论恢复性司法在家庭暴力案件中的适用

[摘 要]虽然《反家暴法》使家庭暴力逐步脱离了“家务事”的时代，但是针对施暴者的传统惩罚制度并不能完全解决这类案件所带来的伤害后果。在反家暴问题上，英国的司法制度更为完善，其不仅在早期就有了成熟的家庭法律以及家庭法院，还为受害人提供多种人身保护令的选择。然而，该司法制度并不单纯依赖暴力机关来惩罚施暴者，还嵌入了恢复性司法实践来处理部分案件，例如和解制度以及社会组织服务。虽然中英国情差异大，但传统司法制度彰显的缺陷却有共通性。因此，完全依赖以惩戒为主的传统司法制度是不明智的，应当完善原有的调解制度，发动社区以及社会组织的力量为受害人提供帮扶，以此弥补司法资源的不足，形成联动式应对机制来处理家暴案件。

[关键词]家庭暴力；恢复性司法；调解；社会组织

[中图分类号] D914[文献标识码] A

一、问题的提出

近三十年来，家庭暴力事件的数量在全世界范围内急速增长，我国的情势也不容乐观。据官方发布的数据，在2017年的140余万件离婚诉讼中，有14.86%是因家庭暴力而向法庭提起的离婚诉讼。［1］数据显示，并不是所有家庭暴力都发生在夫妻之间，也不是所有经历家庭暴力的夫妻都选择了离婚诉讼。虽然无法准确统计家暴在我国的实际发生数量，但根据司法数据推断，家暴在我国家庭中的发生率一定不低。

在反家庭暴力的相关法律出台前，我国曾经大量使用本土的调解制度（或和解制度）来处理家暴问题。［2］然而，这种司法实践却为人诟病。一项本土的实证研究表明，大量的家庭暴力调解案件中，当事人的权益并没有得到保障，法庭通常为了追求所谓的“和谐”以及“孩子的益处”，而弱化了受害一方的需求。［3］除此之外，国外也有不少声音反对以恢复性司法作为处理家暴案件的手段。例如，有学者提出恢复性司法可能会逐渐弱化家暴案件的严重程度，使其再次回归到“家务事”状态。［4］也有人担心恢复性司法程序可能会使受害者的安全无法得到保障而受到“二次伤害”。［5］这些批判使恢复性司法在家暴案件中的适用受到了阻碍。不仅如此，随着我国第一部有关家庭暴力的法律——《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家暴法》）于2016年3月1日正式实施，更多学者开始倡导家暴案件应当诉诸法庭。反观恢复性司法制度，除了部分司法工作者依旧在探寻和解在家暴案件中的使用，［6］越来越少的学者愿意在这一领域继续开展研究。

然而，《反家暴法》有其难以根除的缺陷，运用传统的司法手段来处理家庭暴力问题并非万能。因此，单纯因传统调解手段的种种弊端而将其抛弃是不明智的。如何在家暴案件中形成恢复性司法与传统司法相结合的联动机制成为亟待考究的问题。对于“恢复性司法”的定义，学术界并没有达成共识，联合国将其定义为“在调解人帮助下，受害者和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序”。［7］本文所言的“恢复性司法”，不仅指由调解人以及其他受犯罪影响的人共同参与的程序，也包含相对于传统刑罚、具有“修正”理念的其他修复措施，例如社区矫正、针对受害人的帮扶。因此，本文通过探索更为成熟的英国反家暴司法制度，分析哪些是我国实践中可以借鉴的部分，并结合对本国国情的分析，提出家暴案件中应当如何衔接恢复性司法实践。

二、我国反家庭暴力的司法现状

（一）历史渊源

过去，“男尊女卑”“三纲五常”这些封建伦理观念和道德标准深入人心，以至于现代社会中部分家庭依旧受到这些思想的影响，尤其在比较落后的村镇，丈夫认为打骂妻子和儿女是天经地义的事情。［8］而受害者一方常常抱着“家丑不可外扬”的思想默默容忍暴力的发生，致使施暴者没有受到法律的制裁。除此之外，社区周围的机构，例如居委会、妇联等组织，受到“清官难断家务事”的思想影响，在受害人上门求助的时候往往采取消极的态度，出现了邻居不问、社区不管的现象。［9］这一切都助长家庭暴力不断滋生，最后一步步演变成更为严重的犯罪行为。

随着法治社会建设进程的加快，虽然女性及未成年人的权益逐步被重视，但始终没有针对家庭暴力的立法，仅有的相关法律分散在原《婚姻法》（现包含在《民法典》中）、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》以及《刑法》当中。这种分散性立法，导致在法律实践中出现法条冲突、执行混乱等问题。例如，《妇女权益保障法》中强调了公安机关可以对施暴者进行治安管理处罚，但在《治安管理处罚法》中，却无任何关于如何处罚家庭暴力的规定，这使得公安机关在处理家暴问题上具有很大的裁量权。与此同时，受到息事宁人的传统思维影响，在家暴没有达到定罪量刑的程度时，公安机关通常对有过错的一方仅仅是批评教育，劝说受害人私下解决以维护社区的和谐稳定。［10］

（二）正式立法

二十多年来，反家暴行动在全社会的积极倡导和共同努力之下，最终上升为国家层面的专项立法，家庭暴力不再是受害人难以启齿的“家丑”，也不再是旁观者眼中“别人的家务事”，而是违法行为，甚至可能上升为犯罪。

1．定义的重述

2016年出台的《反家暴法》第2条明确了家庭暴力的定义，其是指“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”，使得家庭暴力不再仅仅局限于身体侵害，单纯的精神侵害行为也在其范围之内。除此之外，第37条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”这使得家庭暴力的施暴者与受害人不仅限于家庭成员关系，也包含了共同生活的非家庭成员关系，例如同居关系、养父母继子女的关系，适应了时代的发展。［11］

对于损害后果，相对于2001年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定“一定的伤害后果”作为家庭暴力构成要件之一，《反家暴法》并没有将伤害后果规定为家庭暴力的构成要件。这使家庭暴力案件证明难的状况有所改善，也令更多人愿意主动寻求公安机关等强力机关的干预。［12］

2．救济方式多样化

除了家庭暴力认定以外，《反家暴法》在法律救济方面也进一步拓宽了受害人的救济路径。其一，该法首次设立了人身安全保护令，使面临家庭暴力现实危险的受害人可以向法院申请人身安全保护令以禁止施暴者再次实施暴力行为，同时也禁止其监视、尾随受害人近亲属。在《反家暴法》颁布之前，我国试点法院审理人身安全保护措施需要依附其他案由，在该法明确将人身保护令规定为独立案由后，试点法院不再需要依附其他民事诉讼或其他法律程序。［13］

其二，除了暴力程度达到民事、行政或刑事责任标准的情况以外，《反家暴法》第16条提到“家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的”，公安机关也应对施暴者给予批评教育或出具告诫书。因此，在施暴者没有造成严重后果的情况下，该规定使公安机关出具的相关文书成为司法审判中证明家庭暴力的有力证据。

3．多机关参与

相较于以往仅仅依赖于执法机关的主动作为，《反家暴法》进一步明确了其他社会团体的责任，规定了强制报告制度，督促当地学校、医疗机构、基层群众性自治组织发现无民事行为能力人和限制民事行为能力人有遭受家庭暴力的可能时，应当主动向公安机关报案。除此之外，该法还强调除司法机关以外，妇联、居委会以及社会工作服务机构等组织应当配合协助家庭暴力的预防工作。

对于家庭暴力的调解问题，《反家暴法》第10条明确规定，人民调解组织作为调解工作的负责人，“应当依法调解家庭纠纷，预防和减少家庭暴力的发生”。该法衔接了《人民调解法》的规定，据此，并非所有的家庭暴力都需要寻求司法机关的帮助，部分该类案件依旧能够通过调解解决。

（三）实践困境与出路

虽然新法的制定和实施确实缓解了身处家庭暴力中的受害人求助无门的状况，为其提供了更多司法救济，然而，该法在实践上依旧存在许多难以解决的现实困难。首先，指控家庭暴力或家暴威胁的当事人举证难，是法学界和司法界公认的事实。有研究表明，在《反家暴法》实施之后，证明要求较之以往更低，例如，精神侵害在法律上被认可，以及该法对伤害后果不作硬性要求。［14］虽然降低证据要求对于证明难的情况有所改善，但专项立法的实施并没有大幅度减轻受害人的举证责任，依旧遵循“谁主张，谁举证”的原则，导致家庭暴力案件证据的隐秘性特征进一步困扰着受害人。其次，人身安全保护令的执行不到位也使得赋予受害人新的救济措施成为纸上谈兵。有研究表明，虽然《反家暴法》对于人身安全保护令的执行作出了相应的规定，明确了法院的执行主体地位，以及公安部门、基层群众性自治组织等作为辅助执行的角色，但是在实际操作过程当中，由于《反家暴法》缺乏对各部门如何分工执行的具体规定，导致法院在送达人身安全保护令后，各组织职权产生交叉，从而出现互相推诿或者越权执法等现象。［15］最后，家庭暴力犯罪中的受害者由于遭受长期的虐待，部分产生了依赖施暴者等心理问题，然而传统司法模式更关注如何惩治施暴者，对于如何弥补受害人所受伤害则缺乏关注。

《反家暴法》的实施固然缓解了以往受害人求助无门的困境，使部分家庭暴力案件得到了解决，也使隐秘的“家务事”被照亮在阳光之下，然而传统的法庭对抗机制并非是解决家庭暴力的万能剂。当受害人拥有的证据无法达到法庭认定家庭暴力的法律标准时，《反家暴法》就不能为受害人提供有效的帮助；当受害人遭受心理创伤时，单单惩治施暴者也不能对受害人所受伤害起到有效的修复作用。因此，传统司法模式的本质缺陷为恢复性司法实践提供了发展的空间。

（四）恢复性司法在我国家暴案件中的应用现状

1．调解制度的现状

上文提到，《反家暴法》明确了人民调解组织的调解责任，但却没有作出任何细节性的规定，关于调解的机制程序都需要参照《人民调解法》的规定。然而《人民调解法》也仅仅是对人民调解委员会的组成以及一些调解的基本程序作出了规定，并没有针对各类不同案件作出具体的指示。家庭暴力区别于其他的纠纷，受害人往往在家庭当中处于弱势地位或是长期受到暴力行为的压迫控制而不愿意站出来与施暴者对立，他们的真实意愿很难得到表达。因此，对于家庭暴力案件的调解方式应当有别于其他民事纠纷的处理方式。正如最高人民法院中国应用法学研究所在2008年发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》）第七章提到的家暴案件的特殊之处，“其中最大的差异在于双方不平等的互动模式，加害人在平常就控制了双方之间的话语权，案件调解时也往往会表现出控制欲，而受害人则因加害人的暴力威慑难以主张权利”。虽然该指南指出了家暴案件的特殊，并提出需要法官（调解人）对弱者适度倾斜和在道义上提供支持，或者邀请妇联、人民调解等组织进行协助，然而该指南不具备法律效力，对实践中调解的影响力并不大。

《民法典》第1079条明确了人民法院在审理离婚案件的时候，应当进行调解，调解无效的，如果有家庭暴力的情形，应当准予离婚。从规定来看，涉及家庭暴力的离婚案件必须先进行调解，可能产生两个结果：一是调解成功则结案，二是调解不成功则进行判决。除此以外，该法并没有其他关于调解原则以及程序的细节规定。然而《民法典》所规定的调解前置程序与《民事诉讼法》第八章规定的“根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”似乎彼此矛盾，但是在实践当中法院的通常做法都是先行调解。［16］由此可见，家庭暴力的受害人在离婚案件中对于是否愿意参与调解的话语权并不强，在调解过程中是否能表达自己的意愿也不清晰。

在涉及家暴案件调解的法律碎片化以及规范不清晰的情形下，实践出现了多种问题。实证研究表明，在涉及家暴的离婚案件中，为了避免矛盾升级，法官往往在法庭调查结束之后，往往在未询问当事人意愿的情况下，甚至没有正式宣布调查阶段结束，就迅速地进入调解程序。除此之外，尽管在先前调查中已经认定了家庭暴力，然而部分法官在调解过程中甚至不会再次提及“家庭暴力”的字眼，为的是减少当事人敌对的情绪，尽可能使双方快速达成协议。最终，调解程序往往是以“和谐”之名、为了孩子的益处等理由，在受害人的权益被忽视的情况下，达成了最终协议。［17］由此可见，虽然在家庭暴力案件中存在恢复性司法的应用，却因法律的不清晰、缺少家暴案件调解的专项指导，导致其应用陷入实践困境。其实践效果不佳也导致许多学者批判恢复性司法制度在家暴案件中的适用，对恢复性司法的名声造成负面影响。

2．和解制度的现状

对于家庭暴力达到刑事责任程度的案件来说，刑法没有特别规定家庭暴力的罪名，而是需要依照其他罪名定罪量刑，例如虐待罪、故意伤害罪等罪名。其中《刑事诉讼法》第288条规定，部分可能判处3年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪，或7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。除此之外，我国在“认罪认罚”的案件中也有衔接和解制度。虽然达成和解并非不起诉或者轻判的必然要求，但也有不少施暴者为了获得减轻处罚的机会尽力与受害人达成和解。由此可见，刑事和解作为一种常见的恢复性司法程序，在家暴案件中也常常被使用。

《刑事诉讼法》第289条仅仅规定了司法机关应当对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书，然而，对于司法机关在刑事和解程序中的角色并没有其他特别的要求。规定的不明确性导致了实务操作中的不规范。在笔者走访的过程中，某县公安局的民警表示“大多数情况下不会参与到和解过程当中，而是让当事人自行和解”。由此可见，在无人监督也无人主持的情况下，以及在家庭暴力案件中受害人容易受诱导和压制的情况下，和解协议很有可能是在受害人非自愿的情况下作出，并且和解结果也仅仅是道歉或者经济上的赔偿，受害人很难得到后续生活和安全方面的帮扶与救助。

3．调解、和解制度的困境

虽然我国在调解、和解制度领域存在正式立法，然而相关立法的瑕疵以及家暴案件的特殊性导致调解、和解制度并没有发挥出应有的效果。首先，《人民调解法》中仅规定调解普遍适用于所有民事纠纷案件，然而适用于其他民事纠纷案件的调解方式并非完全适合解决涉及家庭暴力的纠纷。虽然一些指示类文件指出了家暴案件的特殊性以及受害人需要帮扶，然而文件的非强制性使得其影响效果不大。其次，《民法典》第1079条规定离婚案件（包含涉及家暴的离婚案）中调解程序需要前置，这进一步削弱了受害人的话语权。不仅如此，实践中也发现，即使家暴被法庭定性，在调解过程中为了尽快达成协议，家暴不再被提及、受害人的权益被忽略等情况频繁出现。最后，刑事和解制度规范同样不清晰，甚至对于司法机关的角色缺乏强制性要求，使得多数案件出现自行和解的情况，这令家暴案件受害人的权益保护更加难以实现。由此可见，完善家庭暴力案件中的恢复性司法制度势在必行。

三、英国家暴案件中的恢复性司法适用

（一）传统应对措施

英国的传统司法体系在20世纪90年代就已经为家暴案件受害人提供了多项救济措施，其中包含了家庭法律（family law）提供的多种人身保护令、侵权法提供的侵权诉讼措施，以及刑法提供的暴力惩戒手段。

具体来说，首先，英国的家庭法律为受害人提供了多项不同的保护令申请选择，其中包含了禁止施暴者联系或骚扰受害人、禁止施暴者接触孩子、禁止施暴者居住在家中等保护令。其次，侵权法也为受害人提供了针对人身以及心理损害的救济措施，受害人可以起诉施暴者并索求经济赔偿。最后，刑法也提供了对施暴者的惩罚措施。当受害人已经遭受身体上的伤害或者当其面临紧迫的人身伤害时，检察院可以依据相关法律（Offences against the Person Act 1861）起诉施暴者。［19］然而，刑事案件的举证责任要求达到排除一切合理怀疑的程度，较之民事案件的举证责任更高；同时，家暴类的刑事案件大多要求受害人提供身体遭受明显伤害的医疗证据，否则无法达到入罪标准。因此，大多数受害人更愿意诉诸家庭法律以及其他的民事法律，不愿意追究对方的刑事责任。

不过，英国刑法在2015年迎来了针对家庭暴力罪名的重要修改，相关法律（s76 of the Serious Crime Act 2015）增加了一条新的罪名（Offence of Controlling or Coercive Behaviour in an Intimate or Family Relationship）。该罪名不要求施暴者造成受害人身体上的伤害，而仅仅需要证明施暴者多次或持续地对受害人施加控制或者强制行为，损害后果包括但不限于心理、身体、经济或者情感伤害。［20］因此，该法的修改使得一些以往暴力程度没有达到人身损害后果的家庭暴力也能够触及刑事责任。由此可见，英国的传统应对模式为家暴受害人提供了多种救济方式。

（二）恢复性司法制度

1．需求因素

正当国内投入更多精力去探索如何运用传统司法武器应对家暴案件时，英国在长期的司法实践中却逐渐发现“以侵害者为主”的传统司法手段的弊端，开始转向拓展围绕被害人权益保护的恢复性司法。虽然英国针对家暴案件的法律体系已经比较成熟，然而实证研究发现，多数受害妇女在遭受家庭暴力之后依旧不愿意寻求检察官的帮助，追诉她们伴侣的刑事责任。其原因很大程度上是她们认为传统的司法手段并不一定能终止暴力的威胁，有些受害人担心追诉施暴者刑事责任会导致其在出狱后进一步报复，或是在起诉失败后对其本人及家人进行报复，或是有些受害人因为长期受到施暴者控制行为的影响，对其产生了依赖心理，不愿意配合司法机关的调查。

不仅如此，既有研究虽然没有否认逮捕和起诉可以帮助受害人终止与施暴者的亲密关系，但是却无法进一步为受害人提供其他的帮助，例如，帮助受害人在脱离依赖关系之后进入正常的自主生活的状态，以及对有心理创伤的人进行心理疏导。［21］甚至有其他研究表明，起诉前的逮捕措施并不能终止或是减轻施暴者的暴力行为，部分被逮捕的人能够洗心革面也仅仅是因为其他社会力量介入干预，例如采取一些矫正措施或者心理治疗手段。［22］因此，完全依赖于传统司法手段去处理家庭暴力是远远不够的，不少英国学者的研究都提出融入恢复性司法实践来辅助原有的司法体系以应对家暴案件。

2．相关法规与政策

随着恢复性司法研究的进行，2006年，英国司法行政部（Ministry of Justice）发布的《针对刑事被害人的保护规章》（Code of Practice for Victims of Crime）规定了恢复性司法实践的应用。［23］该规章适用于英国所有的司法机关，包括但不限于警察、检察机关以及法院。第一部分的第七节规定了成年受害人有权利自愿选择参与恢复性司法程序，例如和解程序、家庭会议等商谈模式的程序。第二部分相应章节规定了组织会议的司法机关或者社会组织的义务，其中特别规定了面对家暴、性侵等案件的受害人，调解员需要重点关注他们的状态以及环境的安全性，同时还规定了调解员必须受过专业训练，以及需要在会前对受害人参与该程序可能遭受二次伤害的风险进行评估。后两个部分规定了未成年受害人需要得到其监护人的同意，方能进行该程序。由此可见，在家暴案件中适用恢复性司法程序的审查机制是“双轨制”，不仅需要当事人的同意，还需要经过组织调解的机关的安全性评估。这样可以有效地避免受害人因诱导或者压力而选择参与该程序。

随后，英国警察总部于2011年也发布了针对恢复性司法实践的指示性文件。文件明确了恢复性司法实践分为三种程度：第一程度是警察在某些当场发生的轻微犯罪案件中使用恢复性司法的技巧来处理，以代替传统的起诉手段，如街道调解（on-street disposal）；第二程度是进行恢复性司法会议（restorative justice conferences），不仅要求更多的会议参与人，也要求对案件的风险进行评估，同时需要更为长远的解决措施，此种方式既可以代替传统起诉的手段，也可以与传统的司法制度一并进行；第三程度是采取一些在传统司法程序之外的措施（pre- or post-sentence），例如在一些重大刑事案件中，在罪犯服刑之后，对其后续生活进行回访和考察等措施。［24］

然而，英国政府部门的若干报告似乎并不支持在家暴案件当中使用恢复性司法制度。例如，警察机关申诉委员会（Independent Police Complaints Commission）在2013年的一份文件中表明了不建议在家暴案件中使用恢复性司法的态度。［25］另外，英国另一个部门（Her Majestys Inspectorate of Constabulary）在2014年关于预防家暴问题的报告中也表明了类似态度，指出同居关系不建议适用该制度，其他类型的家暴也需要谨慎使用该制度。［26］由此可见，虽然法律规定赋予家暴被害人自由选择是否适用恢复性司法制度的权利，但是相关政策却表明由于家暴案件的特殊性，需要更加谨慎适用恢复性司法。

3．基层实践

尽管法律规定与英国一些部门的看法相冲突，政策的风向却并没有阻挡被害人选择适用恢复性司法制度的权利，司法实践中运用这类手段来处理的家暴案件层出不穷。最新一项实证研究表明，除苏格兰之外，整个英国地区在2014年处理的所有家庭暴力案件中，有超过5000个案件使用了以上第一程度和第二程度的恢复性司法实践，例如采取街道调解以及家庭会议等措施。该研究继而指出大量案件适用的街道调解措施存在严重的问题。相比于第二程度的恢复性司法实践，街道调解的适用不仅缺乏事前的风险评估，也无须上级警察的授权，主管案件的警察可以自由裁量是否开启调解程序。因此，为了提升结案效率，主管案件的警察容易忽视受害人的真实意愿而适用街道调解。尤其是在家暴案件中，受害人可能处于受制状态，或是对施暴者产生依赖心理，其真实意愿更难被发现。虽然第一程度的实践并没有获得肯定，但是该研究并没有完全否定恢复性司法在家庭暴力案件中的适用，而是鼓励其他学者对第二程度的恢复性司法实践进行深入研究，并且指出司法机关应当更加关注受害人的需求以及安全状态。［27］

在进一步的实证研究中，有学者发现通过严格把关恢复性司法实践在家暴案件中的适用、丰富参与机制以及与传统司法相结合，第二、第三程度的恢复性司法实践为家暴受害人提供了更多的帮助。一者，通过观察使用第二程度实践的家暴案件可以发现，案件中除了受害人与施暴者，当地的社工组织以及两位受过专项训练的警察也参与了面谈会议，同时适用这个程序还得到了上级警察的审核同意。这表明，是否在家暴案件中适用和解会议不仅仅需要受害人的同意，也需要警察机关对案件的第二次审查同意，相对于第一程度的实践，第二程度的实践适用显然更为严格，有利于保证受害人的同意不是在家暴行为的压力下作出的。同时，这类实践中，不仅有当事人的参与以及道歉，而且有社会工作服务人员的参与，并在后期向受害人提供进一步帮助，例如心理咨询和治疗。二者，对于达到判刑标准的家暴案件，在上级警察的批准下，第三程度的恢复性司法实践也可以与传统刑罚并用，这样不仅能达到惩戒施暴者的目标，也能起到修复作用。在某个案件中，虽然施暴者被判处一定刑罚，但依旧参与了由多个机构共同主持的家庭会议。会议中除了当事人，也有社工参与，不仅如此，受害人不必出席，可以由其家人作为代表参与，并代表受害人在会议中表达她的感受和疑惑。［28］因此，这个会议帮助了受害人积极地表达自己的感受和心理状态，同时，当地的社区力量为帮助受害人走出阴影，案件结束后继续向受害人提供了帮助。

从以上研究可以看出，恢复性司法制度在家暴案件中的适用弥补了传统司法模式的许多弊端，尤其在受害人保护的问题上。许多受害人无法解除对施暴者的依赖，重新开始新的生活，然而社工组织的介入能够为其提供后期的心理治疗。不仅如此，有不少受害人并不希望施暴者受到严厉的惩罚，只希望自己受到的伤害能够得到弥补，希望对方能够真正认识到自己的错误。家庭会议不仅为受害人提供表达自己情绪的空间，也是施暴者参与的矫正机制的一部分。因此，受害人的这些需求为恢复性司法在英国家暴案件当中提供了适用空间，也让不少地区的警察系统将该实践融入原有的司法体系当中。虽然研究证明，街道调解等简单程序在实践操作上不适合家暴案件，但严格规范的恢复性司法程序确实能够为受害人提供有效的救助。

四、英国的经验与借鉴

虽然英国的国情较之我国有很大的不同，尤其体现在法律体系和权利意识等方面，但在处理家庭暴力案件的问题上，仍具有许多可以借鉴的经验。

（一）明确的恢复性司法规定

在成熟的传统司法体系当中，英国并没有完全排斥使用恢复性司法实践来处理一些家暴案件。其中，基于议会立法的刑事被害人的保护规章（section 33 of the Domestic Violence， Crime and Victims Act 2004），明确了刑事被害人有自由选择恢复性司法措施的权利以及需要遵守的程序，也规定了调解机关的义务以及需要遵守的原则，例如尊重和尽可能满足被害人的需要，尤其对于家暴案件中处于弱势地位的被害人要重点关注其状态、评估二次受伤的风险。

除此之外，英国总警察机关也出台了恢复性司法的指导性文件，为各地区的基层警察机关提供了清晰的工作指引。该文件将恢复性司法实践分成了三个级别，并介绍了不同级别的具体实践范例，以及不同级别的实践与传统惩戒手段的关系。程度的划分也为恢复性司法在家暴案件中适用的有效性实证研究提供了清晰的理论背景，使得学者们对第一程度实践的批判不会对第二程度以及第三程度的实践产生直接的负面影响，而是引导他们具体分析第一程度实践本身的缺陷以及第二、第三程度实践的相对优势。

笔者在走访一些国内的公安部门以及检察院的过程中，了解到多数基层部门对于和解、调解制度并没有详细的指导规定，而是处于一个地区一个做法的状态。在已经出台的法律当中，《反家暴法》以及《刑事诉讼法》等法律仅仅对于什么程度的案件适用调解、和解，有哪些主体可以负责调解工作作出了相关规定，对于具体如何执行、什么程度的家暴适用什么形式的调解、有什么原则需要遵守等事项并没有详细的规定。［29］虽然《审理指南》有一些具体的操作指引，但是由于该文件不具备法律强制力，使得其适用效果有限。规范的不统一容易导致实务操作的不规范，进一步引起专家学者对该制度本身的批判。因此，明确家暴案件中调解、和解制度的运用方式不仅能够使实务操作更加规范化，还有助于学者分析问题的产生是由于制度本身的缺陷，还是实践操作上的问题。

（二）风险评估工作

为了防止恢复性司法实践的滥用，英国恢复性司法的法律文件规定调解机关需要事先评估适用该程序的风险程度。美国心理学者沃克博士认为，长期生活在受虐关系下的女性患有“受虐妇女综合征”。［30］受虐妇女在经受长期的暴力后会处于心理瘫痪的状态，逐渐地，她们认识到反抗只会引来变本加厉的殴打，于是她们选择默默地忍受和顺从。家暴受害人的这种特殊处境使得以和解手段来代替刑事诉讼的方式有极大风险，容易使受害人继续陷入这种不敢反抗的恶性循环。除此之外，其他的因素也会被纳入考量范围，例如受害人的弱势程度、话题的敏感性等。［31］因此，风险评估的前置可以成为在家暴案件中合理适用恢复性司法的第一道守卫。

然而，我国的司法制度并不存在这种风险评估机制。根据《人民调解法》第3条以及《刑事诉讼法》第288条的规定，调解、和解程序只需要当事人双方的自愿同意，主持机关并不需要事前评估该程序适用是否合适。此外，《审理指南》也没有规定在家暴案件中适用调解程序是否合适的具体评估指标，该规定仅仅在解决未成年子女抚养权时，提到专家评估报告可以作为参考。而上文提到，长期生活在家暴中的女性可能对施暴者产生依赖，容易在施暴者的影响下作出参与调解的决定。因此，风险评估机制的缺失会导致司法机关难以监控受害人的真实情况并判断其是否适用调解程序。更何况在涉家暴的离婚案件中，调解作为法定的前置程序，更容易导致受害人的状态被忽视。

（三）恢复性司法实践的种类及地位

英国的指导文件将恢复性司法实践分成了三个程度，其中作为第一程度实践的街道调解虽然具有恢复性司法的形式特征，但却不应该在家暴案件中使用。［32］相反，第二、第三程度的实践可以在该类案件中适用。除此之外，恢复性司法制度并非单纯对立于传统惩戒制度。虽然部分暴力程度较低的家暴案件使用了和解程序作为刑事诉讼的替代程序，但在部分暴力程度高的家暴案件中，恢复性司法实践可以与传统刑事诉讼并行使用。［33］例如，施暴者除了要接受传统的刑事处罚，还需要参与带有矫正性质的家庭会议。一方面，受害人或其亲属在会议中能够表达自己最真实的感受，有利于施暴者意识到自己行为的后果；另一方面，其他社会力量的参与也能够帮助施暴者认识到自己行为的问题，以及帮助受害人在之后的生活中脱离之前的生活状态，为其提供心理上的辅导。在实践中，确实有很多不同司法手段相结合的正面案例。例如，某个家暴案件中的加害人虽然已经受到了法律的制裁，但其与受害人的家庭会议依旧在监狱中召开，受害人在会议笔录中表达了这个程序有效减轻了她的心理伤害，也帮助她从之前的状态中解放出来。［34］因此，英国司法制度明确了不同程度的恢复性司法实践应当如何在不同程度的家暴案件中合理使用。

我国的《反家暴法》较之英国的家庭法律来说，无论是人身安全保护令制度的设计，还是法律适用群体的广度，都有许多的不足。一个家庭法律较为健全的国家尚且依赖于其他的司法措施来弥补传统司法体系的不足，我国也应当在家暴案件中重视其他司法措施的运用。尤其是，我国的调解制度源于传统法律文化，留存了许多宝贵的本土化经验。若是因为在调解的实践操作中暴露出的弊端，或是一些为了提高案件调查率以调解为名义草草处理的案件，而否认调解在家暴案件中适用的可能，这样容易错失完善家暴案件司法体系的一条重要路径。

（四）社会服务工作的介入

英国在家暴案件中为家暴受害人提供了社会力量的帮扶，以及帮助其从以往病态的生活和伤害中解脱出来，而不仅仅提供对施暴者惩戒了事的短暂性措施。在家庭会议当中，社区工作人员以及其他社会服务机构的主动介入，为受害人自由表达自己的想法提供了支持，也帮助其恢复在案件终了后的生活状态。

我国和解制度常常处于无人监督也无人主持的情况，使得受害人在和解会议中真实意愿的表达难以得到保障。尤其是在家暴案件受害人容易受诱导和压制的情况下，和解协议很大可能是在受害人非自愿的情况下作出，并且和解结果也仅仅是道歉或者经济上的赔偿，受害人很难得到后续生活上的帮扶。因此，社区或者社会服务力量的介入能够有效地帮助弱势群体更好地表达自己的意愿，并在结案后继续帮扶有需要的对象。

五、家庭暴力案件中衔接恢复性司法实践的建议

通过学习他国的经验，我国可以在应对家暴案件的过程中形成传统司法模式与恢复性司法实践的衔接机制，从而更好地去应对多种不同程度的家庭暴力案件。根据《反家暴法》第5条的规定，反家庭暴力工作应以“预防为主，教育、矫治与惩处相结合”为原则。这一点也与本文提出的建立联动的衔接机制相契合。不可否认，完全移植别国的法律而忽视本国的国情是不可取的，然而学习他国在处理家庭暴力案件中的一些成熟经验，结合我国已有的实践，来完善针对家暴案件的应对机制不失为明智之举。根据上述分析，本文就我国应对家暴案件的司法系统提出以下建议：

（一）进一步完善调解、和解机制

如上所述，我国的相关法律对于调解、和解制度的规定不够全面，程序中仅仅明确了需要尊重被害人的意愿，但却没有关注不同暴力案件的特殊性质可能会导致一些程序的不适用。另外，《民法典》第1079条要求调解前置也使得一些家暴案件受害人的权利被忽视。［35］因此，进一步规范管理解决家庭暴力案件的调解、和解程序是很有必要的。

1．风险评估前置

目前，我国的恢复性司法制度适用在所有案件中都采用了当事人自愿原则，即只要是符合适用该程序范围内的案件，双方当事人同意调解或和解的，即可适用相应程序。然而，家暴案件中受害人的弱势地位以及心理状态需要被特别关注，单单依靠受害人自愿同意难以降低适用调解、和解的风险。因此，在家暴案件中适用恢复性司法程序不仅需要遵守自愿原则，司法机关还应当事先评估该程序的适用风险。例如，可以聘用专业的司法社工组织对具体案件进行风险评估，之后再由司法机关参考评估结果决定是否适用。目前，国内的司法社工组织在未成年犯罪领域承担了不少社会调查的工作，通过分析未成年人的犯罪成因以及回归有利因素，给予检察院是否可以不起诉的建议。由此可见，司法社工组织在犯罪人回归风险方面具有专业的评估经验，因此可以聘用专业的司法社工组织来评估家暴案件适用调解、和解制度的风险。

2．细化《反家暴法》中调解的规定

英国正视了家暴案件的特殊性，在指导性文件中强调街道调解等简易程序不建议适用在该类案件中，会议过程应当更关注受害人的需要以及权益。我国也应明确家庭暴力的调解、和解的程序有哪些需要遵守的规则，应当注意到受害人的弱势状况，而不是仅仅让双方当事人自行和解，或以道歉为最终的和解结果。例如，上海市闵行区的吴泾镇就提供了清晰的“反家庭暴力”调处工作流程，其中更是明确了家暴调处不仅仅是派出所的职责，还成立了由妇联、派出所、司法所、综治办、社区办、辖区各居委共同参与的反家庭暴力联合调处小组。［36］不仅如此，该工作流程还明确了调解成功的后续帮扶程序，以及调解不成功后针对受害人的一系列救助。该试点区域的实践可以成为家庭暴力案件调解制度规范化的借鉴榜样。

（二）细化家庭暴力案件的严重程度

家庭暴力的严重程度不同，案件的性质也不一样，适用的程序也有所不同。英国在恢复性司法制度上对不同严重程度的案件划分层级，对应不同解决程序。这样有利于执法人员帮助法律意识不强、面对复杂的法律体系陷入困境的受害人精准选择合适的救济方式。同样，我国《反家暴法》对于不同程度的家暴案件的解决方式也提供了指导。例如，《反家暴法》第16条提到了当“家庭暴力情节较轻、依法不给予治安管理处罚的”，公安机关也应对加害人给予批评教育或出具告诫书。然而，对于什么程度的案件可以引入调解、和解程序，以及什么程度的案件需要社会组织的帮扶规定并不清楚。《反家暴法》仅规定在“必要”的情况下“可以”提供心理辅导等其他扶持，为实践人员预留了过多的裁量空间。

因此，进一步细化家庭暴力案件的严重程度，提供相应的救济措施是有必要的。这不仅可以为执法人员提供指导，也能够更好地帮助执法人员引导受害人寻找合适的救济方式。细化家庭暴力案件严重程度的实践已经在一些城市展开了试点。例如，在浙江省义乌市的司法实践中，相关部门根据家暴严重程度进行“高中低”分级，随后及时介入处置，并围绕家暴处置、化解、跟踪三个关键点，跟进矛盾解决，形成任务分拨、分类处置等系统体系，使反家暴工作更加精准。［37］上海市杨浦区也制定了反家庭暴力案件的分流程序，使不同的家庭暴力案件对应合适的解决措施，将调解制度、社会帮扶等恢复性司法实践融入原有司法体系当中，形成了较为完整的应对框架。借鉴上面两个城市的试点实践，其他地区也可以根据当地的情况明确应对家庭暴力案件的工作细则，细化不同程度的家庭暴力案件，衔接相应的解决措施，明确何种暴力程度的案件可单独适用调解、和解制度，而何种暴力程度的案件可以一同施行传统的惩戒手段、和解制度以及社会帮扶。

例如，当公安机关或者当地社会组织接到求助信息的时候，可以根据受害人的伤情报告快速将案件性质定位，区分民事、治安管理以及刑事案件后，根据《反家暴法》对接相应的法律程序。对于受害人选择参与调解或和解的，以社工组织出具的风险评估报告为参考，继续对案件的暴力程度进行分级，以此明确什么程度需要其他社会组织参与辅助或者提供帮扶计划与救助。这样可以帮助公安机关或者其他社会机构在收到受害人的求助信息时及时应对。

（三）引入社会组织力量，健全帮扶救助体系

虽然公安机关对于解决家庭暴力起到了一定作用，然而警力资源的有限性导致很多家暴线索未能被及时发现。公安机关通常依赖于受害人自行报案，很少主动出击，然而多数受害人在遭受侵害时，其人身自由通常受到限制，无法向公安机关报案。虽然《反家暴法》第14条规定，基层组织在发现家暴线索时有强制报告义务，但该规定仅限于无民事行为能力以及限制行为能力的受害人，这说明强制报告制度对于成年受害女性并不适用。同时，笔者在走访社工组织的过程中发现，司法社工在受理未成年帮教案件，以及妇联、居委会组织收到妇女求助信息的时候，往往能够比公安机关更早发现家暴线索，然而社工们即使发现了这些线索，他们也认为处理这些线索并非他们的本职工作，而应当留给警察发现并处理，导致很多家庭暴力案件未能被发现。因此，应当完善强制报告制度，促使基层组织与社会组织认识到及时举报家暴线索是他们的职责，并促使他们成为发现家暴案件线索的第一线，从而弥补有限的警力资源。

值得特别指出的是，仅仅运用传统惩戒手段来处理家庭暴力问题具有单一性，难以为家庭暴力的受害人提供有效的救助。国内的研究也指出了在处理家暴案件的过程中，单独依赖警察是不现实的，家暴的调解与和解是一项系统性工程，必须通过社会联动，才能实现对家暴的防治。此外，我国对家庭暴力受害人的救助体系也不够健全，在处理该类案件时，应当注重沟通与教育。［38］因此，我国在家暴案件的调解、和解过程中，可以引入社区力量或者其他社会组织的力量，为受害人提供帮助，或为施暴者提供矫正措施。在目前的试点中，有一些地方已经开始引入社会组织的帮助，例如前文提到的上海以及浙江义乌应对家庭暴力的试点，建立了以妇联牵头、多部门联动的机制，不仅为受害人提供医疗救助、临时庇护，也为其提供教育、婚姻、家庭、心理等方面的咨询辅导。［39］同时，国内一些研究也是如此建议，为的是避免受害人因感情牵绊或心理恐惧无法详细阐述案发过程、提出补偿要求，同时也可以避免施暴者因情感负担或心理抗拒无法正视自身错误。［40］故而，积极动员社会力量为受害人提供帮扶、为施暴者提供矫正以及回归帮助，能够更有效地解决家庭暴力案件。

六、结语

虽然《反家暴法》的实施使家庭暴力在理论上脱离了“家务事”的范畴，为受害人提供了人身保护令等措施以维护其自身的合法权益，然而该法提供的诸多措施很难面面俱到，尤其是“举证难、认定难”等问题依旧困扰着受害人，以及受害人所受伤害并没有因诉讼得到修复。随着传统惩戒手段的弊端暴露，以及受害人的权益保护呼声高涨，将恢复性司法实践融入传统的司法体系中成为一种趋势。正如英国的司法系统，虽然拥有更为全面的家庭法律，能够为受害人提供多种人身保护令的选择，但传统的诉讼与惩戒并不能完全帮助受害人从家暴关系中脱离出来，以至于许多受害人的心理创伤无法修复，甚至在烦琐的诉讼过程中遭受二次伤害。在意识到传统司法体系的缺陷后，英国将对施暴者的起诉、逮捕等措施与为受害人提供家庭会议、社会组织等帮扶措施两者结合，建立了更为全面的应对机制，使受害人的弱势地位以及其受伤的情感在家庭暴力这类特殊案件中得到兼顾。拥有成熟的家庭法律的英国尚且如此，我国更应借鉴其经验，运用恢复性司法实践来弥补原有司法体系的不足，以此来应对家暴案件。因此，进一步完善已有的调解、和解制度，并动用社会组织的力量为家暴受害人提供帮助与支持，同时针对家庭暴力程度不同的案件，提供合适的应对措施，将多种司法手段相结合才是明智之举。

【Abstract】Although the Anti-Domestic Violence Law in China has brought domestic violence cases into open trials， it cannot completely resolve all harmful consequences caused by such cases. With regards to the issue of anti-domestic violence， the British judicial system has more experience， as it not only has possessed mature family law and family court in the early days， but also has provided victims with a variety of options for habeas corpus. However， the UK not only relies on judicial institutions to punish perpetrators in domestic violence cases， but also embeds restorative justice in dealing with some of those cases， such as criminal reconciliation and service provided by social organizations. Although China and the UK are quite different in social and judicial contexts， the defects manifested by the traditional justice system have something in common. Therefore， it is unwise to rely entirely on the judicial system that focuses on punishment. In practice， the traditional mediation system should be improved， and the power of communities and social organizations should be mobilized to provide assistance to victims， which is to form a linkage response mechanism to deal with domestic violence cases and further mitigate the shortage of judicial resources.

【Keywords】 domestic violence; restorative justice; mediation; social organizations

（责任编辑：王静）

［收稿日期］2022-11-01

［作者简介］余思凡，英国布里斯托大学法学院刑事司法学博士研究生。

［1］ 参见司法大数据研究院：《司法大数据专题报告之离婚纠纷》，载中国司法大数据服务网2018年3月26日，http：//data.court.gov.cn/pages/uploadDetails.html？keyword=%E5%8F%B8%E6%B3%95%E5%A4%A7%E6%95%B0%E6%8D%AE%E4%B8%93%E9%A2%98%E6%8A%A5%E5%91%8A%E4%B9%8B%E7%A6%BB%E5%A9%9A%E7%BA%A0%E7%BA%B7（2016-2017）.pdf。

［2］ “调解”与“和解”在本文交替使用，不区分这两种制度的细节差别，都看作典型的恢复性司法实践。