刑事诉讼中大数据证据法律地位及审查判断调查研究

[摘要]进入大数据时代，由于计算机技术、互联网技术以及电话通信技术的发展，刑事诉讼中的证据形式也相应发生改变。在我国的司法实践中，传统的证据形式和证明活动逐渐难以满足侦破疑难案件的需要，大数据证据成为破案的关键。大数据证据不同于其他证据，从传统证据种类上看是在电子数据基础上发展而来的，但最终作为证据使用的不仅仅是海量的数据材料，而是在大量静态的电子数据基础上进行分析后得出的报告或结论。大数据作为证据是否具有可采性，能否用作证明案件事实的依据，必须深入探讨其证据属性，既不能割裂与传统证据种类的联系，也不能保守的依附于传统证据的审查规则。目前我国理论界与实务界并没有赋予这一新的证据形式法律地位，在司法实践中存在哪些问题，如何解决这些问题，都值得学界进一步研究。

[关键词]大数据证据；证明力；关联性；审查判断

一、问题提出

计算机技术、互联网技术、电话通信技术的发展以及其他新兴信息技术的发展，改变了人们的生活、工作方式，基于上述技术而产生的大数据也改变了刑事诉讼中的证据形式。目前我国的刑事司法实践中，存在着大量运用大数据材料证明案情真相的实例，已经成为不可逆转的时代趋势。大数据证据从传统证据种类上看是电子数据迭代的产物，但作为证据使用的不是简单的基础数据材料，而是对海量数据进行分析后得出的结论，主要以分析结果或报告的形式呈现。对于这一新型证据如何定位，学界存在着不同的观点和处理方式。大数据证据不同于电子数据，通过“收集、分析、报告”的模式形成专业的分析报告，是在根据基础数据所构筑的算法模型的基础上进行的分析，得出更加专业、精准的判断、结果和报告。

二、大数据证据内涵及特征

大数据证据这一概念是从其他领域衍生而来的，以分析结果或报告为表现形式，通过对纷繁复杂的电子数据进行归纳总结发现其背后的规律，从而达到证明案件事实的效果。大数据技术所形成的证据虽然经过分析处理，但与鉴定意见、电子数据有明显差别，电子数据是静态的，未进行分析处理的，鉴定意见是由鉴定机构的鉴定人作出的对专业问题的判断，因此不能一概而论。

大数据证据有其独特的特征，主要表现为高科技性、传播性、间接性以及依附性。大数据证据是科技发展与司法实践相结合的产物，通过算法模型对大量数据进行分析得出结果或报告，对算法的设计、选择以及取证人员的专业性都提出了较高的要求；虽然有其独特的价值，但在司法实践中难以作为直接证据来使用，更多的是作为间接证据，与其他证据一起证明待证事实；是在大量数据的基础上加工得到的分析结果或报告，通过分析结果或报告揭示数据背后的规律和信息，因此具有衍生性，依附性则体现为大数据证据依赖于现代通信技术和互联网技术产生、储存以及使用。除此之外，海量数据也需要算法模型进行运算，筛选出对证明案件事实有用的数据，发掘基础数据背后深藏的规律。

三、大数据证据的资格认定

我国刑事诉讼法列举了八类法定证据种类，因此对于大数据证据这一新生事物的法律地位也亟待通过立法赋予其合法地位，否则原则上大数据证据无法作为定案依据来使用，只能作为查明案件事实的线索。因此有必要对大数据证据进行理论分类，研究其属于哪种证据形式，使其更好地发挥证明待证事实的作用。

法律总是滞后的，并不能未卜先知。因此当司法实践中出现新情况，才能通过立法予以明确，电子数据纳入刑事诉讼法的法定证据种类也不过才十年时间，但在此之前早已被广泛应用于司法实践中。大数据证据在我国的研究目前还处于起步阶段，因此理论界还未形成统一认识，目前比较主流的分类有以下几种：

（一）电子数据

大数据证据是对海量电子数据进行算法分析后得出的结论或报告，因此很多学者认为大数据证据就是电子数据的衍生品，二者关系十分密切，甚至在有些情况下难以区分，因此没有必要将大数据证据独立纳入法定证据种类或者纳入其他种类之下。这种观点有一定合理性，但并非完全正确，首先，电子数据是在案发过程中形成的，而大数据证据是在案发之后对已有的数据进行分析处理后得到的结果或报告；其次，电子数据一般未经过处理，简单储存于介质之中，只要借助相关机器或电子设备就可以呈现出来，而大数据证据是在海量数据的基础上对其进行演算、分析、筛选，最终得出结论；最后，电子数据作为法定证据种类，既能够作为直接证据证明案件事实，也可以作为间接证据配合其他证据一起证明待證事实，而大数据证据只能作为间接证据来使用。

（二）鉴定意见

将大数据证据纳入鉴定意见是目前学界主流观点，二者确实有许多相似之处，纳入鉴定意见也有助于提高办案效率、节省司法资源。二者的相同之处在于都是专业人员通过使用专业技术、专业知识进行分析，得出鉴定结论或大数据分析报告，但也存在明显差别：首先，我国现行法律并没有将大数据鉴定纳入司法鉴定的范畴，因此即使纳入到鉴定意见之下也不符合现行法律规定；其次，鉴定主体和方法均存在明显差别，大数据证据是由机器算法给出的判断，而鉴定意见是由鉴定机构的鉴定人出具的报告。目前理论界主张将大数据证据纳入到鉴定意见有合理之处，二者都具备较强的专业性，普通人依靠生活常识难以辨别真伪，有助于节省司法资源，提高办案效率。因此，目前这一观点得到了众多学者的支持。

（三）独立证据种类

采此观点的学者主张将大数据证据纳入法定证据种类，作为第九类证据来使用，因为哪一种证据都与大数据证据存在明显差别，只有将其独立为第九种证据种类，才具有合理性。但是法律并非是朝令夕改的，频繁地修改法律只会影响其稳定性。因此，不到必须修改的时候，尽量采取别的办法来赋予大数据证据法律地位。此外，虽然大数据证据在司法实践中频繁运用，但总体比例仍不是很高，将其作为独立证据纳入刑事诉讼法中，还有很长的路要走。

四、大数据证据的审查判断

不同的证据种类有不同的审查规则，对于大数据证据的审查判断，应当构建不同于传统证据种类的体系[1]。鉴于大数据证据在实务中有多种表现形式，因此审查体系的构建需要考虑多种因素，既不能脱离传统证据规则的审查体系，同时也应当针对其独特属性设置相应的审查规则[2]。在大数据蓬勃发展的今天，证据材料的相关性更应该强调因果关系的判断，将人的行为与机器的运作联系起来，提高侦破疑难案件的效率。作为一种新兴的且带有复杂性的证据形式，大数据证据仍然需要经过司法机关对于证据能力和证明力的审查判断，才能在事实认定和裁判结论上发挥其作用。具体而言，在大数据证据的证据能力审查上应能经受住相关性和科学可靠性的检验。大数据证据可以作为间接证据使用，但由于其带有数据科学的光环，一旦被事实裁判者所接受并采纳为证据，其证明力就很容易被过度高估，从而影响甚至误导法官做出判断。因此，学界和裁判者必须高度重视，在评价大数据证据的证明力时宜斟酌以下几个方面：

（一）合法性审查。在审查大数据证据合法性时，应当严格依照法律规定进行审查，《电子数据取证规则》赋予了专业技术人员的取证资格，取证方法也必须符合法律规范，在取证时必须附有笔录和标注。我国《刑事诉讼法》明确规定了合法的取证主体，包括司法人员、辩护律师和自诉人。在公诉案件中，辩护律师出于对主体能力的限制和对未来职业发展的担忧，很难主动调查取证，因此公诉案件中司法人员是主要取证主体，比如侦查机关的工作人员在办案过程中拥有侦查权，但在大数据侦查中，第三方社会主体参与到调查取证中来，无形中扩大了侦查权的主体范围。

（二）真实性审查。真实性主要是包括原始数据是否真实可靠以及分析结果是否真实可靠，可以借助《电子数据规定》来进行审查。电子数据由于其储存介质的特点导致十分容易被篡改和损坏，因此作为大数据证据基础的数据来源必须真实可靠，可以被反复验证，以保证过程透明、结论有效。数据库体量庞大，细微数据存在偏差可能并不会影响最终结果，因此只要误差在合理范围之内，可以允许存在一定的不精确数据。只要主要数据是真实可靠的，最终结论也一定是正确的。真实性审查的一大重点在于公开其算法模型，因为算法模型的科学性和真实性决定了大数据证据分析报告的科学性和真实性，算法模型是超出一般人常识的复杂知识，因此难免对其真实性产生怀疑；此外，当下由于种种原因，算法模型不公开是原则，公开是例外，更是导致其真实性难以判断。

（三）关联性审查。对于大数据证据的关联性审查，主要是审查这些数据是否是在案发过程中形成的，被告人是否是案件的实施者，可以借助《电子数据规定》进行审查，如果原始证据与案件事实并无明显关系，则不具有关联性，也就无法作为证据证明案件事实。大数据证据与案件事实是否具有关联性，可以适用传统证据关联性的判断标准，即指向标准和功能标准，如果该证据指向了案件的争议焦点，且存在一定的证明价值，则符合这一标准。因果关系是指证据和待证事实之间的关系，传统证据种类可以通过一般人的常识或生活经验推导出来，而大数据证据的因果关系可能藏在海量数据的背后，仅仅依靠一般人的生活经验和常识难以看出背后的规律，因此得出的分析报告可以通过科学的算法模型揭示海量数据背后的规律，当大数据分析报告与案件事实的相关性超过50%时即具有因果关系；即使二者之间的相关性小于50%，也不一定证明其不能证明案件事实，可以结合其他证据综合判断得出结论。

五、结语

科技的发展和时代的进步催生证据制度的变革，大数据在给人们生活工作带来便利的同时，也催生着证据制度的发展。法律具有滞后性，很难做到和科学技术同步发展，而证据的科学化这一问题催促着证据理论不断向前发展。与传统证据类型相比，大数据证据有影响其证明力的重要因素，即算法的科学性和准确性，应当分别建立不同的证明力规则[3]。随着算法模型与刑事诉讼的关系越来越密切，未来刑事诉讼中的电子证据可能只包括经过算法分析的电子数据和静态的海量电子数据。从电子数据时代到算法证据时代，证据的科技化加剧了与传统证据法之间的冲突，给传统证据法学理论带来了新的冲击。如何处理算法统治下的证据与传统证据法之间的关系，将成为证据学界未来着重关注的内容。

参考文献：

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[2]林喜芬.大数据证据在刑事司法中的运用初探[J].法学论坛，2021，36（03）.

[3]元轶.证据制度循环演进视角下大数据证据的程序规制——以神示证据为切入[J].政法论坛，2021，39（03）.

[4]郑飞，马国洋.大数据证据适用的三重困境及出路[J].重庆大学学报（社会科学版），2022，28（03）.

[5]谢君泽.论大数据证明[J].中国刑事法杂志，2020（02）.

[6]徐惠，李晓东.大数据证据之证据属性证成研究[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2020，36（01）.

[7]刘品新.论大数据证据[J].环球法律评论，2019，41（01）.

基金项目：本文系青海民族大学创新项目，项目名称：刑事诉讼中大数据证据法律地位及审查判断调查研究（项目编号：04M2022129）

作者简介：袁志恒（1996.6-），男，汉族，河北邢台人，法律硕士，研究方向：刑事诉讼法。