护包含土地征收这类主要利益补偿范围，同时还包含古建筑保护中容忍义务对所有权人和周围居民的隐性影响，所以公平审查的实现首先需要对影响类型进行分类，其次需要对影响范围进行分区，影响类型对居民生活质量影响越大补偿越多，影响区域越接近中心区域补偿越多。这种影响因子的确定可以由行政机关主持制定，但是需同古城社区居民进行协商，同时在必要情形下引入第三方主体进行实质性评估，最终结果需进行影响区域范围内的公示，以保证过程、结果的全透明。此外，对居民影响大的需单独协商，协商保障其生活质量的措施、补偿应落实于合同，政府保护措施未落实到位增加居民过重生活负担的应增加期待利益补偿；对居民影响小的进行集体协商，内容经全体同意后落实合同，同样应增添违约后的期待利益补偿，两者补偿范围、补偿金额需根据影响因子经政府参考第三方机构评估结果后制定，最终公示或者送达。