在职员工有竞业限制义务吗？
2023-04-29
近期，各地陆续发布了多则劳动争议典型案例，从中可以更加了解采取哪些措施可以避免法律风险，促进合法合规用工。本文以南京中院发布的一则在职竞业限制纠纷案例为例，进行分析与总结。
经过
高某于2019年10月入职A公司担任高级产品经理。双方签订《保密和竞业限制协议》约定高某在受雇于公司期间以及其后的任何时承担保密义务，保守约定的商业秘密。在未经公司事先书面许可的情况下，不得直接或间接地向任何个人、公司或经济组织揭示、报告、公开、披露或转让任何商业秘密，也不得为履行工作职责以外的任何目的而使用或协助第三方使用公司的商业秘密。如高某违反本协议约定，泄露、使用了保密信息或违反了竞业限制条款，所得收益归公司所有，并支付违约金。
后来A公司发现工作期间高某帮助有竞争关系的B公司招聘人员，以个人名义为A公司的意向性客户提供服务支持，并自设C公司与A公司发生业务往来收取服务费用。后高某提出离职申请。A公司申请仲裁要高某支付违反竞业限制协议的违约金。
要点
1. 劳动者身份为高级产品经理；
2. 签订了在职保密及竞业限制协议；
3. 劳动者在职期间违反竞业限制义务；
4. 公司要求支付违约金。
分析
竞业限制是指基于法律的规定或当事人的约定，特定人员在特定时期内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的单位任职，也不得有自己生产有竞争关系的同类产品或经营同类业务的行为。
《劳动合同法》规定的竞业限制是劳动合同解除或终止后，依据双方的约定，特定劳动者在一定期限内的禁止行为，但对于在职劳动者是否有竞业限制的义务，法律没有明确规定。
在职劳动者有竞业限制的义务。
《劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动关系中，劳动者依附于用人单位，对用人单位具有强烈的从属性，双方通过合作共同促进组织的发展。所以，劳动者在职时对用人单位应当具有最基本的忠实义务，这是职业道德最基本的要求。
虽然在职劳动者具有竞业限制义务，但对于不同岗位的劳动者违反竞业限制义务，所要承担的法律责任是不同的，且要实现这个法律责任，需要一定的条件：
1. 解除劳动合同
劳动合同的解除情形只能法定，不能约定。用人单位解除劳动合同的情形规定在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条当中。当劳动者严重违反职业道德时，裁判机构也会依据《劳动法》第三条认定可以解除劳动合同。
在职劳动者违反竞业限制义务的，是违反职业道德的行为，可以使用《劳动法》第三条解除劳动合同，但这样做并不保险，该条属于法律原则，法律原则的适用前提是穷尽所有法律规则后才适用。
最保险的做法是将此类行为规定为严重违反规章制度，劳动者违反的，用人单位可以以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同。
2. 承担违约责任
根据《劳动合同法》第二十五条规定，除培训服务期和离职竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。在职劳动者违反竞业限制，不在上述规定范围内，似乎不能约定违约金。
本案例提出支付违约金的请求，笔者认为，原因在于离职后劳动者依约定履行竞业限制义务，违反了要支付违约金，在职期间劳动者应当有比离职后更高的忠实义务，在有约定的情况下，违约金应当支持。
但也要注意，适用的对象只能是高级管理人员、高级技术人员和其他有保密义务的人员，且要签订了在职竞业限制协议，协议中对违约金有明确约定。
对于普通劳动者，笔者认为基于劳动法的特殊立法宗旨——“保护劳动者的合法权益”，对于增加劳动者义务的行为要严格加以限制，在法律没有明确规定劳动者要履行法定义务的情形下，不可以随意增加劳动者的义务。虽然不可以约定违约金，但如果普通劳动者的行为给用人单位造成了损失，用人单位可以要求劳动者赔偿损失，只不过对用人单位的举证要求更高。
3. 收入归公司所有
对于高级管理人员，还有一项基于《公司法》规定的忠实义务和勤勉义务，《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，如有违反，所得收入归公司所有。
总结
1. 对于全部在职劳动者，可以将在职违反竞业限制的行为规定为严重违反规章制度的情形之一，如有违反，直接以严重违反规章制度解除劳动合同。
2. 对于高级管理人员、高级技术人员和其他有保密义务的人员，需签订在职保密及竞业限制协议，并约定违约金，如有违反，以严重违反规章制度解除劳动合同，并要求支付违约金。
3. 需要配套落实两个文件：一是修改完善规章制度；二是制定或修改在职保密及竞业限制协议（可约定在劳动合同中）。o
