大数据“杀熟”的消费者维权问题研究

张雅静 朱思如 蓝天骏 代媛行 璩钰涵

摘 要：基于当前法律规制框架，大数据“杀熟”面临法律定义定性模糊且消费者举证成本高、难度大、多头监管等问题。对此，本文从信息收集和算法角度出发，结合《个人信息保护法》，通过补足“告知同意原则”，提出在司法上加强落实举证责任倒置和扩大公益诉讼主体；在监管方面借鉴域外经验建立算法透明监管制度等制度措施来完善消费者救济路径。

关键词：大数据“杀熟”；消费者维权；个人信息保护

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.10.060

随着人类进入大数据时代，数据与算法在助力平台经济增长、便利民众生活的同时，也带来不小的隐患，大数据“杀熟”便是其中之一。“大数据‘杀熟’”是通过对用户个人信息进行过度收集和分析，利用熟客依赖和信息倾斜进行的不合理的差异化展示、定价的欺诈行为。近年来大数据“杀熟”案例屡见不鲜，2020年胡女士以大数据“杀熟”诉携程一案获赔；2021年11月北京韩女士用会员账号购物相比普通会员被隐藏了优惠券；复旦大学公布的《2020年打车软件出行现状调查报告》显示安卓用户比苹果用户可多获得优惠……大数据“杀熟”不仅损害市场平台的经营秩序，更侵害消费者合法权益，消解消费者对于互联网平台的信任。可是由于大数据“杀熟”的隐蔽性、当前法律定性和监管主体的模糊性，被侵权的消費者面临难发现、难举证等众多问题。

1 大数据“杀熟”情境下的消费者维权困境

1.1 消费者举证难度大、成本高问题

1.1.1 消费者举证难度大

当前大数据“杀熟”问题的举证处于“谁主张、谁举证”的情境之下。因此，消费者若要证明商家在同等条件下对自己实施隐蔽优惠券或隐藏部分价格序列的商品的事实，则需要提供下单时刻同种商品面对其他消费者展示全部价格序列的商品的证据，并且此种差异不反应成本差别（不是正常价格波动的产物）。而当前商家较于消费者处于信息掌握和算法分析的极端优势地位，消费者举出相应事实于证据的可能则小之又小。郑某诉上海携程公司一案，携程公司以机票价格受市场因素等影响存在价格浮动为由进行抗辩。最终法院认定虽机票价格变动存在一定时间间隔，机票价格的变动幅度也在合理范围内，因而不予认定为大数据“杀熟”行为。而刘权、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案，也体现大数据“杀熟”与一般价格波动之间差异的难以认定。消费者举证的关键在于拿出涉案价格变动不属于正常价格波动的证据，而这往往掌握在“加害人”商家和平台手中。

1.1.2 消费者举证成本高

笔者发放的调查问卷（为进一步了解个人信息保护状况与大数据“杀熟”行为，项目组于2022年9～10月通过微信朋友圈、QQ、微博等社交软件以及问卷网站等渠道发放“你被“杀熟”了吗”调查问卷https：//www.wjx.cn/vm/PGU9ei4.aspx，共获得有效样本571份。）显示61.12％的“杀熟”价格差额区间在1～50元之间，2382％的受访者的“杀熟”额度在51～100元之间（图1）。而依上文论述，相对高昂的诉讼费用和较为复杂的诉讼过程与较小的“杀熟”价格差额之间形成较大差异，为消费者主动寻求救济制造了障碍。调查问卷显示，73.7%的消费者认为“杀熟”价格差额较小，认为没必要追究。而50.69%的消费者认为维权成本过高且维权过程复杂（表1）。

由此可见，在大数据“杀熟”情境中，对单个受害者来说较小的“杀熟”价格差额与较繁琐的维权过程之间形成矛盾，为消费者维权带来挑战。

1.2 消费者维权路径不畅

根据当前法律，大数据“杀熟”的监管主体的设定涉及网络信息监管部门，市场监管部门等，若认定商家侵犯消费者知情权、公平交易权，《消费者权益保护法》第三十二条（《消费者权益保护法》第三十二条：各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理）设定了各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门的监管权限；若认定商家侵犯消费者个人信息权，《个人信息保护法》则设定了国家网信部门（《个人信息保护法》第六十条：国家网信部门负责统筹协调个人信息保护工作和相关监督管理工作。）的权限。若认定商家价格欺诈和价格歧视，根据《价格法》二十二（《价格法》第二十二条：政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见。政府价格主管部门开展对政府指导价、政府定价的价格、成本调查时，有关单位应当如实反映情况，提供必需的账簿、文件以及其他资料）、二十三条（《价格法》第二十三条：制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性）规定，县级以上市场监督管理部门有权进行监管；若认定为垄断，则有国家和地方市场监督管理总局享有权限。

由此可见当前对于大数据“杀熟”的规制未形成合力，存在监管主体分散且职能交叉重合的现象，而机构之间互相推诿或监管分工不清的现象则在所难免。这进一步增大消费者的维权难度，使其陷入投诉渠道选择难、投诉对象确定难之困境，进一步阻碍消费者维权。

2 大数据“杀熟”情境下消费者维权困境成因分析

2.1 大数据“杀熟”之定性困境

前述消费者举证与监管困难的原因均与大数据“杀熟”的定义模糊有关。大数据“杀熟”作为网络语言，在当前法律框架下有以下几种定性可能。

一是价格歧视。《反垄断法》第十七条第六款（《反垄断法》第十七条第六款：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”）规定的价格歧视须以认定商家的市场支配地位为前提，给消费者举证维权带来阻碍。二是价格欺诈。根据《价格法》第十四条第四款（《价格法》第十四条第四款：经营者不得有下列不正当价格行为：（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易）和《明码标价和禁止价格欺诈规定》第十九条明确列举的几种价格欺诈行为，大数据“杀熟”行为尚不属其中，导致市场监管部门在实际执法过程中对于大数据“杀熟”的监管无法可依。三是侵权行为。部分学者认为大数据“杀熟”行为侵犯了消费者的知情权、公平交易权等，违反诚实信用原则。另一部分学者和执法人员则认为在区别定价的基础上订立的买卖合同是商家和消费者达成合意的结果，符合正常的市场经济交易秩序。由此可见当前学界对大数据杀熟定义分歧较大。

以上所述定义模糊问题不仅导致监管难以精准打击，也使得消费者在选择救济道路时陷入迷茫。消费者在选择投诉时因定性不清找不准监管主体；在诉讼时又因难以准确定性和举证而往往以失败告终。

2.2 大数据“杀熟”的隐蔽性

“杀熟”自身的隐蔽性也是消费者维权困境的原因之一。其不仅体现在前文所述“杀熟”数额较小方面，还体现在消费者被有效区隔与算法隐蔽方面。

一是消费者被有效区隔。由于线上交易以电子商务平台为媒介，每个消费者之间被有效区隔，单一消费者很难知晓其看到的商品或服务的价格是否和其他消费者看到的价格一致。在不同时与他人作比较的情况下消费者自身难以发现自己看到的商品定价与其他人的差异，更难以采取维权措施。

二是算法的隐蔽性。依托一级价格歧视，大数据“杀熟”基本遵循“信息收集-算法分析-用户画像-差别定价”的运行路径。算法分析在其中起关键作用，但由于算法日益复杂且具有自主性，导致算法系统成为不可观察、不可解释的技术黑箱。对于消费者，算法更是屏幕背后难以见证难以预知的技术手段。郑某与上海携程商务有限公司侵权责任纠纷（原告郑某以高于原票价的金额购买机票，认为被告通过算法差异定价，侵犯了其公平交易权。但被告认为有关机票价格波动是受市场供需关系影响，价格变动属于机票行业的正常现象，最终原告败诉。（参见案号：〔2020〕沪0105民初9010号）一案，由于原告难以掌握涉案价格波动的算法依据，因此难以证明价格波动的不正当性。在刘权、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案（刘某与其同事在美团外卖平台订购了相同套餐，但其配送费却贵了几元，故刘某以三快科技公司利用“大数据“杀熟””的技术手段為由提起诉讼，后败诉。（参见案号：〔2019〕湘01民终9501号）中，价格差异同样被占据算法信息优势的商家解释为价格的正常波动。

2.3 个人信息保护与算法规制较弱

个人信息收集是大数据“杀熟”形成的关键环节。其不仅在运行路径上处于前置环节，还是大数据“杀熟”的危害性核心。商家通过信息的过度收集对消费者形成信息优势，了解消费者的消费喜好、价格敏感度、价格耐受度等因素，再借助算法优势对消费者区别定价，而消费者由于被有效区隔对此一无所知，在此基础上二者达成的交易不仅是违背明码标价义务的价格欺诈行为，更攫取了消费者剩余，严重侵害消费者权益，损害市场经营秩序。

但是当前个人信息保护较为薄弱。《个人信息保护法》第十七条〔《个人信息保护法》第十七条：个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知下列事项：

（1）个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；

（2）个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限；

（3）个人行使本法规定权利的方式和程序；

（4）法律、行政法规规定应当告知的其他事项。

前款规定事项发生变更的，应当将变更部分告知个人。

个人信息处理者通过制定个人信息处理规则的方式告知第一款规定事项的，处理规则应当公开，并且便于查阅和保存〕创设了信息收集的告知同意原则，为个人信息权益保护提供便利，但是此原则在运行过程中存在一些障碍。

首先，用户对隐私条款存在“被迫同意”的现象。调查问卷显示，超过七成的用户表示曾遇到“不同意隐私条款就不能使用APP”的状况，这不仅违反了《个人信息保护法》中第十四条（《个人信息保护法》第十四条：基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。法律、行政法规规定处理个人信息应当取得个人单独同意或者书面同意的，从其规定。个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人同意）、第十六条（《个人信息保护法》第十六条：个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务；处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外）之规定，造成被迫同意的问题，并且使得消费者用个人信息权来交换软件使用权，在保护个人信息方面处于不利地位。

其次，普通用户缺乏专业知识，即使勾选隐私条款，也是基于对其相对“无知”而非“充分知悉”的基础上。调查问卷显示，六成的消费者在勾选隐私条款的时候不会仔细阅读。同样，由于部分条款体量较大、专业性较强且关键信息不显明，导致用户弱同意、动态同意和书面同意，从而造成实际上同意权受限，同意无效的问题。而基于隐私条款的合同属性，消费者的无效同意表面使得合同无效，实则导致隐私条款成为商家的保护伞。

最后，获得用户同意后的数据处理过程远远超出数据主体的控制范围。数据与个人信息具有时间上的延展性与风险上的聚合性，但是“告知—同意”只强调某一时刻个体对信息的控制。因此，若无对平台后续信息处理的有效监管，告知同意原则将难以发挥其应有效用。

3 大数据“杀熟”情境下消费者维权困境破解之思路选择——个人信息保护

据上文叙述，个人信息收集处于大数据“杀熟”的前置性和关键环节，是形成商家与消费者之间信息倾斜局面的决定性因素。但是当前个人信息保护尤为薄弱，《个人信息保护法》设定的告知同意制度的运行也面临困境，本文拟对此提出以下建议。

3.1 举证责任倒置和扩大公益诉讼主体

3.1.1 加强落实举证责任倒置

基于平台与消费者信息倾斜的局面：一方面由于算法的隐蔽性和不合理差别定价与正常价格波动的易混淆性，消费者在举证方面处于不利地位；另一方面，商家和平台把握着信息收集和算法的运行，处于信息掌握的优势地位。且大数据“杀熟”单次数额较小，消费者存在难发现、难举证的障碍，加强落实举证责任导致就变得尤为重要。我国《个人信息保护法》第六十九条（《个人信息保护法》第六十九条：处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任）则明确了个人信息侵权行为的归责原则为过错推定，鉴于平台在搜集和举证能力上处于优势地位，在数据庞大与算法复杂的情况下，其对于哪一部分证据存在矛盾争议更为清楚，故由平台来证明自己不存在过错，既减轻了个人信息主体的举证责任，又能极大地提高诉讼效率。

3.1.2 扩大公益诉讼主体范围

笔者研究的相关司法案例反映了基于大数据“杀熟”的特征，单一消费者诉讼存在成本高、难度大的现象，而《个人信息保护法》针对这一现象于第十条（《个人信息保护法》第十条：任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息；不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动）确定了个人信息侵权方面的三元主体原告格局，扩大了公益诉讼的主体范围。这种扩大公益诉讼的制度有利于解决个人诉讼成本高、难度大的问题，也可以进一步打击信息收集与非法利用的现象。

3.2 告知同意补足

3.2.1 加强落实用户撤回同意权

当前，《个人信息保护法》明确规定在隐私条款中应当“提供便捷撤回同意方式”。但当前就本组的调查问卷，超过六成的用户不清楚在勾选隐私条款后个人享有撤回权，因此在同意撤回权的落实中，还需要引导各个平台优化撤回同意的按键设计，使得个人权利能更易实现，切实保护消费者利益。

3.2.2 强化告知义务，构建告知格式标准

《个人信息保护法》强化了企业的“告知”义务，明确划分了敏感个人信息和非敏感个人信息并需要进行“同意分级”。该法第十七条〔《个人信息保护法》第十七条：个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知下列事项：

（一）个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；

（二）个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限；

（三）个人行使本法规定权利的方式和程序；

（四）法律、行政法规规定应当告知的其他事项。

前款规定事项发生变更的，应当将变更部分告知个人。

个人信息处理者通过制定个人信息处理规则的方式告知第一款规定事项的，处理规则应当公开，并且便于查阅和保存〕提出告知同意书应当使用显著方式、清晰易懂的语言规定事项，并列出四项基本告知要求。针对当前告知条款冗长且关键信息不明确的问题，建议由国家监管部门出台一个相对明晰且易于实现有效同意的告知同意隐私格式条款，在此基础上各个平台可以进行合适的改动与添加。

3.3 建立联合监管平台

“大数据杀熟”行为涉及大数据、消费者保护、市场监管等多方面内容，对其监管需要多部门参与配合，如工信办、网信办、市场监管部门、交通运管部门等。只有市场监管部门与商务、工信、网信、文旅等有关部门形成监管合力，才能消除监管盲区。故可以从个人信息保护入手，建立起由国家网信部门牵头，其他部门配合的统一监管平台，进行信息共享，加强数据交流，以此来加强相关行为的打击。

参考文獻

[1]赵海乐.当权利面对市场：算法价格歧视的法律规制研究[J].华中科技大学学报（社会科学版），2021，35（03）.

[2]胡元聪，冯一帆.大数据杀熟中消费者公平交易权保护探究[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2022，51（01）.

[3]欧乃瑜.从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径[J].上海法学研究，2021，6（02）.

[4]韩旭至.个人信息保护中告知同意的困境与出路——兼论《个人信息保护法（草案）》相关条款[J].经贸法律评论，2021，（01）.

[5]吴立兰.平台经济下大数据“杀熟”的法律规制[J].上海法学研究，2020，3（01）.

[6]朱建海.“大数据杀熟”的法律规制困境及其破解路径[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2021，33（01）.