基因编辑的刑法规制

[摘要]基因编辑技术给人类带来诸多福祉的同时，也面临技术和伦理上的风险，触及人类生命健康和基因安全等基本价值，如果不加以规范，将会带来毁灭性的灾难。《刑法修正案（十一）》将非法植入基因编辑、胚胎克隆罪纳入其中，该罪保护的法益为人类基因安全，体现出对生物技术带来的现代风险的提前预防。根据行为对法益侵害程度的不同，以增强人体功能、异种基因结合为目的，和以欺骗或胁迫的方式实施基因编辑应构成“情节严重”，多次或对多人植入基因编辑的胚胎、植入母体的基因编辑胚胎成功出生、造成受试者重伤或死亡的严重后果应构成“情节特别严重”。

[关键词]基因编辑；非法植入基因编辑、克隆胚胎罪；情节严重；情节特别严重；《刑法修正案（十一）》

[中图分类号]DF639 [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.07.006

一、刑法规制基因编辑的必要性

通过现代风险的特征可以得知，人类基因编辑的行为引发的风险也属于现代风险[1]。一是不可知性，由于人类现阶段对基因的研究尚不够透彻，没有人可以准确预测实施人类基因编辑行为可能引发什么种类以及多大范围的风险，可能在被编辑者成长、衰老乃至世代以后才会显现出来。二是不可控性，实施人类基因编辑行为是人为地改变人类基因库，基因库被污染是不可逆转的，其影响会随着人类的繁殖活动、基因的重组而扩散蔓延，所以范围和危害性不可控制。三是后果严重性，人类基因编辑技术一旦被滥用，将会对人的生命健康、伦理秩序、基因库安全造成严重威胁。四是人为性，实施人类基因编辑行为的风险是人类进行科技创新的主动行为，是科技进步的需要。基于长时间的探索、讨论，我国学者认为这种风险主要体现在技术和伦理两个方面。

（一）技术风险

基因编辑可能会对受试者婴儿的生命健康和人类后代造成难以预测和控制的损害。从经过基因编辑的婴儿个体层面来看，由于人类对于基因与疾病的关系的了解还处于初期阶段，人们对基因编辑技术的运用也还没有足够成熟到临床应用可以接受的水平，因此人类胚胎基因编辑的成功率很有可能在基因组合和调控机制的复杂性的影响下变得渺茫[2]。换言之，一旦贸然将基因编辑胚胎技术应用于临床实践，就相当于给即将出生的婴儿的生命健康埋下了永久的安全隐患，并且不可逆转。当敲除或增加某一基因带来脱靶效应产生非预期突变时，婴儿的生命健康权可能会受到严重损害，后果将不可控制。

（二）伦理风险

基因编辑胚胎技术的临床应用会破坏伦理秩序，可能导致人为制造基因歧视。如果基因编辑胚胎技术的应用只能被富人拥有，那么当富有的父母通过基因编辑技术创造出拥有更强能力的孩子时会助长不平等，穷人基因与富人基因的差距越来越大，导致强者更强、弱者更弱，加剧社会分层，使人类对公平、平等的追求变得遥不可及。从家族遗传病的角度来看，富人可以利用此项技术消除后代的家族遗传病基因，从而使后代免于受苦；而穷人及其后代无法通过基因编辑改变遗传病的，更会被视为劣等人将面临基因歧视。

二、非法基因编辑、克隆胚胎罪中的法益保护

第一种观点认为，基因编辑行为会侵犯人的尊严。有学者认为，基于人的尊严，人只能作为主体，不能作为客体和工具，而基因编辑技术的应用会使人沦为被此项技术操控的客体，有把人工具化的嫌疑，会使人丧失主体性，从而有违人的尊严，任何有违人的尊严的行为都应被制止[3]。而持反对意见的学者认为，人的尊严是哲学层面的概念，过于抽象和精神化，在侵害程度上没有具体的衡量标准，不能限定明确的处罚范围，也就不能作为明确的法益被刑法保护[4]。

笔者认为，基因编辑行为会危害人类基因安全。基因编辑最大的危险在于可能会引起人类基因突变，再通过个体繁殖形成扩散效应，对人类基因库造成无法清除的污染，进而危害到人类整体的物种安全。所以将人类基因安全作为本罪的保护法益较为适宜，能够加强对生物技术风险的预防。与人们日后产生的病痛或功能障碍相比，基因的不利改造结果与非法基因编辑行为之间的关系更加紧密，能构成刑法上的因果关系。法益必须是客观存在的事实，其能够被保护也能够被侵犯，人类基因安全不仅能够被非法基因编辑行为损害，而且还可以根据行为本身判断法益损害的大小。

三、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的入罪情形分析

（一）非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的行为方式

根据《刑法》第三百六十六条之一，构成非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的行为有三种：第一种是将基因编辑或者克隆的人类胚胎植入人类体内；第二种是将基因编辑或者克隆的人类胚胎植入动物体内；第三种是将基因编辑或者克隆的动物胚胎植入人类体内。可见立法机关的态度是仅仅处罚“植入”行为，而不包括“基因编辑”行为。如果仅仅对人类胚胎进行基因编辑或克隆而不随后将其植入人体，不以生育为目的，不被认定为犯罪。

基因编辑胚胎在植入母体前需要将其培养至和母体子宫相同的生理状态，此罪的预备行为是“植入”母体的前行为，即“体外胚胎培养”。从人胚胎干细胞研究伦理指导原则规定中可以得出，允许以研究为目的对人体胚胎实施基因编辑和修饰，并可以进行不超过14天的体外胚胎培养，但禁止植入人或其它动物的生殖系统。“体外胚胎培养”虽然为“植入”母体提供了条件，但由于它也是研究基因编辑技术的重要环节，所以应该从“体外胚胎培养”的目的来区分是否应该处罚这一预备行为，若以植入母体为目的进行体外胚胎培养，则应当受到刑法处罚；若以研究为目的并且体外培养不超过14天，则不需要被刑法处罚。

（二）“情节严重”的司法适用情形

1.以增强人体功能为目的的基因编辑

与治疗型基因编辑的目的不同，增强型基因编辑的目的不是治疗疾病而是为了获得在某个或某些方面的额外优势，例如更高、更强壮、更聪明等。这种优势究竟增强到哪种程度才能另被改造者满意并且对人的生存发展有益，目前缺乏准确的衡量标准；在没有参照标准的情形下对正常基因进行改造，可能会对被改造者带来无法预知的伤害。此外，这种科技进步的益处尚且无法在人类社会中普及，人类强弱差距的扩大有悖于自然继承的公平性。因此，实施此种行为应当承担刑事责任。

2.以异种基因结合为目的的基因编辑

若行为人利用转基因技术将人与其他物种的基因相互融合，例如将其他物种的基因嵌入人类基因，并将经过基因编辑的胚胎植入母体之中发育，则可能会生出带有其他物种特征的人或其他物种，例如人兽嵌合体模糊人与其他物种的界限。医学研究表明，人兽嵌合体研究或可能实现在动物身上培育人体器官，进而有助于解决器官移植中的器官短缺问题；但是对于人的细胞能在动物体内扩散多大范围尚且未知，如果人体细胞进入动物大脑，那么动物可能会拥有一定程度上“人的意识”，这将严重危及人类安全；还有可能会生出畸形胎儿，不仅会使其陷入痛苦、不能正常生活，还给人类基因科学技术应用的伦理性和全人类的伦理秩序带来冲击，严重危害人类物种稳定和基因稳定，应当承担刑事责任[5]。

3.以欺骗或胁迫的方式实施基因编辑

在我国，科研机构有伦理委员会负责审查基因编辑的伦理问题，政府分管生物科技安全的具体部门在科研机构之外负有监督责任，明确规定科研机构对人类进行涉及人体的基因编辑必须获得政府的批准。利用欺诈、胁迫等方法来逃避法律制裁，将会破坏目前的生物科学研究秩序，使基因编辑行为更难规范，进而危及人类的基因安全。另外，由于参与人体临床试验的危险性很高，无论是国内的法律法规，还是国际上的规范，都会把受试者参加人体试验的自愿性视为一项基本原则，即自愿参加人体试验；行为人以欺骗或胁迫的方式招募志愿者时，无疑将人类视为实验工具，表现了对志愿者个人生命健康的漠视和随意侵犯，应当承担刑事责任。

（三）“情节特别严重”的司法适用情形

1.多次或对多人植入基因编辑的胚胎

“多次”和“多人”是指大于三次或大于三人，“多次或对多人植入基因编辑的胚胎”包括一人多次对同一个人实施植入基因编辑胚胎和一人多次对不同的人实施植入基因编辑胚胎。因为植入胚胎后孕育需要时间，等到能够再次对同一人实施胚胎植入行为时已经经过很长时间，对此人再进行植入胚胎与前一次不是基于同一犯意，而是另起犯意，可见主观恶性深重，对社会潜在危害性巨大。一人多次对不同的人植入基因编辑胚胎可能是基于同一犯意，在短时间内对多人植入基因编辑胚胎，主观恶性较小，但造成的实质性危害巨大。以上情形应属于“情节特别严重”，应当承担更重的刑事责任。

2.植入母体的基因编辑胚胎成功出生

如果植入的胚胎成功出生，该生物体就会成为人类社会的一员，无法强制剥夺其性命，那么它对人类的基因安全就从潜在威胁变为现实威胁，无法逆转。此外，基因编辑婴儿特殊的身世不仅会使得其在成长的过程中饱受争议、影响人际交往，强大的舆论压力也会影响其是否生育的选择，可能侵犯其人权。所以，放任基因编辑胚胎成功降生，会带来严重威胁人类基因安全的风险，也是一种不人道的行为，应认定为本罪“情节特别严重”的情形。

3.造成受试者重伤或死亡的严重后果

当前基因编辑技术并不成熟，基因编辑过的胚胎是否会对母体造成损伤，抑或是胚胎自身能否在母体内发育为成熟的健康胎儿，这些都尚未可知。即使存在成功案例，但基因编辑风险产生的随机性很大，难以预见会产生怎样严重的后果，很有可能对人体造成重伤或死亡。即使受试者答应承担风险，自愿参与试验，但是这不能成为刑法免于对其生命健康进行保护的理由，受害者同意原则也要求实验者在受试者严重受伤或死亡时承担刑事责任。目前，在有关基因编辑的法律规章中，都设有专门条文强调保护人的生命健康。另外，对个人来说，生命健康权是最基本、最重要的权利，也是刑法保护的最重要的法益。所以，造成受试者重伤或死亡的严重后果足以达到“情节特别恶劣”的标准，并且应当和过失致人重伤或死亡罪想象竞合，从一重处罚。

四、结语

现代社会是一个风险社会，现代刑法已经从传统刑法向风险刑法转变，《刑法修正案（十一）》将本罪列入刑法体系无疑是对这一理念的有力认可。基因编辑技术在给人类带来风险的同时有着广阔的医疗应用前景，这就要求司法者在适用本罪时需要慎之又慎，认真界定“情节严重”与“情节特别严重”的情形，在防范非法基因编辑的同时不妨碍生物技术发展，实现技术更好地为人类服务。

参考文献：

[1]魏汉涛.人类基因编辑行为的刑法规制[J].法商研究，2021，38（5）：102-115.

[2]于军.在需求与制约中竞争发展：从人类胚胎基因编辑技术说起[J].科学与社会，2016，6（3）：42-52.

[3]韩大元.维护人的尊严是文明社会的基本共识[J].探索与争鸣，2018（12）：4-6.

[4]姜涛.基因编辑之刑法规制及其限度[J].东方法学，2021（2）：69-85.

[5]阴建峰，冷枫.非法植入基因编辑、克隆胚胎罪之检视与完善[J].扬州大学学报（人文社会科学版），2021，25（3）：54-65.

作者简介：姜雨昕（2002.5-），女，汉族，河南鹤壁人，本科在读，研究方向：刑法学。