独立董事差异化勤勉义务认定标准

[摘要]基于独立董事对公司的监督功能，将其与内部董事进行划分，为独立董事寻找不同的勤勉义务认定标准，并参照内部董事勤勉义务适当下调。进一步顺应现行法律和司法判例表现出对于独立董事差异化责任认定的趋向，依据独立董事所具备的专业知识划分为会计型独立董事、法律型独立董事和其他类独立董事，在专业型独立董事各自专业领域内，参照相关专业人士适当拔高设立特殊义务，从事前事中事后三方面强化对公司的监督。本文通过案例分析，明确我国现行独立董事制度的缺陷以及勤勉义务认定的不足之处，并在此基础上承认局限性。

[关键词]勤勉义务标准；法律型独立董事；会计型独立董事；独立董事特殊义务

一、独立董事划分之必要

2022年1月21日发布的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》中首次明确了独立董事的过错认定和各项免责事由，但仍然突出表达了“一案一判”的差异化判决精神，并明确指出人民法院需要根据当事人在案件中所起到的作用、信息获取渠道、查验手段等各种方式来进行不同的个案判断，但该文件未明确独立董事的划分标准以及勤勉义务标准，故从该角度出发行文论证。

（一）“签字即担责”逻辑的延续——董事内部划分之必要

在以《证券法》为法律依据做出处罚的“珠海鑫光案”中，中国证监会将“在鑫光公司1998年—2000年审议通过年报决议上签字”人员予以处罚，延续了《股票发行与交易管理暂行条例》“签字即罚”的认定标准。在“华通天香案”中，中国证监会继续以“在通过天香集团2004年年报的董事会决议上签字同意，其对事先告知违法行为涉及的相关股权转让事项知情，但未能勤勉尽责”为由对三名独立董事与公司董事予以相同处罚。在“宜华公司案”中，因有证据证明独立董事对财务报表签字并保证真实，便认定其未尽责，本案依旧表达出“签字即担责”的态度，事实上无法要求每一个独立董事都具有专业的会计知识背景，也不可能要求每一个签字成员花费巨大成本对财务信息再次进行审计核查。因此，当务之急需要将独立董事从董事群体划分出来，并依照独立董事的作用和职权适用不同于董事的责任认定标准。

（二）“履行无标准”界限的迷惑——独董内部划分之必要

在“富贵鸟案”中，独立董事即使已多次向公司财务总监和会计师事务所确认信息披露准确性、要求公司依规审查未披露关联交易行为，甚至多次在董事会表决中投反对票，却仍被予以罚款。中国证监会则以独立董事尽责行为“主要集中在涉案违法事实发生后所采取的措施”为由，对独立董事的申辩意见部分予以采纳。

在“乐视案”中，对于公司虚假陈述的违法事实三名独立董事均以“不直接参与公司的日常经营”“正常履职难以发现财务数据造假”“对乐视网经营、财务及信息披露等方面保持了必要关注，并且基于独立判断提出过相关专业判断”等理由进行申辩。中国证监会认定“三人均具有财务、审计背景，属于较高水平的专业人士，在本案认定财务造假事项上应具有较高注意义务”，对于三名独立董事上述的履职行为认定为“一般履职行为”。在该行政处罚决定书中，中国证监会将独立董事专业背景纳入履职考量范围，提出了“较高注意义务”和“一般履职行为”，创新性地试图将独立董事的履职行为划分为一般履职和特殊履职并设定不同的勤勉义务标准。

目前，中国证监会对于独立董事的勤勉义务认定标准含糊其辞，反而是对独立董事的部分履职行为无依据性处罚，过分强调独立董事在公司违法行为发生前的预警和阻止作用。

二、独立董事内部群体划分

根据国泰安数据库，以2020年1月1日至2020年12月31日为检索区间，全部A股4828家上市公司披露信息的16330名独立董事中，具有会计或法律背景的独立董事共3179人，占比19%；法律型独立董事共计1901人，占比60%；会计型独立董事共计1278人，占比40%，而在会计型独立董事中，具备高级职称或注册会计师的具有975人，占比76%。因此，依据《上市公司独立董事规则》规定的基本义务和职权，参照上市公司协会2014年制定的《上市公司独立董事履职指引》以及《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，结合实践构造独立董事类型划分标准。

（一）会计型独立董事

公司信息披露对于资本市场至关重要，然而在实践中公司内部人员常通过对财务报表作假来谋取私利，会计数据严重失真并损害股东权益。为了提高公司会计信息真实性，保护公司投资者的合法权益，在2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中首次提出独立董事中“至少包括一名会计专业人士”，并严格限制应当由具备高级职称或注册会计师资格的人士担任，以使具有会计背景的独立董事对公司会计信息进行审计监督维护股东利益。

（二）法律型独立董事

随着我国对外接轨程度日渐加深，公司经营环境复杂多变，各类规章制度日新月异，更加强调了公司对于法律人才的需求，“特别是当公司有着较多的法律诉讼、股权分配、股权转让以及资产收购等活动时，其更愿意聘请法律独董。”[1]并且研究表明“相比于高声誉理论界法学学者背景的独立董事，高声誉实务界律师背景的独立董事对上市公司违规行为的抑制作用更加显著。”[2]因此参照《上市公司独立董事规则》中对会计型独立董事的要求，应当对法律型独立董事设置相应的任职条件，由执业律师或者具备法律职业资格的人士担任。

（三）其他类独立董事

除上述两类独立董事外，其他类独立董事也应当参加任职培训，了解公司治理基本原则，并具备基本的公司治理能力和财务报表能力，应当善意、审慎、合理履行职责。虽然其他类独立董事对于法律事务和会计事务的专业能力不及上述两类独立董事，但并不能以此为借口而逃避对法律问题和会计问题的追责，并且应当严格按照《上市公司独立董事规则》中的规定。

三、独立董事勤勉义务标准

独立董事勤勉义务是指董事在履行职责时，从公司的最高利益出发，尽最大的努力，以一个称职的公司管理人应有的谨慎从事公司的经营管理行为。[3]根据目前的司法裁判案例，只要独立董事在决议上签字便认定其存在过错。然而不同专业背景的独立董事在面对专业问题时所能发挥的作用各不相同，因此需要为独立董事探索不同的勤勉义务标准。

（一）独立董事一般义务——参照内部董事降低

对于董事勤勉义务标准应当基于其在公司结构中所处的地位和作用而认定，具体而言，“如果董事被告知雇员的不当行为，则有义务利用权威去停止；这一告知不需要是实际发生的，只要是推断性的举报就可以；构成推断性的通知，其标准是足以引起董事的怀疑的危险信号；如果不存在危险信号，董事会并没有义务实际去监视非法行为。”[4]独立董事由于不常在公司且可能身兼数职，不能第一时间获取公司资料，需要首先对公司文件真实性进行判断。因此，“将独立董事的功能限定在抑制控制股东滥用控制权，特别是监督和制止股东利用关联交易损害公司和股东利益方面，而不是放在保证信息披露文件的真实、准确与完整上面。”[5]基于对独立董事赋予的监督权，勤勉义务应当包括：是否对公司材料、决议进行了专业性评估；是否在发现问题时及时通过内部渠道向度股东大会、监事会或证监会反应，外部聘请机构进行审查；是否进行相关的资料记录，并对存疑资料、决议进行备案和登记。

（二）独立董事特殊义务——参照专业人员拔高

独立董事特殊义务是指，因其具备的职业或专业水平而对公司具体专业事项负有高于其他非该专业领域独立董事的额外义务，要求该独立董事在面对自己专业领域公司事务时在董事基本义务的基础上适当拔高。该类专业型独立董事负有的特别注意义务，它应当符合特殊职业团体中一个合理人在相同或相似条件下所应采取的行为标准。[6]

会计型独立董事不仅需要履行自身作为独立董事对公司日常经营管理的监督和意见咨询等一般义务外，还应当对于公司的财务状况、资产明细和财务风险等专业领域提供独立意见。在“王晓江等人诉中国证监会二审案”中，法官认定注册会计师在面对公司会计问题中，遵守注册会计师的各项准则的同时应当“以同样的专业人士在办理类似专业工作中所应秉持的勤勉和注意程度作为参照标准，考察被评价对象是否有进一步作为的空间和余地，而非被评价对象主观的认知和能力”。根据现有学术研究以及实践，会计型独立董事能够及时监督盈余管理、非公允关联交易等行为并提高会计信息披露质量。[7]

法律型独立董事则强调对于公司合规性的审查，重点关注合同履行对象以及合同内容是否符合各项法律规定，并对公司运作过程中可能出现的法律风险进行预警；作为公司雇佣职工，就各类法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，不泄露公司机密，并维护公司的合法权益。但由于法律型独立董事不具有会计背景，对数据造假等情况无法进行专业会计审查发现漏洞，相较于会计型独立董事对公司财务造假的监督审查能力有限。

独立董事的特殊义务不仅包括事前审查和事中关注，还应当包括事后的及时补救、监督整改行为。虽然在中国证监会的处罚决定书多次表示独立董事的事后行为不能作为尽责行为，但实践中对公司内部人员串通隐瞒违法行为，独立董事依靠自身专业知识难以在事前发现，事后补救整改行为也应认定为独立董事履行勤勉义务的一部分。

四、结语

针对目前司法中对独立董事与内部董事适用统一勤勉义务判断标准的现状，鉴于该种认定模式模糊了独立董事与执行董事在公司中的不同作用，过分拔高独立董事义务，导致打击面过广而有失公平。通过对现有案例的分析，再次肯定独立董事作为上市公司治理结构中的外部监督干预机制。在认清独立董事作用的局限性时，应当将独立董事与董事勤勉义务相区分并适当降低独立董事勤勉义务认定标准，强化其对公司运作的监督作用；同时根据独立董事所具备的专业知识，进一步将独立董事划分并确定各类型独立董事的专业负责区块，以期望通过专业型独立董事在各自领域更好地发挥监督作用，相应地对该类专业型独立董事的勤勉义务也因其特殊性而在专业领域适当拔高。通过将独立董事与内部董事划分、独立董事内部划分的两步方式，完善独立董事的勤勉义务认定标准，以期达到司法审判的公平正义。

参考文献：

[1]何威风，刘巍.公司为什么选择法律背景的独立董事？[J].会计研究，2017（04）：45-51+95.

[2]岳殿民，李雅欣.法律背景独立董事声誉、法律环境与企业违规行为[J].南方金融，2020（02）：22-31.

[3]朱少平等.中华人民共和国公司法释义及实用指南［M］.北京：中国民主法制出版社，2012.

[4]邓峰.领导责任的法律分析——基于董事注意义务的视角[J].中国社会科学，2006（03）：136-148+207.

[5]邢会强.上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进[J].中国法学，2022（01）：244-261.

[6]邢会强.证券律师注意义务之边界[J].商业经济与管理，2021（09）：90-97.

[7]陆晓红.提高会计背景独立董事的治理效果促进上市公司的规范运作[J].财务与会计，2018（22）：74-75.

作者简介：崔浩（1998.11-），男，汉族，四川绵阳人，硕士研究生，研究方向：民商法。